Bölüm III - Ceza Muhakemesi

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

Giriş

Cezai Adalet Sistemi ve usul hukuku (ceza yargılamasının idaresi), kuruluşlardan, kurumlardan, aktörlerden, kurallardan ve genel hukuk prensiplerinden oluşan karmaşık bir hukuk düzenidir. Cezai adalet sistemi ve cezai takibat, cezai konularda geçerli adalet ile (devletin ius puniendi kullanımı) - Justitia kılıcı - adil yargılanmanın ve adil adaletin hukuk egemenliğinin bir parçası olarak korunması - Justitia kalkanı - arasındaki dengeyi yansıtır.

Ulusal ceza yargılama sistemlerinde yaşanan zorlukların kaynağı, lokal bir suça ulusal sınırları aşan olma özelliğini kazandıran ve uluslararası suçların işlenmesini kolaylaştıran küreselleşmedir. Örneğin 11 Eylül olayları, uluslararası suçların küresel ölçekli olduğunu ve dolayısıyla küresel cevaplar gerektirdiğini kanıtlamıştır. Ancak terör ile bağlantılı suçlar, gün geçtikçe daha küresel olarak kabul edilebilecek tek suç faaliyetleri değildir. Örneğin uyuşturucu bağlantılı suçlar, organize suçlar, cinsel istismar amaçlı kadın ve çocuk kaçakçılığı ve kara para aklama gibi (metnin devamında müştereken ağır suç olarak anılacaktır) başka ulusal sınırı aşan suçlar da bu özelliğe sahiptir.

Sadece organize suç ve terör tehdidi değil, aynı zamanda cezai yaptırımların ulusal sınırları aşan yönü de önemli ölçüde artmıştır. Ceza yargılamasının yaptırımının küreselleşmesi, cezai konularda artan uluslar arası işbirliği ile başlamıştır ve günümüzde uluslar arası ceza yargılaması sisteminin evrimiyle devam etmektedir. Cezai adaletin küreselleşmesi, ulusal ceza muhakemelerini birçok yönden etkiledi ve bunun sonucu olarak son dönemde birçok ülkede sivil özgürlüklerin ve temel adaletin ve yasal sürecin gereklerinin erozyona uğradığına şahit olduk. Bunun da ötesinde, toplumlarımızın dijitalleşmesinin anlamı sadece ceza muhakemelerinde suçun online bağlamının da dikkate alınması gerektiği değil, aynı zamanda bu online bağlamın adli tahkikat için yeni teknikler de sunduğudur. Küreselleşmiş bir dünyada bütün kanun koyucuların ve cezai adalet aktörlerinin, ceza muhakemeleri alanında adil adaletin ve insan haklarının korunmasının sağlayacağı fayda ile kürsel ve ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin sağlayacağı faydayı dikkatle tartması gerekmektedir

Suç ve adaletin gelecekte neden olacağı zorluklar, ekonomik ve sosyal gelişmeyle beraber insan güvenliğinin tam göbeğindedir. İnsan deneyimi, yasal sürecin gereklerinin azaltılmasının ve kısıtlanmasının güvenliğe hiçbir zaman fayda sağlamadığını göstermiştir. Bu nedenle anketin amacı, ağır suçlarla mücadelede adil adalet ve hukuk egemenliğinin sağlayacağı fayda ile ulusal güvenliğin Justitia tarafından nasıl dengede tutulduğunu görmektir.

SORULAR

I. Hukuki Çerçeve Reformu: önleme, tahkikat ve takibat ile ilgili özel tedbirler

1. Ülkeniz hukuk sisteminde, uluslar arası insan hakları sözleşmeleri ve uluslar arası insani hukuk sözleşmeleri (Cenevre Sözleşmeleri) hangi ölçüde uygulanıyor? Ülkenizde bu uluslar arası standartların uygulanmasında kısıtlamalar var mı? Ülkenizin hukuk düzeninde vatandaşlar (şüpheliler, zanlılar, mağdurlar, tanıklar, …) bu sözleşmelerde tanınan haklardan faydalanabiliyor mu?

2. Son on-yirmi sene içerisinde ülkenizde ulusal/küresel güvenlik ve kamu güvenliği adına hangi önemli yasama reformları gerçekleştirildi? Şu anda bu gibi reform planları mevcut mu? (kısaca izah ediniz)

- Söz konusu reformlar, ceza hukuku yaptırımlarının mevcut genel hukuki çerçevesini geliştirdi mi? Veya özel yargılama usullerine ( askeri yargı, polis yargısı, idari yargı, askeri komisyonlar, vs.) olanak tanıyacak, olağan ceza hukuku sisteminin dışında yer alan alternatif yolları ayrıntısıyla hazırladı mı?

- Bu yasama reformları, acil durumları konu edinen (savaş dahil) anayasal hükümler tarafından mı idare ediliyor?

- Ceza yargılaması uygulamalarının, reformların belirlenmesi ve gerçekleştirilmesinde rolü var mıydı? Örneğin yüksek mahkemeler (temyiz ya da anayasa mahkemeleri) bu reformların öğelerini iptal etti mi?

- Bu reformlar, politik ya da kamu tartışmalarına konu oldu mu?

II. Cezai takibat ve özel tedbirler hakkında genel sorular

3. Ceza muhakemelerinizin genel ilkeleri nelerdir (örneğin kanunilik ilkesi, adil yargı, silahların eşitliği) ve bunların hukuki kaynağı nedir (örneğin anayasa, yazılı hukuk)?

4. Hukuk sisteminiz, ceza davalarının hangi aşamasında (aşamalarında)

- masumiyetin varsayılması gerektiğini öngörüyor?

- şüphelinin / sanığın susma hakkından ya da kendisi aleyhinde ifade vermeye veya bir suçu itiraf etmeye mecbur bırakılmama hakkından faydalanılmasını öngörüyor?

5. Genel ceza muhakemeleri usulünüz ya da özel yargılama usulleriniz vatandaş olanlarla vatandaş olmayanlar, yurttaş olanlar ise yurttaş olamayanlar ya da spesifik insan kategorileri (yabancılar, düşmanlar, persona non grata) arasında ayrım yapıyor mu?

6. Hukuk sisteminiz acil durumlarda (savaş dahil) insan haklarının geçici olarak durulmasına izin veriyor mu?

- Bu kararı verme yetkisini elinde bulunduran kişi kim ve hangi kontrol mekanizmaları uygulanıyor?

- Geçici olarak durdurulabilen güvenlik tedbirleri hangileridir? Hukuk sisteminiz sınırlandırılabilen ve sınırlandırılamayan insan hakları arasında ayrım yapıyor mu?

- Bir acil durum, genel ceza muhakeme usullerinden özel yargılama usullerine (askeri mahkeme, polis yargılaması, idari yargılama, askeri komisyonlar) geçiş sebebi olabilir mi?

7. Hukuk sisteminiz, yasamanın bazı kısımlarının ve/veya ceza davalarının bazı kısımlarının gizli tutulmasını sağlayan özel tedbirler tanıyor mu (gizli yasama, gizli dava usulleri, gizli adalet aktörleri, cezai adaletin yönetiminde gizlilik)?

8. Hukuk sisteminiz, ceza takibatlarda istihbarat bilgilerinin (örneğin genel polis istihbaratı, ulusal ya da yabancı istihbarat servislerinden edinilen bilgiler) kullanılmasına izin veriyor mu? Örneğin;

- Cezai bir soruşturma başlatılırken hazırlık bilgisi olarak;

- Mallar ya da kişiler üzerinde zorlayıcı tedbirler kullanımının (örneğin arama ve yakalama, tutuklama ve gözaltı);

- Cezai takibatlarda yükümlülük/suç kanıtı olarak?

III. Pro-aktif yaptırımlar (genel polis ya da genel cezai takibatlar, özel takibatlar)

9. Ülkenizde istihbarat güçleri, olağan polis güçleri ya da idari yaptırım kuruluşları (örneğin gümrük ya da vergi daireleri) sahip olduğu zorlayıcı gücü pro-aktif olarak kullanma yetkisine sahip mi? Cevap evetse;

- Hangi koşullar altında?

- Söz konusu zorlayıcı güç kullanımının olası nedenine dayanan bir şüphenin mevcut olması şart mı, yoksa ulusal güvenliğin ya da kamu çıkarının tehlikede olduğuna dair belirtilen olması yeterli mi? "Şüphe"nin tanımı ağır suçlar için değişti mi?

- Bu zorlayıcı güçler, belli bir suçun şüphelisi / zanlısı dışındaki kişiler üzerinde kullanılabilir mi (örneğin düşman savaşçıları, düşman yabancılar, olağan ceza muhakemelerinin sağladığı korumaya hakkı olmayan kişiler)?

- Tahkikat mercileri bünyesinde görev ayrımı nasıl düzenlenmiştir?

- Zorlayıcı tedbirler vasıtasıyla kullanılan proaktif yaptırımlar yardımıyla edinilen bilgilerin istihbarat, polis, idari yaptırım daireleri ve adli merciler arasında paylaşımı mümkün mü?

9. Hukuk sisteminiz, proaktif yaptırımlar sırasında sert sorgulama tekniklerinin (işkence ya da zalim, alışılmamış veya insanlık dışı muamele). Cevap evetse, hangi koşullar altında? Bu alanda ülkenizde geçerli uygulama nedir?

10. Hukuk sisteminiz ağır suçlar söz konusu olduğunda aşağıda belirtilenlerin kısıtlanmasına izin veriyor mu?

- habeas data hakkı (verilerin korunması, özel hayat)?

- habeas corpus hakkı (tutuklama, gözaltı, sınır dışı etme, olağandışı hüküm verme, vs.)?

IV. Duruşma öncesi düzenlemeler (genel cezai takibat, özel takibat)

11. Hukuk sisteminizde aşağıdaki hususlarda artış meydana geldi mi?

- Tahkikat mercilerinin tahkikat yapma ve zorlayıcı güç uygulama yetkileri (arama ve yakalama, gizli cihazla dinleme ve telefonların dinlenmesi, hesapların dondurulması talimatı, kanıt üretme talimatları, tutuklama ve alıkoyma, bir bölgeye sızma)? Cevap evetse, ne şekilde?

- Araştırılan kişilerin işbirliği görevleri? Cevap evetse, ne şekilde? Ulusal sınırları aşan düzenlemelerde yeni işbirliği görevleri var mı (örneğin ulusal sınırları aşan bilgi üretim talimatları)?

12. Ülkenizde, aşağıda belirtilen kurum/kuruluşlar arsında bir yetki değişimi meydana geldi mi?

- Yargı organlarından (tahkikat hakimleri, duruşma öncesi düzenlemelerden sorumlu hakimler) tahkikatla ilgilenen yürütme organlarına (polis, savcılar, istihbarat güçleri, idari yaptırım kuruluşları)? Cevap evetse, ne şekilde ve ne ölçüde?

- Cumhuriyet savcılarından polise, vs.? Cevap evetse, ne şekilde ve ne ölçüde?

13. Ülkenizde adli tahkikat mercilerinde özelleştirme ve/veya merkezileştirme meydana geldi mi?

14. Hukuk sisteminizde yer alan kurallar hangi bağlamda değiştirildi?

- Yargı organlarının zorlayıcı tedbirlerini (müzekkerelerini) onaylama koşulları? Cevap evetse, ne şekilde ve ne ölçüde? Müzekkerelerin olası nedenleri yeniden tanımlandı mı?

- Tahkikat dosyasının derlenmesi ya da bir kısmının ex parte tutulması ve dolayısıyla savunma tarafından kullanılmasını engellemek amacıyla ifşa edilmesi?

- Davalının bir kanıt kaynağı olarak dahil edilmesi amacıyla kanıtlar?

- Tutuklama ve alıkoyma koşulları? Hukuk sisteminiz, gizli tutuklama ve alıkoyma ve sınır dışı etmelere ve habeas corpus olmaksızın olağan dışı hüküm verilmesine imkan tanıyor mu?

15. Ülkenizde, hizmet sunucularının (internet sunucuları, seyahat acenteleri, havayolu şirketleri, kredi kartı şirketleri) tasarrufunda spesifik üretim emirleri (subpoena ya da değil) verildi mi?

16. Ülkenizde, polis veya adli makamlar tarafından toplanan duruşma öncesi kanıtlar adli denetime (duruşma öncesi kanıtların kabul edilebilirliği) tabi mi? Ağır suç alanında özel tedbirler mevcut mu?

17. Ülkeniz, yurtdışından edinilen bilgilerin kullanılmasına (kanıtların sınır ötesi kullanımı) izin veriyor mu? Cevap evetse, hangi koşullar altında?

18. Adil duruşma normlarını kesin olarak engelleyecek zorlayıcı tedbirler alındı mı?

19. Ülkenizde tanıkların, mağdurların, hakimlerin vs. gizliliğini koruma amacını güden özel tedbirler alındı mı?

V. Duruşma düzenlemeleri (cezai takibat, özel takibat)

20. Hukuk sisteminiz, ağır suçlarda aşağıda belirtilen hususlar konusunda özel kuralların uygulanmasını öngörüyor mu?

- Yargı yetkisi? Cevap evetse, yargı yetkisinin rationae materiae (yetki alanı) nedir?

- Özel mahkemelerin oluşturulması dahil olmak üzere, söz konusu duruşmanın organizasyonu?

- Tanıkların, kurbanların, hakimlerin vs. gizliliğinin korunması?

- Duruşma sırasında delil ve kanıt? Ex parte takibatlarda korumalı ya da gizli deliller kullanılabilir mi? Delillerin ve çapraz sorguların ifşasında kamu yararı istisnası var mı? Deliller, özel durumlarda şüphelinin lehine ortadan kaldırılabilir mi?

- Delillerin değerlendirilmesi?

21. Hukuk sisteminiz, ağır suçlarda aşağıdaki hususların kesinlikle sağlanmasını öngörüyor mu?

- Şüpheli/suçlanan/alıkonan kişinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı?

- Duruşma sırasında masumiyetin varsayılması? Yoksa özel kurallar mı öngörülüyor (yükümlülüğün ya da sorumluluğun varsayılması, kanıtlama zorunluluğunun iptali)?

- Yersiz gecikme olmadan yargılanma hakkı ve tutuklamanın kanuni olup olmadığının en kısa zamanda belirlenmesi hakkı (habeas corpus)?

- in dubio pro reo ilkesi?

- Tarafların muhakeme usulüne ilişkin hakları (silahların eşitliği, adil duruşma)?

? Davanın dinleyicilere açık olarak görülmesi hakkı;

? Sözlü, adil ve tarafların hazır bulunduğu duruşma hakkı;

? Duruşmada hazır bulunma hakkı;

? Bütün ceza dosyaları belgelerine erişim yetkisine sahip olan bir avukat tarafından temsil edilme hakkı;

? Kendisine karşı yöneltilen suçlama hakkında derhal bilgilendirilme hakkı;

? Gerekçesi bildirilen davanın tamamen ifşa edilmesi ve savunmanın hazırlanması için makul süre verilmesi hakkı;

? Takibatın dahilen (ilgili taraflar arsında) ve haricen aleni olması hakkı;

? İddia makamı tanıklarına soru sorma hakkı ve iddia makamı tanıklarına uygulanan aynı koşullar altında savunma tanıklarının duruşmaya katılması ve sorgulanması hakkı; yeni siber teknikler (video konferans vs.) için özel tedbirler; gizli ya da korumalı tanıklarla ilgili özel tedbirler (gizli ajanlar, istihbarat kuvvetlerine bağlı ajanlar)?

? Bir tercümanın ücretsiz yardımını alma hakkı;

? Dava sırasında kendisi aleyhine tanıklık etmeme hakkı;

? Avukat tarafından temsil edilme hakkı (zorunlu mu, değil mi?), yasal imtiyaz değişiklikleri? Avukat, serbest seçime mi bağlı yoksa devlet tarafından atanmış mı (denetiminde mi)?

? Sessiz kalma hakkı (sanığa haklarını bildirme zorunluluğuna getirilmiş herhangi bir kısıtlama var mı; sessiz kalma hakkına getirilmiş herhangi bir kısıtlama var mı?)

? Sanığın ifade vermeyi reddetmesinden yola çıkarak önyargılı sonuçlar çıkarılmasına izin veriliyor mu?

VI. Duruşma sonrası düzenlemeler (cezai takibat, özel takibat)

22. Hukuk sisteminiz, terör ve ağır suçlar söz konusu olduğunda aşağıda belirtilen hususlar üzerinde değişiklik yaptı mı?

- Daha yüksek bir mahkemenin verilen hükmü yeniden gözden geçirmesi hakkı (davanın, temyiz ya da anayasa mahkemesi veya Yargıtay tarafından yeniden gözden geçirilmesi)?

- Ya bir beraat kararını ya da suçlu bulma kararını ve müteakip cezalandırmayı takiben mükerrer dava açılmasının yasaklanması? 

ULUSAL RAPOR

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARINA SAYGI

Gülşah KURT YÜCEKUL Güçlü AKYÜREK

Araştırma Görevlisi Araştırma Görevlisi

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ceza ve Ceza Usul Hukuku

Anabilim Dalı. Anabilim Dalı.

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARINA SAYGI

I- Hukuk reformu çerçevesi: Önlemeye, soruşturmaya ve kovuşturmaya ilişkin özel tedbirler

1. Bu soruya cevap verebilmek için öncelikle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının (Anayasa) uluslararası anlaşmalara ilişkin 90. maddesinin getirisini ve daha sonra özellikle yargı kararlarına atıf yapmak suretiyle bu maddenin uygulamasını incelemek gereklidir.

Anayasanın 90/5. maddesine göre ; " Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.".

Bu maddede, usulüne göre yürürlüğe giren uluslararası anlaşmaların Türk hukukundaki yeri belirlenmekte ve bunlar yasa gücünde kabul edilmektedir. Bunun yanında, doktrine ve çok sayıdaki yargı kararlarına göre, Anayasa, bu antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasını yasaklamak suretiyle, bunları kanunlar hiyerarşisinde yasaların da üzerinde bir yere yerleştirmektedir.

Uluslararası antlaşmaların yürürlüğe girme usulü aynı maddenin birinci fıkrasında açıklanmaktadır. Buna göre ; " Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.".

90. maddenin son cümlesi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar ile kanunlar arasında doğabilecek çatışmaları çözüme kavuşturmak amacını taşımaktadır. Bu cümle, 2004 yılında Anayasada yapılan bir değişiklik ile eklenmiştir, ancak bu daha önce içtihat tarafından ele alınmış ve çözülmüş bir sorundu. Bundan böyle bu içtihat normatif temele kavuşturulmuştur.

Bu çerçevede, Anayasa Mahkemesi'nin, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi (AİHS) ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi başta olmak üzere insan haklarına ilişkin antlaşmalara, bildiri ve diğer başkaca uluslararası belgelere Anayasanın uygulanmasında destek ölçü norm olarak başvurduğu birçok kararından söz edilebilir. Anayasa Mahkemesinin bugüne kadar kararlarında destek ölçü norm olarak kullandığı uluslararası belgeler arasında; AİHS, BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa Sosyal Şartı, Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) Sözleşmeleri, Helsinki Bildirgesi, Paris Şartı, BM Çocuk Hakları Bildirgesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi sayılabilir .

Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi genelde, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen "insan haklarına saygılı bir Devlet" ilkesine dayanmıştır. Mahkemenin, bu belgeleri tek başına bağımsız ölçü norm olarak kullanmamasının, genel olarak insan haklarına ve hukuk devletine yollama yapan söz konusu 2. maddenin varlığı ile açıklanabileceği belirtilmektedir . İnsan Haklarına ilişkin uluslar arası sözleşmelere ve bildirilere aykırı bir yasa aynı zamanda 2. maddede belirtilen insan haklarına saygı ve hukuk devleti ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir.

Bundan başka, uluslararası antlaşmaları destek ölçü norm olarak kullanmak bakımından yine Anayasa Mahkemesi ile aynı yönde hareket eden Yargıtay Danıştay Kararlarından da bahsetmek gereklidir.

Yargıtay kararlarına bakıldığında, bazı karar gerekçelerinde ya da davaya ilişkin bir takım açıklamalarda uluslararası hukuk kurallarına genellikle destek ölçü norm olarak başvurulduğu, ancak iç hukuk kurallarının kararların asıl dayanağını teşkil ettiği görülmektedir. Bununla birlikte, son on yıl içinde Yargıtay'ın karar gerekçelerinde doğrudan uluslararası antlaşmalara yollama yapmak şeklinde bir eğilim içinde olduğu tespit edilmektedir. 1996/33 sayılı Kararında , Yargıtay Ceza Genel Kurulu, dil bilmeyen yabancı sanıktan yargılamada çevirmenlik ücreti alınmasını AİHS'nin 6/3-e maddesine aykırı bularak, sanığın duruşmada kullanılan dili anlamıyor ya da konuşamıyorsa, bir çevirmenin yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkına sahip olduğunu aynı 6/3-e maddesine dayanarak kabul etmiştir. Bunun dışında, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 4422 sayılı Kanunda yer alan tanım yerine doğrudan Sınırötesi Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2/a maddesindeki "örgütlü suç grubu" tanımına yollama yaptığı 2003/1779 sayılı Kararını da bu eğilime bir örnek olarak belirtilebilir.

Bu konuda Danıştay'ın da çok sayıda kararından bahsedilebilir. Örneğin, Danıştay'ın uluslararası antlaşmaların niteliğini ve Türk hukukundaki yerini Anayasadan yola çıkarak ayrıntılı bir biçimde incelediği 1991/933 sayılı Kararı bu bakımdan çok iyi bir örnek teşkil etmektedir. Danıştay, Anayasanın 90. maddesini yorumladığı bu kararda, AİHS'nin "self-executing" (doğrudan uygulanabilir olma) ve zorunlu niteliğine vurgu yaparak diğer uluslararası antlaşmalardan farklı olduğunu kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadına da uygun olarak, insan haklarının artık bir iç hukuk sorunu olarak değerlendirilemeyeceğinin altını çizmiştir :

"Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası hükmündeki, uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği kuralı karşısında, usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nitelikteki bir sözleşmenin, Anayasaya aykırı bir hüküm taşısa bile uygulamadan alıkonulamayacağı, kendisinden önce ya da sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı (…) nedeniyle uygulanmasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, andlaşmaların (…) iç hukuk yönünden üstünlüğü ilkesini belirtmiş olmaktadır… Anayasanın 90. maddesine göre, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslar arası sözleşmenin, yukarıda belirtilen bu niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaması (…) bu sözleşmenin iç hukukta yasalar üstünde bir konumda olduğunu, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı bir nitelik taşıdığını ortaya koymaktadır."

Danıştay, bir başka kararında da Anayasanın suskun kaldığı kamu görevlilerinin sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakkıyla ilgili olarak, AİHS'nin 11. maddesine dayanmış ve bu hakkın kullanılmasını engelleyen genelgeyi iptal etmiştir.

Son olarak, Danıştay 1. Dairesinin insan haklarına ilişkin olmayan uluslararası sözleşmelerin de aynı şekilde iç hukuka üstün ve öncelikle uygulanması gerektiği yönünde görüş bildirdiği 1991/100 sayılı tavsiye niteliğindeki kararını burada zikretmekte fayda vardır.

Böylece, T.C. Anayasasının 90. maddesine göre ; " self-executing " niteliğe sahip, diğer bir ifadeyle, iç hukukta uygulanabilmesi için Devletin başka hiçbir işlemine gerek duyulmayan ve yasalar gibi iç hukuk düzeninde bireyler üzerinde doğrudan sonuç doğuran açık ve ayrıntılı hükümler içeren uluslararası sözleşmeler, yürütme ve yargı organları tarafından doğrudan uygulanabilirler. Bu nitelikteki sözleşmeler hükümleriyle bireylere doğrudan bir takım haklar sağlanıyorsa, bireyler tarafından ilgili yargı organları önünde ileri sürülebilecektir.

Aynı soruyu, Cenevre Sözleşmeleriyle ilgili cevaplamak gerekirse, bunların gerek yürütme organları gerekse yargı organları tarafından uygulanması bakımından belirli bir örnek tespit edilememektedir.

Esasında, "self-executing" niteliğe sahip sözleşmelerin bireyler üzerinde yasalar gibi doğrudan sonuç doğurduğunu, ancak bununla birlikte çatışma halinde yasalara üstün sayıldığını belirtirken bu soruya kısmen cevap vermiş bulunuyoruz. Bunun yanında, aynı 90. maddeden yola çıkarak, ayrı başlıklar altında incelenebilecek iki sınır daha tespit edilebilmektedir. İlkini, insan haklarına ilişkin sözleşmelerin neleri kapsadığının belirlenmesi, diğerini ise uluslar arası sözleşme ve Anayasa arasında çatışma olması hali teşkil etmektedir.

Bugün, insan haklarına ilişkin sözleşmelerin hangileri olduğu konusunda bir tartışma söz konusudur. Anayasa bu konuda suskun kalmaktadır. TBMM'de 5170 sayılı Kanunun kabulü sırasında, 90. maddeyi daha açık ve anlaşılır hale getirmek amacıyla bir formül önerilmiş, ancak kabul edilmemiştir . Bu öneri, Anayasanın 90. maddesine insan haklarına ilişkin sözleşmelerin, Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ya da Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı gibi bunların kaynağına, kabul eden ya da hazırlayan organa göre belirlenmesine imkan tanımaktaydı. Mevcut düzenlemeyle, bu sorunun çözümü yargı organlarına bırakılmış durumdadır.

Son olarak, insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşme ve Anayasa arasında bir çatışma olması durumunda, sözleşmenin uygulanabilirliğini incelemek gereklidir. Türk anayasal sisteminde, uluslararası sözleşmeler hakkında Anayasaya aykırlılık iddiasına başvurulmasının kabul edilmediğini yukarıda belirtmiştik. Anayasa ve sözleşme arasında bir çatışmanın bulunduğunun tespitine imkan veren tek hal, bir yasanın Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi sırasında ortaya çıkabilecektir . Bu durumda, yasa, Anayasa ile uyumludur ancak uluslararası sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir. Bu halde, Mahkeme, öncelikle uluslararası belgeyi Anayasaya uygun şekilde yorumlamaya çalışmalıdır. Ancak, ikisi arasındaki çatışma bu tür bir yoruma imkan vermeyecek ölçüde açık ise, Mahkeme, iki şekilde hareket edebilecektir: sözleşmeyi görmezden gelerek Anayasayı uygulayacak ya da bunun tersini yapacaktır. 90. madde böyle bir çatışma hali için hiçbir çözüm öngörmemektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin (AYİM) 1998'de vermiş olduğu bir karar haricinde bu tür bir çatışmanın örneğine şimdiye dek hiç rastlanmamıştır. Anayasa ve Sözleşme arasında bir çatışma söz konusu olduğunda, Anayasanın görmezden gelinmesinin mümkün olmadığını belirten AYİM, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin, hiçbir işlemin ayrık tutulmasına olanak tanımaksızın yargı denetimini mümkün ve zorunlu kıldığı ve bu sözleşme hükmünün doğrudan uygulanması yoluyla Yüksek Askeri Şura kararlarının da denetlenmesi istenmektedir (…) Usulüne göre yayınlanıp yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların iç hukuk normlarına göre ayrıcalıklı yönü, Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülememesinden ibarettir. Yoksa Anayasa üstü bir konumda görülemez. Bu nedenle, çeliştiği bir kanundan önce ve doğrudan uygulanabilen bu andlaşma hükmü ayrıca Anayasa hükmü yerine uygulanamaz. Daha açık bir deyimle, bir Anayasa hükmü andlaşma hükmüne aykırılığı nedeniyle ihmal edilemez. Aksi hal, Devletin egemenlik ve bağımsızlığına, özgün bir Anayasa düzenine sahip olma olgusuna ters düşer. Bu nedenle, Anayasanın 125. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen hukuki denetim yasağı böylesi bir yaklaşımla da aşılamaz" demek suretiyle ilk çözüm biçimini benimsemiş ve Sözleşmeyi ihmal ederek Anayasayı uygulama yoluna gitmiştir.

Anayasanın 90. maddesine göre türk hukukunda, ulusal hukuk uluslararası hukuk arasındaki ilişkide monist sistem egemendir. Bu sistemde, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir uluslararası sözleşmenin iç hukukta uygulanması için başka hiçbir ek işleme gerek duyulmamaktadır. Böylece, uluslararası hukuk ve iç hukuk aynı hukuk düzeninin parçalarını teşkil etmektedir. Bu durumda, bu sözleşmelerin hükümleri yasama, yürütme ve yargı organları tarafından doğrudan uygulanabilmenin yanında, aynı zamanda bütün bireyler tarafından ulusal yargı organları önünde ileri sürülebilmektedir. Bununla birlikte, yalnızca doğrudan uygulanabilir niteliğe sahip olan, diğer bir ifadeyle somut bir olay karşısında yeterince açık ve kesin hükümler içeren ve ulusal makamların başkaca hiçbir ek işlemine gerek duymadan uygulanabilen sözleşmeler bakımından bu imkanın mevcut olduğunun bir kez daha altını çizmekte fayda vardır. Bu tür sözleşmeleri ifade etmek için yukarıda " self-executing " ifadesini kullanmıştık.

2. Son yıllarda, özellikle Türkiye Cumhuriyeti'nin katılımına ilişkin Avrupa Birliği Konseyi tarafından kabul edilen Katılım Ortaklığı Belgesinin onaylanmasından sonra Türk hukukunu Avrupa Birliği mevzuatına yakınlaştırmak için bir dizi reform gerçekleştirilmiştir. Bu kapsamda, Türk Anayasasının 32 maddesinin değiştirilmesini, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin (DGM) kaldırılmasını, Türk Ceza Kanunu (TCK), Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ve Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (CGTİK) reformlarını sayabiliriz. Bundan başka, Terörle Mücadele Kanununda ve CMK'nun 250. maddesinde sayılan bazı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla telekomünikasyonun denetlenmesine imkan vermek amacıyla bazı kanunlarda yapılan değişiklikler gibi Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne üye adaylığı ile ilgili olmayan birçok başka reformdan da söz etmek mümkündür.

2001 yılında Anayasada değişiklik yapan 4709 sayılı Kanunla, temel haklar ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Avrupa standartlarına uygun hale getirilmiştir. Bu çerçevede, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı (yakalama ve tutuklama tedbirlerinin koşulları, gözaltı süresi), özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı (özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanma koşulları, konut dokunulmazlığı hakkı, haberleşme hürriyeti), ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına ilişkin hükümler değişikliğe uğramıştır. Ayrıca, savaş, yakın savaş tehlikesi ve terör eylemleri dışında ölüm ceza kaldırılmıştır. Bu değişiklikten üç yıl sonra da ölüm cezası hiçbir istisna bırakılmaksızın kaldırılmıştır .

DGM'lerle ilgili değişikliklere bakıldığında; aşama aşama gerçekleştirilmiş bir reform gözlemlenmektedir: ilk olarak DGM'lerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkında Kanunda yapılan değişiklikle, Mahkemenin oluşumunun yeniden düzenlendiği ve üyeler arasından asker hakimin çıkarıldığı görülmektedir. Bu düzenleme, AİHM'nin adil yargılanma hakkıyla ilgili içtihadının bir sonucu olarak gerçekleştirilmiştir. Bunu, Anayasanın değiştirilmesiyle söz konusu Mahkemelerin tamamen kaldırılması şeklindeki reform izlemiştir. Son olarak da, DGM'lerin yerine CMK'da düzenlenen bir hükümle Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemelerinin getirilmesinden bahsedilmelidir (CMK, 250, 251 ve 252. maddeler).

Bunun yanında ayrıca, eski TCK'nın göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının eklenmesi amacıyla değiştirilmesi de belirtilmelidir (Yeni TCK md. 79 ve 80). 2006 yılında TCK'nın insan ticaretiyle ilgili 80. maddesine " fuhuş yaptırmak amacıyla " şeklindeki ibarenin insan ticareti suçunda hedeflenen sömürü biçimleri arasında eklenmesiyle, söz konusu suçun alanı daha da genişletilmiştir.

Eski TCK'nın 312. maddesindeki " halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama " suçunun tanımı, çok muğlak olması ve ifade özgürlüğünü sınırlayıcı bir etkisinin olması nedeniyle yeniden düzenlenmiş ve suçun kurucu unsurlarında, soyut tehlike suçunu somut tehlike suçu haline getirmek amacıyla değişikliğe gidilmiştir (Yeni TCK md. 216).

2004 yılında TCK reformu gerçekleştirilmiş ve yeni Kanun 2005 yılında yürürlüğe girmiştir . Yeni TCK ile ulusal / küresel güvenlik ve kamu güvenliği konularında getirilen en önemli yenilikler şu şekilde belirtilebilir:

- silahlı orgüt (silahlı örgüt kurma suçunu düzenleyen 314. maddedeki atıfla) ve çıkar amaçlı örgüt kurma dahil olmak üzere suç işlemek amacıyla örgüt kurma fiillerinin tamamının tek bir madde ile düzenlenmesi (TCK md. 220 ,

- bir suçtan elde edilen gelirlerin aklanması suçunun TCK'da açıkça bir madde ile düzenlenmesi (md. 282) ,

- Temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlamanın suç haline getirilmesi.

Ayrıca, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından, örgütün yöneticilerinin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı cezalandırılmasına ve örgüt üyesi olmayan, ancak örgüt adına suç işleyen kişilerin de örgüte üye olma suçundan dolayı cezalandırılacaklarına ilişkin düzenlemeler bulunduğunu belirtmekte fayda vardır.

Yeni TCK'nın yürürlüğe girmesinden birkaç ay sonra, Devletin güvenliğine karşı suçlar bölümünde yer alan bir başka maddede yapılan değişiklikten de söz etmek gereklidir (md. 302). Bu değişiklikle, yapılan konuşmaları ve düşünce açıklamalarını suç olmaktan çıkarmak ve ifade özgürlüğü alanını genişletmek amacıyla " Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma " suçunu teşkil eden fiillerin tanımı daha kesin bir hale getirilmiştir.

Bundan başka, eski CMUK'nda 2003 yılında yapılan bir değişiklikle ceza mahkemeleri tarafından verilen kesinleşmiş kararlar bakımından yeniden yargılama yolunu açan yeni bir neden Kanuna eklenmiştir. Bu değişiklikle, kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararının AİHS'nin ya da eki protokollerinin ihlali suretiyle verildiğinin AİHM'nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması nedeniyle bu karar hakkında yargılanmanın yenilenmesi talebinde bulunmak mümkün hale getirilmiştir (Yeni CMK, md. 311).

CMK reformuyla, türk hukukuna uzlaşma (md. 253-255), adli kontrol (md. 109) gibi yeni müesseseler, bazı suçlar bakımından uygulanacak özel yargılama tedbirleri (telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi (md. 135-137), gizli soruşturmacı (md. 139), teknik araçlarla izleme (md. 140), taşınmazlara, haklara ve alacaklara el konulması (md. 128), avukatın bürosunda arama ve elkoyma (md. 130), bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (md. 134) girmiştir. Yeni Kanunda gıyabi tutuklama kaldırılmıştır. Bununla birlikte, gıyabi tutuklamanın, kaçak halindeki şüpheliler, sanıklar ve hükümlüler hakkında uygulanan ve gıyabi tutuklama ile aynı sonuçları doğuran " yakalama emri " adıyla başka bir tedbirle yer değiştirdiği tespit edilmektedir (md. 98).

Terörle Mücadele Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesi en önemli reformlardan birini teşkil etmektedir, çünkü kanunun içeriğinde çok kapsamlı değişikliklere gidilmiştir. Bu çerçevede, terör suçu, terör amacıyla işlenen suçlar, kanunda öngörülen bazı suçların tanımları, sanığın savunma hakkına ilişkin kurallar, tutuklamanın süresi ve koşulları da dahil olmak üzere yargılama önlemleri gibi pek çok konuda değişiklik yapılmıştır.

Son olarak, Tanıkların Korunması Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi Türk ceza adaleti sisteminde gerçekleştirilen önemli bir reform olarak belirtilmelidir. CMK'da tanıkların korunmasına ilişkin kurallara tek bir maddeye sıkıştırılmıştı. 5276 sayılı Kanunun Aralık 2007'de yürürlüğe girmesiyle, Avrupa Konseyi'nin konuyla ilgili tavsiye kararlarına uygun olarak tanıkların korunmasına ilişkin çok sayıda tedbir Türk hukukuna girmiştir.

CMK reformu yürürlükteki olağan ceza yargılaması hukukunu kısmi olarak değiştirmiştir. CMK'nın yürürlüğe girmesiyle, Türk ceza muhakemesi hukukunda yeni yargılama tedbirleri uygulanmaya başlamıştır. Ayrıca, mahkemelere Cumhuriyet Savcısı tarafından hazırlanan iddianameyi reddetme imkanı tanınmıştır. Yeni sistemde kamu davasının açılmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının ertelenmesi gibi hürriyeti bağlayıcı cezaya ve adli para cezasına yeni seçenekler öngörülmüştür. Bununla birlikte, söz konusu seçenekler, adli para cezası ile cezalandırılan nispeten hafif bazı suçlar ile bir yıl veya daha az hapis cezasının öngörüldüğü diğer suçlar bakımından uygulanabilmektedir.

Bundan başka, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri tarafından uygulanan usulün, özellikle sanığın duruşmada hazır bulunma hakkı ve tutuklama süresi gibi bazı noktalarda olağan yargılama usulünden farklılıklar taşıdığının altını çizmekte fayda vardır. Ancak özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde de olağan yargılama sistemi uygulanmaya devam ettiğinden, bu farklılıklar nedeniyle, özel tedbirlerin uygulandığı alternatif bir usulden bahsedilmesi mümkün değildir.

Bu yasal reformlar (savaş hali dahil) olağanüstü hale ilişkin anayasa hükümlerinin uygulanması ile ilgili değildir.

Anayasa madde 90 değişikliği bakımından, yukarıda birinci soruya cevap verirken de belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay içtihatları önemli bir rol oynamıştır.

Bunun yanında, eski TCK'nın 312. maddesine ilişkin ceza mahkemesi kararları toplumda ciddi tartışmalara yol açmış ve ifade özgürlüğünü ihlal ettikleri gerekçesiyle ağır eleştirilere uğramıştır.

Son olarak, DGM'lerden askeri üyenin çıkarılması ve daha sonra bu mahkemelerin tamamen kaldırılması gibi reformlar, AİHM'nin adil yargılanma hakkı konusundaki içtihadının etkisiyle gerçekleşmiştir.

Yukarıda belirtilen reformların neredeyse tamamı gerek yasa tasarısı halindeyken, gerek TBMM tarafından kabulleri sırasında gerekse yürürlüğe girdikten sonra siyasi ve toplumsal tartışmaları da beraberinde getirmişlerdir.

II- Cezai usuller ve özel tedbirler hakkında genel sorular

3 - Anayasa madde 38'de ve TCK madde 2'de düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi. Bu ilkenin aynı zamanda güvenlik tedbirleri için de uygulanacağı, hem Anayasada (md. 38/3) hem de TCK'da (md. 2) öngörülmüştür.

- Ceza sorumluluğunun şahsiliği ya da " herkesin ancak kendi fiilinden dolayı cezalandırılması " Anayasada (md. 38) düzenlenmiştir.

- Kanunen tabi olunan ve suçun işlenmesinden önce kurulan mahkeme tarafından yargılanma hakkı Anayasada öngörülmüştür (md. 37).

- Kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamama hakkı Anayasada şu şekilde düzenlenmiştir (md. 38/5) : "Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Sanığın susma hakkı da Anayasanın bu hükmünden doğmaktadır. Ayrıca, CMK'da sanığın susma hakkını açıkça düzenleyen bir madde bulunmaktadır (md. 147/1-e).

- Masumiyet karinesi Anayasada açıkça düzenlenmiştir (md. 38/4). Bunun yanında, " şüpheden sanık yararlanır " ilkesi de aynı hükmün sonucu olarak ortaya çıkmaktadır ve CMK'nda da öngörülmektedir (art. 223/1-e).

- Non bis in idem ilkesi, CMK'da düzenlenmiştir (md. 223/7).

- Adil yargılanma hakkı Anayasada açıkça hüküm altına alınmış (md. 36/1) ve makul sürede yargılanma hakkı (Anayasa md. 141/4, CMK md. 190), duruşmaların kamuya açık olması (Anayasa md. 141/1 ve CMK md. 182/1) gibi bu ilkenin sonucu olan haklar hem Anayasada hem de CMK'da ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir

- Delillerin serbestliğine ilişkin kural da CMK'da düzenlenmiştir (md. 217/2).

4. Masuniyet karinesi, hükmün açıklanma aşamasında açıkça öngörülmüştür. CMK 223/1-e maddesine göre; yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması halinde beraat kararı verilir. Bundan başka, soruşturma ve özellikle kovuşturma aşamasında bu prensibin uygulanmasını güvence altına almak amacıyla CMK'da birçok hüküm yer almaktadır. Cumhuriyet Savcısının yalnızca sanığın aleyhine değil, aynı zamanda lehine olan delilleri de araştırmakla yükümlü olması (CMK, md. 160/2) ya da CMK'nın 217/2. maddesinde düzenlenen ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilmesine imkan veren düzenleme bunlara örnek olarak belirtilebilir.

Şüpeli ya da sanık hem soruşturma hem de yargılama aşamasında susma hakkından yararlanır (CMK md.147/1-e). Ayrica, CMK madde 90'da yakalama anında sanığa haklarını bildirme yükümlülüğü getirmektedir.

Kendisini ve kanunda belirtilen yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamama hakkının (Anayasa md. 38/5) CMK'daki yansıması bakımından 45 ve 48 maddelerde öngörülen tanıklıktan çekinme hakkı belirtilebilir. Bu kurallar, yargılama aşamasında özellikle duruşmada uygulanmaktadır .

5. Bu konu Anayasada yalnızca tek bir maddede düzenlenmiştir. Anayasa madde 16'ya göre ; " Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir ".

Bundan başka, Terörle Mücadele Kanununda yazılı suçlar nedeniyle yargılanan kişiler ile diğer suçlardan yargılanan kişiler arasında bir takım farkların oluştuğu görülmektedir. Birinci grupta yer alanlar, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanmakta ve CMK'da soruşturma aşamasına ve yargılamanın işleyişine hakim olan genel kurallar kural olarak bu sanıklara da uygulanmakta, ancak bazı istisnalara yer verildiği görülmektedir. Terörle Mücadele Kanununun 10. maddesinin birinci fıkrasına göre ; sanığın yakalandığının ya da gözaltına alındığının yakınlarına bildirilmesi yönündeki hakkı Cumhuriyet Savcısının emriyle sınırlanabilmekte, sanık bu aşamada bir müdafinin yardımından faydalanabilmekte ve sanığın gözaltı süresince müdafii ile görüşme hakkı, Cumhuriyet Savcısının emri üzerine yirmidört saat süre ile sınırlanabilmektedir (a- ve b- bentleri). Yasada, bu süre boyunca sanığın ifadesinin alınması da yasaklanmaktadır. Soruşturma aşamasında sanığın ifadesi alınırken yalnızca bir müdafiin bulunmasına müsaade edilmekte (c- bendi) ve müdafiin dosyayı inceleyerek belgelerin örneklerini alabilme hakkı, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine hakim kararı ile sınırlanabilmektedir. (d- bendi). Ayrıca, müdafiin, terör örgütü mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet Savcısının istemi ve hakim kararıyla savunmaya ilişkin belgelerin, raporların ve sanık ile müdafi arasındaki haberleşmelerin gizliliği kuralı askıya alınabilmektedir. Bu karara karşı ilgililer itiraz edebilmektedir. Burada, ayrıca, bu Kanundaki suçlar bakımından tutuklama süresinin iki katı olarak uygulandığının altı çizilmelidir.

6. Anayasanın 15. maddesine göre; "savaş, seferberlik, sıkıyönetim ya da olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir" (birinci fıkra).

Anayasa madde 122 sıkıyönetim ilan edilebilecek halleri, Anayasanın tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması olarak öngörmektedir. Sıkıyönetim süresi altı ayı geçemez. Ancak, TBMM, bu süreyi her defasında dört ayı geçmeyecek şekilde uzatma yetkisine sahiptir (md. 122/1).

Olağanüstü hal ilanı ise, Anayasa madde 119'a göre; tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde mümkündür. (birinci fıkra). Anayasanın 120. maddesiyle, bunlara Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halleri eklenmektedir. Olağanüstü hal ilanı süresi altı ay ile sınırlanmıştır, ancak TBMM, bu süreyi her defasında dört ayı geçmeyecek şekilde uzatabilir (birinci fıkra).

Anayasanın 15. maddesinin ikinci fıkrasına göre; savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

Olağanüstü hal ilanı yetkisi Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Şiddet olaylarından kaynaklanan olağanüstü hal ilanı bakımından Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Konseyi'nin görüşünü almalıdır. Bu karar, derhal Resmi Gazete'de yayımlanır ve TBMM'nin onayına sunulur. TBMM, olağanüstü hal ilanını kaldırabilir ya da süresini değiştirebilir (md. 121/1). Anayasanın 119. maddesi uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir. (md. 121/2).

Cumhurbaşkanlığını başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde, sıkıyönetim ilan edebilir. Bu karar, derhal Resmi Gazete'de yayımlanır ve TBMM'nin onayına sunulur. TBMM, gerekli görürse, sıkıyönetim ilanını kaldırabilir ya da süresini değiştirebilir (md.122/1).

Sıkıyönetim ve olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bankalar Kurulu sıkıyönetim halinin ya da olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarabilir (md. 122/2 ve 121/3).

122. maddenin dördüncü fıkrasında ve yukarıda belirtilen 121. maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi; sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin uygulanacağının ve işlemlerin nasıl yürütüleceğinin, idare ile olan ilişkileri, hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağının veya durdurulacağının ve savaş veya savaşı gerektiren bir durumun baş göstermesi halinde vatandaşlar için getirilecek yükümlülüklerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Sıkıyönetim halinde özgürlüklerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağına ilişkin hükümler 13.5.1971 tarihli ve 1402 sayılı yasada düzenlenmiştir. Bu yasanın 2. maddesine göre; Sıkıyönetim altına alınan yerlerde genel güvenlik ve asayişe ilişkin zabıta kuvvetlerine ait görev ve yetkiler Sıkıyönetim Komutanlığına geçer. Zabıta kuvvetleri bütün teşkilatı ile Sıkıyönetim Komutanının emrine girer.

Temel hakların kullanılmasının tamamen veya kısmen durdurulması, bu Kanunla kendisine verilen görev ve yetkilerden dolayı Genelkurmay Başkanına karşı sorumlu olan Sıkıyönetim Komutanının yetkisi dahilindedir. Askeri hizmetlerin yürütülmesinden dolayı bağlı bulunduğu genel hükümler uygulanır (1402 s. Kanun, md. 6).

Sıkıyönetim askeri mahkemesinin kararlarına karşı kanun yolu mevcuttur. Aynı bölge içinde birden fazla Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi bulunursa bu mahkemelerden birinin verdiği ve itiraz olunabilir kararlarının inceleme mercii, kararı veren Sıkıyönetim Askeri Mahkemesine en yakın Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi; aynı bölge içinde birden fazla Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi yoksa en yakın askeri mahkemedir (md. 19).

Bu Kanunla sıkıyönetim komutanlarına tanınan yetkilerin kullanılmasına ilişkin idari işlemler hakkında iptal davası açılamaz. Şahsi kusurları nedeniyle hukuki sorumlulukları ileri sürülemez (ek madde 3).

Olağanüstü hal ilanında, yetki, il valisine ya da olağanüstü hal bölge valisine aittir .

Sıkıyönetim halinde, olağan usul kuralları yerine, askeri yargılama kanunu hükümleri gibi olağanüstü usuller uygulanmaktadır. 1402 sayılı yasanın 11. maddesine göre; sıkıyönetim bölgelerinde, 353 sayılı Kanuna göre Milli Savunma Bakanlığınca lüzum görülen yerlerde yeteri kadar askeri mahkeme kurulur. Bunlar bulundukları yerin Sıkıyönetim askeri mahkemesi olarak adlandırılır. Bu mahkemeler, sıkıyönetim ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar bakımından yetkilidir (1402 sayılı yasa, md. 13). Bu mahkemeler kuruluncaya kadar, yetkileri dâhilindeki davalar askeri mahkemelerde görülür.

Olağanüstü haller bakımından ise, olağan yargılama kuralları uygulanmaya devam eder. 2935 sayılı yasanın 24. maddesine göre; olağanüstü hal ilan edilen yerlerde, özel görevli ağır ceza mahkemeleri ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar dışındaki davalara adli yargıda bakılır.

7. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanununda (PVSK), 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununda ve 2927 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda, CMK'nın 250. maddesinde yazılı örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar ve Devletin güvenliğine karşı bazı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme yapmak imkanı öngörülmektedir. 2559 sayılı yasanın ek 7. maddesi, 2937 sayılı yasanın ek 6. maddesi ve 2803 sayılı yasanın ek 5. maddesine göre; bu tedbirler ancak, CMK madde 250'de yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla uygulanabilir ve tedbirin uygulanmasından itibaren on gün içinde elde edilen kayıtlar ortadan kaldırılır. Bu nedenle, bu şekilde elde edilen bilgiler, yargılamanın herhangi bir aşamasında kullanılamazlar.

III- Önleyici uygulama

8. PVSK'da 2007 yılında yapılan değişikliklerle kolluğa; suç veya kabahat işlenmesini önlemek veya kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü, malvarlığı bakımından, topluma yönelik mevcut ya da muhtemel bir tehlikeyi önlemek veya hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek amacıyla kimlik kontrolü yapma yetkisi tanınmıştır. İlk ve son amaçlar, yasanın değişiklikten önceki halinde de mevcuttu. Polis, ilgili kişilere soru sorabilir ve Cumhuriyet savcısının emri ile kimliklerini kanıtlayamayanları gözaltına alabilir. Ayrıca, kişinin bir silah veya tehlikeli oluşturan bir eşya taşıdığına dair "yeterli şüphe" olması halinde, kolluk gerekli önlemleri alır. Gerekli önlemlerin içeriği tartışmalıdır (arama?).

Ek olarak, polis ve jandarmanın, 2005 yılından bu yana, yeni Ceza Muhakemesi Kanununun 250.maddesinde sayılan suçların işlenmesini engellemek için telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebilmekte, dinleyebilmekte, kaydedebilmekte ve sinyal bilgilerini değerlendirebilmektedir . Benzer şekilde Milli İstihbarat Teşkilatı Anayasanın 2'nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, aynı yetkiye sahiptir . Bu tedbir yargıç kararıyla uygulanır, aksi halde 48 saat içinde yine yargıç tarafından onaylanmalıdır.

2007 yılında, 2002 yılında PVSK'nın yeni 9.maddesi ile Türk Hukukuna giren "önleme araması" kavramı ciddi şekilde değişmiştir. Kolluk bu tedbire, yargıç kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise vali veya kaymakamın yazılı emri ile tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvurabilir. Yeni düzenleme, anayasal bir zorunluluk olan yargıç onayından ise söz etmemektedir. Oysa Anayasa Mahkemesi'nin, yargıç kararını veya sonrasındaki onayı zorunlu kılan Anayasa'nın 20, 21 ve 22.maddelerine istisna getirmeyi reddeden yeni tarihli bir kararının ışığında, bu eksikliğin idari makamın arama emrinin yetkili yargıç tarafından onaylanması gerekliliğini ortadan kaldırmadığı açıktır. Aynı eksiklik ve aynı tartışma yeni Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen "adli arama" için de mevcuttur. Öte yandan önleme araması yapılabilecek yerler, sınırlı sayıda sayılmıştır ve konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde bu tedbire başvurulması yasaklanmıştır.

Polisin dışında başka kamu görevlileri de benzer yetkilere sahiptir. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9.maddesine göre, kaçakçılıktan şüphelenen görevliler, kural olarak yargıç kararını zorunlu kılan Ceza Muhakemesi Kanuna göre arama yapabilirler, el koyabilirler.

Öte yandan vergi idaresi memurları, verginin ödenmesini sağlamak ve denetlemek amacıyla mükelleflerin belgelerini incelmeye veya bu belgelerin kendilerine verilmesini istemeye yetkilidirler (Vergi Usul Kanunu m134 vd.). Ayrıca yargıç kararı ile arama yapabilirler ve incelenecek belgelere el koyabilirler (m.142 vd.). İnceleme süresi 3 ayı geçemez. Ek olarak, mükellefler bu makamların istedikleri bilgileri vermek zorundadırlar (m.148). Bu kurala uyulmamasının yaptırımı 320 lira ve 1490 lira arasında para cezasıdır (Mük. m.355).

Son olarak Sermaye Piyasası Kanunu bir inceleme usulü öngörmektedir. Buna göre Sermaye Piyasası Kurulu, ilgili kişilerin belgelerini inceleyebilir, örnek alabilir, bilgi isteyebilir ve hesaplarını denetleyebilir. İstenen belgelerin sunulmaması halinde, görevliler yargıç kararı ile arama yapabilirler ve incelemek için belgelere el koyabilirler. İnceleme 3 ayda bitmek zorundadır (m.45). Bu kurala aykırılık 1250 güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır (m.47). Para cezasının ödenmemesi halinde, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 106.maddesine göre 3 yılı geçmeyecek şekilde hapis cezasına çevrilir.

9. Türkiye, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi kesin olarak yasaklayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne taraf bir ülke olarak, anayasal düzeyde kişi dokunulmazlığını korumaktadır (m.17) ve açıkça bu tekniklerin kullanılmasına izin vermemektedir (m.17/3). Öte yandan yeni Ceza Muhakemesi Kanunu da tıpkı önceki Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gibi ifade-sorgu sırasında bu tip uygulamaları yasaklamaktadır (m.148). Ayrıca yeni Ceza Kanununun 94.maddesine göre bunlar, cezası 3 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olan bir suç oluşturmaktadır.

10. Türk Hukukunda, yakalanan şüpheli Cumhuriyet savcısının emri ile gözaltına alınır ve en fazla 12 saatlik yol süresi hariç gözaltı süresi 24 saati geçemez. Ancak bu süre, şüphelilerin çokluğu veya delillerin toplanmasındaki güçlük nedeniyle yine Cumhuriyet savcısının emri ile 24 saatlik süreler halinde en fazla üç defa uzatılabilir. Şüpheli, bu sürenin sonunda ya serbest bırakılır ya da tutuklanması istemiyle yetkili sulh ceza yargıcının önüne çıkarılır. Buna karşın bazı suçlar için özel bir usul bulunmaktadır. 250 ve devamı maddeleri, sayılan suçlar açısından, gözaltı süresini 48 saat belirlemiştir ve olağanüstü hallerde şüphelilerin çokluğu veya delillerin toplanmasındaki güçlük nedeniyle bu süre 7 güne kadar çıkabilecektir. Son olarak, Terörle Mücadele Kanununda yakın zamanda yapılan değişikliğe değinmek gerekmektedir. Gözaltı süresi 48 saattir ve ilk 24 saatte şüphelinin avukatı ile görüşmesi engellenebilecektir ancak bu sırada şüphelinin ifadesi alınamayacaktır. Sadece bir avukat ifade alınırken hazır bulunabilir. Ayrıca telefon görüşmelerinin tespiti ve dinlenmesi tedbirleri, örgüte üye olma suçu için de uygulanabilecektir.

IV- Yargılama öncesiyle ilgili düzenlemeler

11. 1 Haziran 2005 tarihli yeni CMK, beden muayenesi ve genetik inceleme (md. 75 vd.), parmak izi ve fotoğraf (md. 81), adli kontrol (md. 109), taşınmazlara el konulması (md. 128), bilgisayarda arama ve elkoyma (md. 134), telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi (md. 135 vd.), gizli soruşturmacı (md. 139) ve teknik araçlarla izleme gibi yeni soruşturma ve zorlama tedbirleri getirmiştir. Bunun yanında, arama ve elkoyma (md. 116 vd.), yakalama ve tutuklama (md. 90 vd.) tedbirleri de yasada yer almaktadır.

Yasada bu tedbirlerin her birinin uygulanması için özel koşullar belirlenmiştir, ancak kural olarak hakim kararı ile uygulanmaktadırlar. Buna karşılık, " gecikmesinde sakınca bulunan hallerde " ilgili tedbir, Cumhuriyet Savcısının, Anayasada öngörülen sürede görevli ve yetkili mahkemenin onayına sunulacak yazılı emriyle uygulanmaktadır. Hem Anayasada hem de yasada ifadesini bulan " gecikmesinde sakınca bulunan " tabiri, yönetmeliklerde , "derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâli" olarak tanımlanmaktadır. Eski CMUK'nın yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu ifadeyi " zaman kaybının aramayı dahi imkansız hale getirdiği hal" olarak tanımlamıştır .

Hakim onayının arandığı haller bakımından istisnalar bulunmaktadır. Örneğin gizli soruşturmacı görevlendirilmesinde hakim onayının gerekli olmadığı görülmektedir. Avukatın bürosunda arama, ancak bir hakim ya da mahkeme kararıyla mümkündür ve Cumhuriyet Savcısının denetimi altında gerçekleştirilir. Ayrıca, temel haklara ağır sınırlama getiren iki tedbir olan tutuklama ve adli kontrol tedbirlerine ancak yetkili ve görevli hakim tarafından karar verilebileceğini de eklemek gerekir.

Bundan başka, bazı tedbirlere ancak sınırlı sayıdaki ve yasada açıkça belirtilen suçlarla ilgili olarak başvurulabilir. Örneğin, genetik inceleme tedbirinin uygulanması için, yasada aşağı sınırı iki yıldan fazla olan bir suçun soruşturulması aranmaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi tedbiri, ancak; insan ticareti, göçmen kaçakçılığı, kasten adam öldürme, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu madde ticareti, parada sahtecilik, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarının dahil olduğu bir dizi suç bakımından uygulanabilir. Buna karşılık, 135. maddede iletişimin tespiti ve dinlenmesi birbirinden ayrılmış, tespitin bütün suçlar bakımından yapılmasına imkan tanınmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından da onaylanan bu ayırım, ilgili maddede yürürlüğe girmeden önce yapılan bir değişiklikle getirilmiştir . Diğer bir ifadeyle, metnin ilk şeklinde bu iki tedbir aynı usule tabi tutulmaktaydı. Ancak, iletişimin tespiti, diğer tedbire nazaran temel haklara daha hafif bir müdahale olarak değerlendirildiğinden, aynı ölçüde sınırlanmamıştır.

Bazı tedbirlerin belirli sürelerle sınırlandırıldığının da altı çizilmelidir. İletişimin tespiti ve dinlenmesi tedbiri üç ay süreyle uygulanabilir ve bu süre yalnızca bir kez uzatılabilir. Bununla birlikte, bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, bu son süre sınırı ortadan kalkmaktadır. Aynı sistem, dört hafta süreyle sınırlandırılan teknik araçlarla izleme bakımından da getirilmiştir.

Bu kuralların ihlali suretiyle elde edilen bilgiler hukuka aykırı delil teşkil etmekte ve Anayasa madde 38/6'ya ve CMK madde 217/2'ye göre hükme esas alınamamaktadır. Ayrıca, eski usul Kanununun yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, " usulüne uygun olarak verilmiş bir hakim kararına dayanmayan " yapılan dinleme sonucu elde edilen kayıtların delil değerini kabul etmeyerek bu ilkeyi benimsemiştir .

Bunun yanında, polis, jandarma ve Milli İstihbarat Teşkilatının da istihbarat amacıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit ve denetleme yetkisine sahip olduğunu hatırlatmakta fayda vardır (n.8).

Yakalama ve tutuklama konusunda 10. soruya verilen cevapta belirtilen istisnalara yollama yaptıktan sonra, yeni yasayla " gıyabi tutuklamanın " kaldırıldığı ve bunun yerine " yakalama emrinin " getirildiği belirtilmelidir. Böylece, artık hakim kaçan şüphelinin gıyabi tutuklanması yoluna gidemeyecek ancak yakalama emri düzenleyebilecektir. Şüpheli yakalandığında, 24 saat içinde tutuklama kararını vermeye yetkili mahkeme önüne çıkarılmalıdır.

Yeni CMK'ya göre tutuklama kararı verilebilmesi için iki koşula ihtiyaç vardır. İlk olarak, kuvvetli suç şüphesi gereklidir. Eski CMUK yürürlükteyken, " suç işlendiğine ilişkin kuvvetli belirti " bulunması gerekliydi, ancak doktrin bu kavramı, bir tür delil olarak değil kuvvetli şüphe olarak değerlendirmekteydi . Böylece, yeni yasa esaslı bir değişiklik getirmemiştir. İkinci olarak, yeni CMK'da kaçma şüphesi, delillerin karartılması ya da tanıkların, mağdurların veya ilgili diğer kişilerin tehdit edilmesi tehlikesi gibi bir tutuklama sebebi aranmaktadır. Eski CMUK'da üst sınırı 7 yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçun söz konusu olması veya sanığın ikametgahı veya meskeninin bulunmaması veya kim olduğunu ispat edememesi halinde tutuklama nedenlerinin bulunduğunu kabule imkan veren bir düzenleme mevcuttu. Yeni yasa, " katalog suçları " adı verilen bir sistem getirerek bu düzenlemeyi ortadan kaldırmıştır. Buna göre; 100. maddede sayılan suçlardan biri söz konusu olduğunda tutuklamaya karar verilebilir . Bazı yazarlar, bu değişikliğin eski sistemden kaynaklanan sorunları çözmek amacıyla yapıldığını ve tutuklama karar vermekte serbest olduklarını ileri sürse de , Adalet Bakanlığı istatistikleri katalog sisteminin tutuklamayı otomatik olarak uygulama sonucu doğurduğunu göstermektedir: Eski CMUK'nın yürürlükte olduğu 2001, 2002, 2003 ve 2004 yıllarında tutuklu sayısı sırasıyla 28068, 28550, 31581 ve 31920 iken ; 2006 yılında bu sayının 44141'e ve 2007 yılında da 53229'a yükseldiği görülmektedir. Bugün, Türkiye'de ceza infaz kurumlarında yaklaşık olarak 58000 kişi tutuklu bulunmaktadır. Ayrıca, Aralık 2006'da kanunkoyucu tarafından kataloga iki yeni suçun daha eklenmesinin ardından, aynı yazarlar tarafından bu sistemin varlık nedenini kaybettiği ileri sürülmektedir .

Ancak, CMK'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'da, Devletin güvenliğine karşı bazı suçlar ve Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin önüne gelen bütün suçlarla ilgili tutuklama konusunda geçici bir istisna öngörülmektedir. Kanunda, 7 yıldan daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından süre sınırını ortadan kaldıran eski CMUK madde 110'a atıf yapılmaktadır. Kanunun ilk şeklinde 1 Nisan 2008'e kadar uygulanacağı öngörülen bu maddede değişiklik yapılarak, uygulanma süresi 31 Aralık 2010'a kadar uzatılmıştır. CMK'da kural olarak bütün suçlar bakımından tutuklama süresinin üst sınırı 5 yıldır.

Soruşturmaya konu olan kişi tarafından sağlanan işbirliği bakımından; ilk olarak Anayasanın 38/5. maddesindeki "kimsenin kendisini ve kanunda belirtilen yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya ya da bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı" şeklindeki hükmün altı çizilmelidir . Bu düzenleme, açıkça susma hakkını güvence altına almaktadır. CMK madde 147 uyarınca, soruşturmanın başlamasından önce şüpheliye haklarının bildirilmesi zorunludur . Doktrinde, şüphelinin aktif katılımıyla herhangi bir delil elde etmeye zorlanmaksızın yalnızca pasif katılımını gerektiren tedbirlere başvurulması gerektiği kabul edilmektedir . CMK'da konuyla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Beden Muayenesi, Genetik İnceleme ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelikte, ilgilinin rızası bulunmadığı takdirde Cumhuriyet Savcısı tarafından gerekli tedbirlerin alınacağı düzenlenmektedir (md.18). Ayrıca, Adli ve Önleme Aramalara Yönetmeliğinin üst ve eşya aramasını düzenleyen 28. maddesine, ve konut, işyeri ve eklentilerinde aramayı düzenleyen 30. maddesine göre; ilgilinin direnmesi üzerine orantılı güç kullanılabilir.

Son olarak, bir kamu görevlisine görevini yaptırmamak için direnme suçundan söz edilmelidir. Eski TCK yürürlükteyken, iki ayrı suç mevcuttu: biri şiddet ya da tehdit gibi sanık tarafından aktif bir hareketi gerektiren aktif direnme (254, 258), diğeri ise kapıyı açmamak gibi ihmali bir hareketle işlenebilen pasif direnmeydi (md. 260). Yeni TCK, ikinci türü ortadan kaldırmıştır ve 265. maddeye göre, kamu görevlisine karşı direnme suçunun söz konusu olabilmesi için kamu görevlisinin görevini yerine getirmesini engellemek için şiddet ya da tehdide başvurmak gereklidir. Böylelikle, yeni düzenlemeye göre, bir kamu görevlisinin vücut bütünlüğüne zarar vermediği ya da tehditte bulunmadığı sürece, soruşturma tedbirlerinin uygulanması için rıza göstermeyen şüphelinin hareketi suç teşkil etmeyecektir. Doktrinde de aynı görüş kabul edilmektedir . Yargıtay da bundan böyle, ilk derece mahkemesinden şiddet ya da tehdide başvurulup başvurulmadığı yönünde bir araştırma yapılmasını istemektedir . Bu kapsamda, kolluk tarafından istenen belgeleri vermeyi reddeden, yere yatan ve bağıran kişinin fiili suç sayılmamıştır .

12. 2001 yılında Anayasanın, temel hak ve hürriyetlere daha fazla koruma getirmek amacıyla değiştirilmesiyle ve bağımsız ve tarafsız bir makam olarak yargıcın temel hakların esas koruyucusu haline gelmesiyle, yasama bugün, yetkilerinin yetersizliğinden şikayet eden yürütme makamlarını güçlendirme eğilimi içine girmiştir. Yeni CMK, Cumhuriyet Savcısına, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge ve kağıtlarını elkoyma amacıyla inceleme yetkisi vermektedir (md.122). Buna karşılık, eski yasada bu yetki yalnızca hakime aitti (md.102).

Diğer taraftan, 2007 yılında PVSK'da yapılan değişiklikle, kolluk ve Cumhuriyet Savcısı arasındaki ilişkiler kolluk lehine yeniden düzenlenmiştir. Eski yasaya göre, yargılama öncesi yapılan soruşturma Cumhuriyet Savcısının denetimine tabiydi. Kolluğa eski 156. maddeyle verilen acil tedbirleri alma, hatta gerektiğinde dosyayı doğrudan sulh hakimine götürme biçimindeki yetki, bu istisnanın uygulamada kural haline geldiği ve bütün soruşturmanın daha sonra Cumhuriyet Savcısına sunulmak üzere bir rapor hazırlayan kolluğun bütün soruşturmayı yönetir hale geldiği ileri sürülerek eleştirilmiştir . Bu nedenle, yeni CMK, bu aşamayı tamamen savcının denetimine tabi tutarak söz konusu sistemi kaldırmıştır. Doktrinde, bu değişiklik sonrasında Cumhuriyet Savcısının soruşturmanın imparatoru haline geldiği yorumları yapılmıştır . Yukarıda bahsedilen değişiklikle, PVSK'da "adli görev ve yetkiler" başlıklı bir ek 6. madde düzenlenmiştir. Kolluk, bundan böyle, suç mahallinde kişilerin vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delilerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli tedbirleri alarak Cumhuriyet Savcısına haber verecektir. Bu hükmün, eski 156. maddenin bir tekrarı olmadığı, çünkü belirtilen amaçlarla ve yalnızca olay yeri sınırlandığı belirtilmektedir .

PVSK'da yapılan kapsamlı değişikliklerden sonra, kolluğa, 8. soruya verilen cevapta açıklanan kimlik tespiti konusunda geniş bir yetkiye sahip olmuştur.

13. Kovuşturma makamları nezdinde bir uzmanlık ve işbölümü mevcuttur. İlk olarak, CMK'da, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar ve Devletin güvenliğine karşı bazı suçlarla ilgili davalara bakmak üzere Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri'nin kurulmasını öngörmektedir. Bu mahkemeler bünyesinde, soruşturmayı, belirtilen suçlar konusunda özel olarak görevlendirilen ve başka mahkemeler ya da işler bakımından görevlendirilemeyecek olan Cumhuriyet savcıları yürütür (md.251). Bununla birlikte, söz konusu uzmanlaşma, belli ölçüde merkezileşmeyi de getirmektedir. Çünkü, bu mahkemeler, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde görevlendirilmektedir. İkinci olarak, basın suçları konusunda ve basın mensuplarının ve basın organlarının basın kanununa göre üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediklerini denetlemekle görevli olan basın savcılarından söz edilmelidir. Üçüncü olarak, çocuklar hakkında açılan kovuşturmalar bakımından görevli olan savcılar bulunmaktadır (Çocuk Koruma Kanunu, md. 15). Son olarak, aynı alanda yetkili mahkemelerde görev yapan yargı mensupları da suçlara göre kendi aralarında işbölümü yapmaktadır. Bu durum, uygulamadan doğan bir uzmanlaşmaya imkan vermektedir.

14. Zorlama tedbirlerine, Anayasanın 19 (güvenlik hakkı), 20 (özel hayatın gizliliği hakkı), 21 (konut dokunulmazlığı hakkı), 22 (haberleşme özgürlüğü) ve 28. (basın özgürlüğü) maddelerine göre kural olarak hakim karar verir. Gecikmesinde sakında bulunan hallerde, bu tedbirlere, daha sonra hakim onayına sunulmak koşuluyla kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle de uygulanabilir. Bu merci, CMK'ya göre; Cumhuriyet Savcısı (telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi), ya da savcıya ulaşılamadığında yetkili adli kolluk amiri (arama) olabilir. Ancak, tutuklama ya da adli kontrol söz konusu olduğunda, bu tedbirlere karar verebilecek tek merci hakimdir. Burada, suç işlendiği konusunda " kuvvetli belirti " yerine " kuvvetli suç şüphesi " ibaresinin getirilmesi konusunda yukarıda yaptığımız açıklamaları tekrar ediyoruz ( V. Bölüm, 9-10. paragraflar).

Savunma hakkı Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınmıştır. Bu maddede 2001 yılında yapılan bir değişiklikle adil yargılanma hakkı açıkça düzenlenmiştir. Bu yaklaşımla, CMK madde 153'te müdafiin soruşturma aşamasında dosyayı inceleme ve istediği belgelerin kopyasını alma hakkı tanınmıştır. Ancak, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 22. maddesine göre adli kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin gerekmesi uygulamada tartışmalara neden olmaktadır . Ayrıca, CMK'ya göre, bu hak, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek ise, yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar (örneğin ziyaret) hariç olmak üzere Cumhuriyet savcısının emriyle sulh hakimi tarafından sınırlanabilmektedir. Kovuşturma aşamasının başlamasından itibaren bütün sınırlamaların kalkacağı düzenlenmiştir. Bu noktada, Terörle Mücadele Kanununun 2006 yılında değişikliğe uğrayan 10. maddesinde bu sınırlama bakımından herhangi bir istisna öngörülmemiştir ve doktrinde, bu durum, yönetmeliğin, herhangi bir kıstas ve süre sınırı olmaksızın dosyayı incelemeyi engellediği ileri sürülerek eleştirilmektedir .

CMK'da beden muayenesi ve genetik inceleme (md. 75 vd.) gibi bir delil kaynağı olarak sanığı içeren yeni tedbirler düzenlenmiştir. Bu tedbire kural olarak yargıç, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısı karar verebilir. Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçla ilgili olarak, şüpheli veya sanığın kimliğinin tespiti için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğraf ve parmak izinin alınması mümkündür. (md.81). Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (md. 139), telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi (md. 135 vd.) ve teknik araçlarla izleme, sanık nezdinde delil elde etmek amacıyla uygulanabilecek diğer tedbirlerdir. Ancak sanığın ikrarı, Türk hukukunda ve mahkeme içtihatlarında temkinli yaklaşılan, hatta tereddütle yorumlanan bir delildir. Yargıtay, sanık beyanının diğer başkaca delillerle desteklenmesini aramaktadır . Ayrıca CMK'nın 148. maddesinin 4. bendine göre; müdafiin yokluğunda adli kolluk tarafından alınan ifadenin hakim önünde ya da mahkemede sanık tarafından onaylanmadığında delil olarak kabul edilemeyecektir.

Habeas corpus bakımından, Anayasanın 19. maddesindeki, yakalanan kişinin en geç 48 saat, toplu suçlar bakımından ise 4 gün içinde görevli ve yetkili hakim önüne çıkarılması yönündeki düzenlemenin altı çizilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu düzenleme, olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde istisnalar içermektedir. Olağanüstü Hal Kanunundaki istisna, 1992 yılında kaldırılmıştır. Ancak, Sıkıyönetim Kanununda hala "gözetim süresi" adı altında 15 güne kadar gözaltına alabilmeye imkan tanımaktadır (md. 15). Seferberlik ve Savaş Halini düzenleyen Kanunda bu yasada belirtilen süreye atıf yapılmaktadır (md. 12). Son olarak, suçluların iadesi konusunda CMK hükümleri uygulanmaktadır . Sonuç olarak, istisnai süreler bulunmakla birlikte, Türk hukukunda habeas corpus kurallarını ihlal edecek nitelikte gizli yakalama ya da tutuklama söz konusu değildir.

15. Bugün, türk mevzuatında servis sağlayıcılarına yönelik kişisel verilerin depolanmasıyla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık, şu sıralar Meclisin gündeminde olan kişisel verilerin korunması hakkında kanun tasarısı, özel hayatın gizliliği hakkına ve ilgililerin meşru çıkarlarına zarar vermediği sürece meşru amaçlarla bu bilgilerin kullanılabilmesine imkan vermektedir (md. 6). Ayrıca, bu bilgilerin depolanması ve kullanılması ancak Kişisel Verileri Koruma Kurumunun onayıyla ve bu Kurum nezdinde kaydı yapılmak koşuluyla mümkündür (md. 16 vd.). Bunun yanında, TCK'da bu verilerin hukuka aykırı olarak elde edilmesi, kaydı ve nakli (md. 135 ve 136) ve özel hayatın gizliliğini ihlal (md. 134) suç sayılmaktadır.

16. CMK'nın, Cumhuriyet savcısının soruşturma ve kovuşturma aşamaları arasında yeni bir safha yarattığı görülmektedir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, ilk aşamayı bitirdikten sonra hazırladığı iddianameyi yetkili mahkemeye sunacak ve mahkeme 15 gün içerisinde inceleme yaparak iddianamenin kabulüne veya reddine karar verecektir. İddianamenin iadesi başlığını taşıyan 174. maddede, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen iddianamenin iade edebileceği belirtilmektedir. Bu düzenleme, soruşturma makamları üzerinde belli ölçüde bir denetime imkan vermektedir. Bir taraftan, bu usulle, kamu davasına yeterince temellendirilmiş bir dosya ile başlanması sağlanacak , diğer taraftan bazı yazarlarca bu uygulamanın hakimin tarafsızlığını tehlikeye düşürmesi ihtimali tartışılmakta ve incelemeyi yapan mahkeme ile yargılamanın yapıldığı mahkemenin ayrı makamlar olmasını önermektedir .

17. Türkiye, ikili ve çok taraflı anlaşmalar temelinde gerçekleştirilen uluslararası adli işbirliği çerçevesinde yabancı ülkede elde edilen delillerin kullanımına izin vermektedir.

18. Adil yargılanma hakkına en büyük engeli teşkil eden tedbir, 14 numaralı soruya verilen cevapta belirtildiği üzere soruşturma aşamasında müdafiin dosyayı incelemesine getirilen sınırlamadır. Bununla birlikte, bir yandan istisnaların bulunması, diğer taraftan yargılamanın başından itibaren bu tedbirin kaldırılmasıyla müdafi tekrar dosyaya ulaşma hakkını elde ettiğinden bu engel kesin değildir.

19. Aralık 2007'de Tanıkların Korunması Hakkında Kanun kabul edilmiştir. Bu yasa ; tanıklar, tanık olarak dinlenen mağdurlar ve bu kanunda belirtilen yakınlarının (md. 4, bent 1) hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde (md. 4, bent 2), ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak (md. 3)).

Kanunda yer alan tedbirler : tanığın kimliğinin ve adresinin gizlenmesi, tanığın mahkeme salonu dışında dinlenmesi, tutuklu veya hükümlü olanların durumlarına uygun ceza infaz kurumu ve tutukevlerine yerleştirilmesi, çalışan kişinin iş yerinin ya da iş alanının değiştirilmesi veya öğrenim görenin devam etmekte olduğu her türlü eğitim ve öğretim kurumunun değiştirilmesi, fizikî koruma sağlanması, kimliğin değiştirilmesi, geçici olarak maddi yardımda bulunulması, geçici olarak başka bir ülkede yerleştirilmesinin sağlanması ve fiziksel görünümünün değiştirilmesi (md. 5) olarak belirtilebilir. Tedbir, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, kovuşturma aşamasında ise hakimin ya da bu aynı yasayla kurulan Tanık Koruma Kurulunun kararıyla uygulanır (md. 6).

V- Yargılama aşaması (ceza yargılaması usulleri, özel yargılama usulleri)

20. CMK madde 250, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar ve Devletin güvenliğine karşı bazı suçlar hakkında yargılama yapmak üzere Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin kurulmasını düzenlemektedir (md. 250/1). Ayrıca, TMK'nun 9. maddesiyle bu mahkemelerin yetkisine terör suçları da dahil edilmiştir.

CMK'daki tedbirler, soruşturma aşamasına ve sanığın duruşmada hazır bulunma hakkına ilişkin bazı istisnalar dışında (CMK md. 251/5 ve 252/1, b- ve f- bentleri) Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri bakımından da uygulanır. Bu noktada TMK'nın yukarıda 5. soruya verilen cevapta belirtilen 10. maddesi de hatırlanmalıdır. Bu maddede de özellikle soruşturma aşamasında söz konusu olan bazı istisnalar belirtilmektedir.

Buna karşılık, sıkıyönetim mahkemelerinde uygulanan usul kuralları olağan yargılama kurallarına göre farklılık taşımaktadır. Sıkıyönetim Kanunu, sıkıyönetim askeri mahkemelerinin kuruluşunu öngörmekte ve bu nedenle de Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanuna atıfta bulunmaktadır.

Tanıkların korunması hakkında CMK madde 58'in dışında ayrıca özel bir kanun bulunmaktadır (TKK). CMK'nun 58. maddesi ve TKK'nun 9. maddesi, tanıkların çeşitli yöntemler kullanılarak dinlenmesine ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu bağlamda, tanığın kimliğinin tamamen gizlenerek dinlenmesi (TKK, md. 58/2) ya da tanığın fizik kimliğinin ortaya çıkmasını engelleyecek usuller kullanılarak sanığın huzurunda dinlenmesi (TKK, md. 9/3) ya da tanık hazır bulunmaksızın görüntüsünün ve sesinin aktarılması suretiyle dinlenmesi (CMK, md. 58/2) gibi tedbirlerden söz edilebilir. Bu son ihtimalde, tanığın sesinin ve görüntüsünün değiştirilmesi mümkündür (TKK, md. 9/2). Bu tedbirler, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir (CMK, md. 58/5). Tanığın, fiziksel görüntüsü değiştirilerek sanığın huzurunda dinlenmesi halinde, hakim, tanığa kimliğini açığa çıkaracak soruların sorulmasını engellemek ve korumanın amacını tehlikeye düşürmemek için, CMK'nın 201. maddesindeki doğrudan soru sorma hakkının kullanılmasını kısıtlayabilir. Bu amaçla, hakim, bazı soruların sorulmamasına karar verebilir (TKK, md. 9/5). TKK'nun 9/8. maddesine göre; kimliği gizlenerek ya da sanığın huzuru olmaksızın dinlenen tanığın beyanları tek başına hükme esas teşkil edemez.

CMK'da sanığın delillere ulaşma hakkına ilişkin bir diğer hüküm bulunmaktadır. Soruşturma aşamasında, şüphelinin ya da yakalanan kişinin ifadesini içeren tutanaklar ve şüphelinin hazır bulunma hakkına sahip olduğu diğer işlemler haricinde, müdafiin dosyayı inceleme yetkisi hakim tarafından sınırlanabilir. Bu karar, söz konusu hakkın kullanılmasının soruşturmanın amacını tehlikeye düşüreceği gerekçesiyle verilebilir (md. 152-153). Bundan başka, yine müdafiin dosyayı inceleme yetkisine sınırlama getiren bir başka örnek olan TMK'nun 10. maddesinin d- bendi hatırlatılmalıdır. Bu halde, dosyanın içeriğine ilişkin hiçbir istisna belirtilmemiştir.

Kural olarak, delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olması, ispat edilmek istenen hususun karara hiçbir etkisinin bulunmaması ve talebin yargılamayı uzatmaktan başka bir amacının bulunmaması halleri dışında, tarafların delil ileri sürebilme hakları güvence altına alınmıştır (CMK, md. 206).

Yargılama aşaması bakımından, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkına iki istisna tanınmıştır. 252/1. maddenin b- bendine göre ; sanık sayısının çok fazla olması durumunda, sanıkların bir kısmının duruşmanın bazı oturumları ile ilgileri bulunmuyor ise duruşmanın bu oturumlarının, yokluklarında yapılmasına karar verilebilir. Ancak, bu oturumlarda kendilerini etkileyen bir hal ortaya çıktığında buna ilişkin söz ve işlerin esaslı noktaları sonraki oturumlarda kendilerine bildirilir.

Aynı maddenin f- bendi, sanığın ve müdafiinin, duruşmanın disiplinini bozmaları halinde duruşma salonunda çıkarılmaların imkan vermektedir. Bu kişilerin daha sonraki oturumlarda da aynı davranışlara devam edecekleri anlaşılırsa ve hazır bulunmaları gerekli görülmüyorsa, yokluklarında duruşmaya devam olunmasına mahkemece karar verilebilir.

21. Ağır suçlar bakımından, sistemimiz şüphelinin / sanığın / tutuklanan kişinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önüne çıkarılması, masuniyet karinesi ya da şüpheden sanığın yararlanması ilkesi konularında hiçbir istisna içermemektedir.

Bununla birlikte, " habeas corpus " prensibi konusunda bir takım istisnalar bulunmaktadır. Anayasa madde 19'da; "yakalanan veya tutuklanan kişinin, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılacağı; kimsenin, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı ve bu sürelerin olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabileceği" belirtilmektedir. CMK'nın yakalama ve gözaltına ilişkin 91. maddesi, hakim önüne çıkarılma süresini yirmi dört saate indirmektedir. Ancak yine CMK'nın 251/5. maddesinde, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin görevine giren suçlar bakımından bu süre 48 saate çıkarılmaktadır. Bu düzenleme, Anayasaya uygun olmakla birlikte olağan yargılama kurallarından ayrılmaktadır.

Bundan başka, sıkıyönetim kanunundaki, bu kanunda öngörülen suçlar nedeniyle yakalanan kişiler bakımından gözaltı süresinin on beş güne kadar uzatılabileceğini düzenleyen 15/5. maddeyi hatırlatmak gerekir. Delillerin tespiti ve araştırılması nedeniyle bu kişilerin on beş gün içerisinde hakim önüne çıkarılması mümkün olmazsa bu süre en fazla otuz güne kadar uzatılabilmektedir.

Ayrıca, Anayasanın 19. maddesine uygun olarak toplu suçlar bakımından dört gün olarak uygulanan süre yine sıkıyönetim halinde, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin yetkili olduğu suçlar bakımından yedi güne uzatılmıştır (CMK md. 251/5).

Bunun yanında, yine Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin yetkili olduğu suçlar bakımından diğer ceza mahkemelerinde uygulanan tutuklama süreleri iki kat olarak uygulanır. (CMK, md. 252/2).

Duruşmaların aleniliği konusunda, CMK madde 182, genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı haller dışında kural olarak duruşmaların herkese açık olduğunu düzenlemektedir. Bu halde, duruşmanın kapalı yapılacağına ilişkin karar, açık duruşmada açıklanır.

Sanığın kendisi hakkındaki yargılamada hazır bulunması hakkına ilişkin genel düzenleme CMK madde 193'te yer almaktadır. Bu maddeye göre; duruşmanın sanığın yokluğunda yapılabilmesi, ancak yasada öngörülen hallerde ve mahkemece, sanık hakkında toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa mümkündür. Bu kuralın, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde uygulanan istisnası yukarıda 20 nolu soruya cevap verirken açıklanmıştır (CMK, md. 251/2, f- bendi)

Yukarıda 20 nolu sorunun cevabında müdafiin dosyadaki bütün belgelere ulaşma hakkıyla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir (CMK, md. 153 ve TMK, md 10, d- bendi).

Şüphelinin/ sanığın kendisine yüklenen suçu gecikmeksizin öğrenme hakkı bakımından CMK'daki genel kurallar uygulanmaktadır. Öncelikle, Anayasanın 19. maddesinde bu hak ayrıntılı olarak öngörülmektedir : "Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir". CMK'nın 90. maddesi, durumun gerektirdiği tedbirler alındıktan sonra sanığa derhal haklarının bildirileceğinin altını çizmek suretiyle bu hakka yollama yapmaktadır. Ayrıca, sanığın ifade veya sorgusuna ilişkin 147/1. maddenin b- bendinde, sanığın kendisine yüklenen suçun anlatılacağı açıkça öngörülmektedir. Bununla birlikte sanığın 24 saat süreyle müdafii ile görüşmesinin sınırlanmasına imkan veren TMK'da, bu süre içerisinde ifade alınması da yasaklanmıştır. Bu halde, sanığın kendisine yüklenen suçu öğrenme hakkı belli bir süre için askıya alınmaktadır.

CMK'da, yargılamanın bulunduğu aşamanın sanığa açıklanmasına izin veren düzenlemeler bulunmaktadır (md. 35). Sanığın huzurunda verilen kararlar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir. Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgiliye tebliğ olunur. Bu noktada, CMK madde 252/1, h- bendi; kendisine veya onun namına tebligat yapılacak kimselere tebligat yapılmaması hallerinde, işin ivediliğine göre basın veya diğer kitle iletişim araçlarıyla tebligat yapılmasına imkan vermektedir.

172. maddede, savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirileceği düzenlenmektedir. Bundan başka, Yargıtay Cumhuriyet savcısının tebliğnamesi, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde sanık veya müdafiine, katılan veya vekillerine tebliğ olunur. İlgili taraf, tebliğden itibaren bir hafta içinde yazılı olarak cevap verebilir.

CMK'nun 176. maddesinde sanığa savunmasını hazırlamak için yeterli zaman verilmesini güvence altına almak amacıyla bir düzenleme bulunmaktadır. Bu hükümde iddianamenin, çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğ olunacağı belirtilmiştir. Çağrı kağıdının tebliği ile duruşma arasında en az bir hafta süre bulunması gereklidir. Bu konuda, 252/1. maddenin c-bendinde farklı bir usul öngörülmektedir : " bu davalarda esas hakkındaki iddiasını bildirmek için Cumhuriyet savcısına, katılan veya vekiline; iddialara karşı savunmasını yapmak için sanık veya müdafiine makul bir süre verilir. Bu süre, savunma hakkının sınırlanması anlamına geleceği durumlarda re'sen uzatılabilir". Bu düzenlemeyi, CMK md. 176'daki genel kuralın sanık lehine getirilen bir istisnası olarak yorumlamayı tercih ediyoruz. Aksi yorum, bu mahkemelerde görülen davaların oldukça karmaşık olması ve çok sayıda sanığı içermesi nedeniyle savunma hakkının ihlalini sonuçlayacaktır.

Sanığın, lehindeki ve aleyhindeki tanıkları dinleyerek bunlara sorular sorabilmesi CMK'nın 201 ve 216. maddelerinde düzenlenmiştir. İlk maddede; Cumhuriyet savcısının, müdafiin veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukatın; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilecekleri belirtilmiştir. Buna göre; sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilecektir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Delillerin tartışılması ile ilgili 216. madde ise şu şekildedir: "Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir".

Meramını anlatacak ölçüde Türkçe bilmeyen sanıklara mahkemece belirlenen bir çevirmenin yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkı tanınmıştır (CMK, md. 202 ve 324/5). Bu madde hükümleri soruşturma aşamasında aynı zamanda şüpheli ya da tanıklar hakkında da uygulanır.

Kimsenin kendisi aleyhine beyanda bulunmaya ya da delil göstermeye zorlanamayacağına ilişkin Anayasanın 38. maddesinin beşinci fıkrasındaki düzenlememeden yukarıda 4 nolu sorunun cevabında söz etmiştik. Bunun yanında, CMK'nun hem soruşturma hem de yargılama aşamasında söz konusu olan 147/1. maddesi, e- bendinde susma hakkı açıkça, kendisi aleyhine delil göstermeye zorlanma yasağı da örtülü olarak güvence altına alınmaktadır. Son olarak, CMK 48. maddeye göre, tanığın kendisi ya da 45/1. maddede sayılan yakınları aleyhine tanıklık yapmaktan çekinme hakkından söz edilmelidir.

Sanık, yargılamanın bütün aşamalarında birden fazla avukatın yardımından faydalanabilir (CMK, md. 149). Soruşturma aşamasında hazır bulunabilecek müdafii sayısı 3 ile sınırlandırılmıştır. Sanık, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir (md. 147/1, c- bendi ve md. 150/1). Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir. Eğer yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zaman olmadığını açıklarsa oturum ertelenir (md. 151). CMK madde 151/3'e göre; TCK'nun 220 (suç işlemek amacıyla örgüt kurma) ve 314. (silahlı örgüt) maddelerinde sayılan suçlar ile terör suçlarından tutuklu ve hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenen avukat, hakkında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle kovuşturma açılması halinde tutuklu veya hükümlünün müdafilik görevini üstlenmekten yasaklanabilir.

Sanığın susma hakkının tek bir istisnası bulunmaktadır. 147/1. maddenin a- bendinde, şüpheli ya da sanığın kimliği hakkındaki sorulara doğru cevap verme zorunluluğu düzenlenmiştir 

VI- Yargılama sonrasıyla ilgili düzenlemeler

22. Türk Ceza Hukukunda, verilmiş olan bir yargı kararını tekrar inceleyecek olan yüksek yargı makamı ve iki defa yargılama yasağıyla ilgili düzenlemeler terörizm veya ağır suçlar açısından farklı değildir. Kararın temyizi, herhangi bir istisna olmaksınız, tüm suçlar için Ceza Muhakemesi Kanunundaki usule tabidir. Her ne kadar istinaf kanun yolu, yeni Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülmüş olsa da (m.272 vd.), bölge adliye mahkemeleri henüz kurulamadığından, ilk derece mahkemelerinin kararları doğrudan Yargıtay'a gönderilmekte ve eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundaki temyize ilişkin hükümlere göre incelenmektedir (m.305-326). 15 yıl veya daha fazla hapis cezası içeren kararlar resen temyize tabidir (m.305/1).

Ancak, yargılamanın yenilenmesi açısından bir zaman kısıtlaması vardır. Ceza Muhakemesi Kanununun 311.maddesine göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 4 Şubat 2003 tarihine kadar kesinleşmiş olan ihlal kararları ile bu tarihten sonra yapılacak başvurular nedeniyle verilen ihlal kararları, ulusal mahkemeler önünde yargılamanın yenilenmesi sebebi olmaktadır. Bu tarih, eski kanun döneminde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihtir.

Çifte kovuşturma yasağı konusunda ise, Ceza Muhakemesi Kanununun 223.maddesinin ilk fıkrası, eğer halihazırda mevcut sanık ve mevcut olay için verilmiş bir mahkeme kararı varsa ise veya bir dava devam etmekte ise, ikinci davanın mahkeme tarafından reddedilmesi kuralını getirmektedir. Bu düzenleme tüm suçlar için geçerlidir.

GENEL RAPOR

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

Profesör

John VERVAELE

Ekonomi Ceza Hukuku ve Avrupa Ceza Hukuku

Utrecht Hukuk Fakültesi ve College of Europe/Bruges

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE

İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

Bölüm I. Özel usuli tedbirler ve insan haklarının sağladığı korumanın hukuki çerçevesindeki değişimler

Bölüm II. Yerel cezai prosedürün doğası ve temel ilkelerinde değişimler

Bölüm III. Soruşturma öncesi müdahale tedbirlerinin kabulü

Bölüm IV. Duruşma-öncesi evrede değişimler

Bölüm V. Duruşma evresinde değişimler

Bölüm VI. Duruşma-sonrası evrede değişimler

Kısaltmalar

AB Avrupa Birliği

AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

CHUM Ceza Hukukunu Uygulayan Makamlar (adli kolluk, savcı, ceza mahkemeleri)

CK Ceza kanunu veya ceza hukuku mevzuatı

CMK Ceza muhakemesi kanunu veya ceza yargılamasına dair mevzuat

CIPA ABD Gizli Bilgilere Dair Usul Kanunu

CPIA BK/ İngiltere Cezai Kovuşturma ve Soruşturma Kanunu

CT INFO Box Hollanda Terörizmle Mücadele Bilgi Bankası

FEC Hollanda Finansal Uzmanlık Merkezi

FISA ABD Yabancı İstihbarat Denetim Kanunu

IACHR Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi

İB İstihbarat Birimleri (istihbarat ajansları, polis istihbarat birimleri)

İH İnsan Hakları

MCA Askeri Heyetler Kanunu (ABD)

NCT Hollanda Terörizmle Mücadele Koordinasyon Merkezi

OCAM Belçika Tehlike Analizi Koordinasyon Merkezi

PACE Birleşik Krallık (BK) Polis ve Suç Delilleri Kanunu

SM Savcılık Makamı

SOCA BK Ağır Organize Suçlar Birimi

UN CTC Birleşmiş Milletler Terörle Mücadele Komitesi

UMSHS Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi

GENEL RAPORUN AMACI

Bu Genel Rapor, AIDP (Association Internationale de Droit Penal/Uluslararası Ceza Hukuku Derneği) çatısı altında ve 20-27 Eylül 2009 Tarihleri arasında İstanbul'da düzenlenecek olan XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin Üçüncü Bölümüne ilişkindir. Kongrenin amacı küreselleşmeye karşı bir tepki olarak ceza hukuku sistemlerinde yaşanan değişimleri incelemektir. Bu değişimler, genel ceza hukuku (1. Bölüm) 1, özel ceza hukuku (2. Bölüm)2 ve uluslararası ceza hukuku (4. Bölüm)3 alanlarında incelenmiştir. Üçüncü bölümün genel raportörü olarak, sadece ulusal raporlara değil, diğer bölümlerin genel raportörlerinin bulguları ve kendi bölümlerine dair karar taslaklarından faydalanma ayrıcalığına da sahip oldum4. AIDP, bu başlığın amacını göz önüne alarak, bölgesel raporlar hazırlamak veya bölgesel ulusalüstü forumların raporlarından yararlanmak yerine özel ve detaylı iki rapor hazırlamaya karar vermiştir.

Üçüncü bölümün genel raporu 17 ülkenin ulusal raporlarına5 dayanmaktadır: Almanya, Amerika Birleşik Devletleri, Arjantin, Avusturya, Belçika, Birleşik Krallık (İngiltere, Galler), Brezilya, Finlandiya, Hırvatistan, Hollanda, İspanya, İtalya, Kolombiya, Macaristan, Polonya, Romanya, Türkiye6 ve iki tane detaylı özel rapora dayanmaktadır. Raporların konuları Yargısal soruşturma ve delillerin dijital, çevrimiçi ortamda toplanması ve masumiyet karinesi'dir 8. Tabi ki, P. Pfützner'in Fransız ceza yargılamasında organize suçlar üzerine çalışması9 veya karşılaştırmalı ceza yargılaması üzerine özelleşmiş ve son baskılarında özel yargılama biçimleri hakkında bölümleri olan kitaplar10 gibi konu hakkında mevcut akademik araştırma materyalinden de yararlanarak genel rapora, rapor sunmayan ülkeler hakkında da önemli bilgiler katabildik. Son olarak, Kamusal kurumların ve STK'ların konu hakkındaki pek çok öneri, ilke, açıklama ve raporunu dikkate aldık:

BM Genel Kurulu'nun İnsan Hakları ve Terörizm Hakkında 22 Aralık 1995 Tarih ve 50/186 sayılı kararı; İnsan Hakları Komisyonu'nun İnsan Hakları ve Terörizm Hakkında 23 Nisan 2003 Tarih ve 2003/37 sayılı kararı; BM'in 8 Eylül 2006 Tarihinde kabul ettiği Küresel Terörle Mücadele Stratejisi, özel raportörün İnsan Hakları Konseyine (eski adıyla, İnsan Hakları Komisyonuna) yazdığı, terörizmle mücadelede insan haklarının geliştirilmesi ve korunması hakkındaki raporları; Amerikan İnsan Hakları Komisyonu'nun Terörizm ve İnsan Hakları Raporu, 2002; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 19 Eylül 2001 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(2001) 11 sayılı, üye devletlerin organize suçlarla mücadele sırasında gözetmesi gereken temel prensiplere dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 20 Nisan 2005 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(1005) 9 sayılı, tanıkların ve yargılamaya katılanların korunmasına dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 20 Nisan 2005 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(2005) 10 sayılı, terörist faaliyet dahil olmak üzere ağır suçlarla ilgili "özel soruşturma tekniklerine" dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 11 Temmuz 2002 Tarihinde ve 804. Müsteşarlar toplantısında kabul ettiği İnsan Hakları ve terörle mücadele hakkında Kılavuz Kuralları; Avrupa Hakimleri Danışma Konseyi'nin(CCJE), Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'ne hitaben yazdığı, hukukun üstünlüğü ve terörle mücadele ortamında insan haklarının korunması bakımından hakimin rolü üzerine 8-10 Kasım 2006 Tarihli ve 8 (2006) sayılı görüşü.

Anti-Terrörizm ve İnsan Hakları Hakkında Ottawa Sözleşmesi (The Ottawa Principles on Anti-Terrorism and Human Rights - Les Principes d'Ottawa relatifs à la lutte au terrorisme et aux droits de l'homme), 2006

İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Terörle Mücadelede Hukukun Üstünlüğü üzerine Uluslararası Hukukçular Komisyonu Berlin Açıklaması (The Berlin Declaration of the International Commission of Jurists), Ağustos 2004

Ulusal Güvenlik, İfade Özgürlüğü ve Haber Alma Özgürlüğüne Dair Johannesburg Prensipleri (The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information), Madde 19, Kasım 1996

UMSHS'nin Sınırlanması ve Tadiline dair Siracusa Prensipleri (The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation in the UMSHS), 1985

Olağanüstü Hallerde İnsan Haklarına dair Asgari Paris Standartları (The Paris Minimum Standards of Human Rights in a State of Emergency), 1984

AB Uluslararası Temel Hak ve Özgürlükler Uzmanları Ağı (The EU Network of Independent Experts in Fundamental Rights CFR-CDF]), Terörist Tehlikelere karşı AB ve Üye Devletlerin Tepkisinde Özgürlük ve Güvenlik arasındaki Denge, Mart 2003

Helsinki Uluslararası İnsan Hakları Federasyonu (The International Helsinki Federation for Human Rights, IHF) Terörle Mücadele Tedbirleri, Güvenlik ve İnsan Haklarına dair Rapor, Nisan 2003.

Ceza Yargısında Küreselleşmenin Doğurduğu Temel Sorunlar konusunun seçilmesi, AIDP'nin geçmiş yıllarda da takip ettiği temel amaçlarına uygun bir tercihtir. Bu nedenle, genel raporumuzda, Organize Suçla Mücadelenin Zorlukları Karşısında Ceza Hukuku Sistemleri üzerine 1999 yılında Budapeşte'de düzenlenen XVI. Uluslararası AIDP Kongresi'nin genel raporları ve kararlarını11, özellikle de Jean Pradel'in ceza yargılaması üzerine genel raporunu dikkate alıyoruz12.

Son on yılda ciddi ve geniş kapsamlı değişimler yaşandığına şüphe yoktur. Bugün, ceza hukuku sistemi ve ceza yargılamasının amaçları, doğası ve araçları bakımından çok derin bir değişime tanık oluyoruz. Son derece başarılı ulusal raporlar, insan hakları standartları, hukukun üstünlüğü ve ceza yargılamasının temel usuli teminatlarıyla birarada ele alındığında, küresel savunma paradigması ve terörle mücadele politikasının bir parçası olarak ceza hukuku sistemindeki değişimin karşı karşıya kaldığı ciddi ikilemlerin altına çizmektedir.

Terörle mücadelede soruşturma ve kovuşturma evrelerine ortak bir usuli yaklaşım sağlanması için yoğun bir uluslararası baskı söz konusudur. Hem BM hem de Avrupa Konseyi nezdinde, Organize Suçlar ve Terörle Mücadele üzerine önemli miktarda uluslararası ve bölgesel Anlaşma kabul edilmiş durumdadır. 11 Eylül sonrasında Güvenlik Konseyi kararlarıyla ve anlaşmaların esası da dahil olmak üzere kararların uygulanmasını gözeten Terörle Mücadele Komitesi'nin oluşturulmasıyla, ilk harekete geçen BM olmuştur13. Halen, terörle mücadele üzerine kapsamlı bir BM Sözleşmesine dair görüşmeler sürdürülmektedir.

Bu genel raporun amacı kesinlikle, ulusal raporların tasviri bir analizini yapmak veya özet bir rapor oluşturmak değildir. Ayrıca yerel hukuk sistemlerinin mevzuatta veya uygulamada yer alan tüm teknik yasal detaylarından bahsetmek niyetinde de değiliz. Bu genel raporun amacı, ankete verilen kapsamlı cevaplar ve dolayısıyla ulusal raporların karşılaştırmalı analizi aracılığıyla, özel usuli tedbirleri ve insan hakları korumasını tanımlayıp inceleyerek, yerel ceza hukuku sistemlerinin temel değişim sürecine ulaşmaktır. Konuyla gerçekten ilgilenen bir okuyucu, daha detaylı ve eksiksiz bir bilgiye ulaşmak için tüm ulusal raporları okumalıdır. Ulusal raporlar, CD-rom formatında ve genel rapor, özel detaylı raporlar ile kararlara ek olarak yayınlanacaktır.

Cevaplanması gereken temel soru, ceza hukuku sistemlerinin, özellikle de ceza yargılamasının, organize suç ve terrörizm paradigması14 nedeniyle değişime uğrayıp uğramadığı, uğradıysa ne şekilde değiştiği ve değişim sürecinde kendi temel kurallarından, usullerinden, ilkelerinden ve uygulanan insan hakları standartlarından ne şekilde uzaklaştığıdır. Genel raporda 6 konu ele alınacaktır:

Bölüm I. Özel yargılama tedbirleri ve insan haklarının sağladığı korumanın hukuki çerçevesindeki değişimler

Bölüm II. Ulusal ceza muhakemesinin doğasındaki ve temel ilkelerindeki değişimler

Bölüm III. Soruşturma öncesi müdahale tedbirlerinin kabulü

Bölüm IV. Duruşma-öncesi evredeki değişimler

Bölüm V. Duruşma evresindeki değişimler

Part VI. Duruşma-sonrası evredeki değişimler

Bu genel raporda, bazı istisnalar dışında, ulusal raportörlere sunulan anket esas alınacaktır (bkz. Ek I) Ulusal raporların okunmasının ardından, bazı soruların, bu genel raporun diğer bir bölümünde ele alınmasının daha mantıklı olacağına karar verildi. Değişiklikler açıkça belirtilecektir. Ulusal raporlardan esaslı değişikliklerin ve özel usullerin duruşma-öncesi evre bakımından benimsendiğini ve bu durumun duruşma evresinde sonuçlarının olduğunu anlayabiliyoruz. Bu nedenle, I-IV. Bölümler arasındaki kısım, bu genel raporun temel kısmını teşkil etmektedir.

I.BÖLÜM ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİNİN VE İNSAN HAKLARININ SAĞLADIĞI KORUMANIN HUKUKİ ÇERÇEVESİNDEKİ DEĞİŞİMLER

Ceza Yargılaması ve Uygulanan Uluslararası Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku Standartları

S1. Uluslararası insan hakları anlaşmaları ve uluslararası insancıl hukuk anlaşmaları (Cenevre anlaşmaları) yerel hukuk sistemlerinizde ne ölçüde tatbik sahası buluyor? Ülkenizde, söz konusu uluslararası standartların uygulanmasına getirilen sınırlamalar var mı? Vatandaşlar (şüpheliler, sanıklar, mağdurlar, tanıklar…) yerel hukuk sisteminizde söz konusu anlaşmaların tanıdığı haklardan yararlanabiliyorlar mı?

Ulusal raporlar, ulusal hukuk sistemleri arasında uluslararası insan hakları (İH) standartlarının durumu bakımından pek farklılık olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Bağlayıcı İH standartları, mahkemeler önündeki vatandaşlara her zaman haklar ve hukuki çareler sağlamamaktadır. Her ülke uluslararası İH standartlarına bağlayıcı hukuki etki tanımamaktadır. Örneğin, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (IACHR), ABD tarafından imzalanmasına rağmen, yürürlüğe konmamış durumdadır. Ayrıca, her ülke uluslararası İH mahkemelerinin yargı yetkisini kabul etmemektedir.

Bireysel hakların mahkemeler önünde ileri sürülebilmesi imkanı farklı etkenlere dayanmaktadır. Her ülkede İH standartları doğrudan uygulanabilir (self-executing) bir statüye sahip değildir. ABD'de, doğrudan uygulanabilir andlaşmalar, ABD Anayasası'nın Üstünlüğü Maddesi nedeniyle federe devletleri bağlamaktadır ve öngörülen yasal yolların federal hukukun bir gereği olarak mahkemeler tarafından uygulanması gerekmektedir. Fakat, ne Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (UMSHS) ne de Cenevre Konvansiyonu, ABD'de kendiliğinden uygulanabilir statüye sahip değildir. Bu nedenle, UMSHS'de sayılan bireysel haklar mahkemelerde ileri sürülememektedir. ABD'deki federal mahkemeler, Cenevre Konvansiyonları'nın kendiliğinden uygulanabilir olmadığı ve bu nedenle yerel mahkemelerde bireysel hakların ileri sürülmesine dayanak oluşturmadığını istikrarlı olarak içtihat etmiş bulunmaktadır. Kısa zaman önce, ABD Temyiz Mahkemesi, Hamdan davasında, en azından, Cenevre anlaşmalarının dördünde de bulunan Ortak Madde III'ün uygulanabilir olduğunu ve davacının askeri heyetler tarafından yargılanmasının yasallığını tartışma konusu yapabileceğini kabul etmiştir. Fakat ABD Temsilciler Meclisi, ABD Temyiz Mahkemesi'nin kararını etkisiz kılarak, 2006 tarihli Askeri Heyetler Kanunu'nun (MCA) tadili sırasında, kanunun kendiliğinden uygulanabilir etkisini reddetmiştir. Boumédienne v. Bush kararında, Temyiz Mahkemesi, MCA'in 7. bölümünün, habeas corpus kuralının anayasaya aykırı biçimde askıya alınması teşkil ettiğini ve Guantánamo Bay'de tutulanların anayasal olarak habeas corpus ayrıcalığına sahip olduğunu, ABD Anayasası'nın Askıya Alma Maddesi'ne uygun şekilde gerçekleştirilmedikçe, bu ayrıcalıktan faydalanmanın engellenemeyeceğini karara bağladı. Böylece Habeas corpus teyid edilmiştir, ancak uluslararası hükümlerin doğrudan uygulanabilir statüsü bunun dayanağını teşkil etmemiştir.

Uluslararası İH standartlarının statüsü, ulusal anayasal parametrelere (dualizm veya monizmin tercih edilmesi) ve bu standartların yerel normlar hiyerarşisindeki sıralamasına dayanmaktadır. Rapor sunan ülkelerin hepsinde, İH standartları üstün nitelikteki anayasal normlarla eşit statüye sahip değildir. Türkiye'de, monist sistem benimsenmesine rağmen, İH yükümlülükleri kendileriyle çatışan anayasal normlardan üstün niteliğe sahip değildir. Bunun sonucu olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHM) 6. maddesinde yer alan standartlar, kendileriyle çatışan anayasal hükümler nedeniyle etkisiz kalmaktadır. Örneğin, bazı askeri kararlara karşı kanun yoluna başvurulması imkanı bu nedenle ortadan kalkmaktadır. Brezilya'da da uluslararası hukuk ve yerel hukuk sistemi arasında karmaşık bir ilişki mevcuttur. Brezilya Temyiz Mahkemesi, IACHR dahil olmak üzere, İH sözleşmelerine anayasal bir statü tanımaya istekli değildir. Temyiz Mahkemesi, ticaret anlaşmaları ve İH sözleşmeleri arasında ayrıma gitmediğinden, uluslararası İH sözleşmeleri kendiliğinden uygulanabilir nitelikte değildir ve uygulamaları karmaşık bir kabul ve yürürlüğe girme sürecine tâbidir. İtalya, geleneksel olarak dualist bir sisteme sahiptir ve AİHS için dahi doğrudan uygulanabilir etkiyi kabul etmemektedir. Fakat Anayasa Mahkemesi yakın zamanda, AİHS'nin İtalyan anayasal standartların bir parçasını oluşturduğunu kabul etmiştir. Ayrıca Latin Amerika'da, Peru ve Kolombiya gibi ülkelerde İH standartları normlar hiyerarşisinde en yüksek sıraladadır. Almanya için de bu durum geçerlidir.

Hırvatistan gibi bazı ülkelerde, İH standartları, kanunlar ve anayasa arasında bir yere sahiptirler. Belçika, Kolombiya, İspanya, Hollanda, Romanya, Finlandiya ve Macaristan gibi çoğu ülkede, İH standartları doğrudan uygulanabilir anayasal standartlara eş değerdedir ve mahkemelerde ileri sürülebilmektedirler. Fakat bu doğrudan uygulanabilir nitelik, kuralın doğasına dayanmaktadır. Kuralın doğrudan uygulanabilir olması için açık ve kesin olması gereklidir.

Ceza hukuku, insan hakları ve olağanüstü haller

S6. Hukuk sisteminiz olağanüstü hallerde (savaş dahil olmak üzere) insan haklarının askıya alınmasına izin veriyor mu?

- Karar alma yetkisi kimdedir ve hangi kontrol mekanizmaları uygulanmaktadır?

- Hangi koruma tedbirleri askıya alınabilmektedir? Hukuk sisteminiz, sınırlanabilen ve sınırlanamayan insan hakları arasında ayrım yapmakta mıdır?

- Olağanüstü hal, olağan ceza yargılamasından olağanüstü yargılama biçimlerine (askeri mahkeme, polis yargılaması, idari yargılama, askeri heyetler) geçilmesine dayanak oluşturmakta mıdır?

Rapor sunan ülkelerin çoğunda, belirli İH ve temel usuli teminatların olağanüstü şartlarda askıya alınabileceği anayasal usuller mevcuttur. Ülkelerin birçoğunda söz konusu özel şartlar savaş hali ile sınırlandırılmış durumdadır. Bu halde dahi, ülkeler askıya alınamayan çekirdek hakları korumaktadır, fakat sınırlandırılamayan haklar listesi ülkeler arasında farklılık göstermektedir. Ülkelerin çoğu bu hakları, yaşama hakkı ve işkence yasağıyla sınırlı tutarken; Hırvatistan gibi diğer ülkelerde, hak arama hürriyeti ve kanunilik ilkesi de bu listeye dahil edilmektedir; Türkiye'de bu liste din özgürlüğü ve masumiyet karinesini de içermektedir. Arjantin Anayasası'nın doğrudan IACHR'ye atıf yapması dikkat çekicidir. Zira IACHR uyarınca habeas corpus ve hak arama hürriyeti dahil olmak üzere önemli bir İH listesi, de iure sınırlanamaz olarak sayılmaktadır. Savaş hallerinde, rapor sunan ülkelerin çoğunda askeri ceza yargısının yetkisi önemli ölçüde artmaktadır.

Savaş dışındaki olağanüstü haller bakımından, resmi olağanüstü hal ilanını ve ulusal güvenlik nedeniyle (resmi açıklama olsun veya olmasın) olağanüstü yetkilerin kullanılmasını kapsayacak şekilde, kamusal olağanüstü hal kavramını kullanıyorum. Rapor sunan ülkelerin Kolombiya, İtalya, Hollanda, İspanya, Türkiye, BK ve ABD'yi de kapsayan küçük bir kısmında, sadece savaş halinde değil, olağanüstü hallerde de İH kurallarının bazılarını askıya almak mümkündür. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, askıya alma haline Parlamento tarafından, hatta kimi zaman anayasal değişikliklerde aranan nitelikli çoğunluğa uyularak karar verilmesi gerekmektedir. Finlandiya, Hollanda ve Kolombiya gibi diğer ülkelerde, Parlamentonun kontrolü altında Başkan veya Başbakan bu yetkiye sahiptir. Birleşik Krallık ve ABD'de ise sırasıyla kraliyete ve başkana ait bir imtiyaz söz konusudur. Bu durumda da, askıya alınabilen haklar farklılık göstermektedir. Rapor sunan tüm ülkelerde, ABD, Kolombiya ve Hollanda istisna olmak üzere, olağanüstü hallerde olağan ceza yargılamasından ayrılarak olağanüstü bir yargılamaya geçmek mümkün değildir. Örneğin, Hollanda'da sadece savaş halinde değil olağanüstü hallerde de, anayasal hükümler, doğal hakim ilkesinden ayrılarak olağan ceza mahkemelerinin yerine askeri mahkemelerin kurulmasına imkan tanımaktadır. Fakat bunun aksine, İspanyol Anayasası olağanüstü hallerde askeri mahkemelerin kurulmasını açıkça engellemektedir. Uygulamada, rapor sunan ülkelerin çok az bir kısmında (Kolombiya, ABD) olağanüstü hal, örneğin terörist bir tehlike nedeniyle ilan edilen olağanüstü hal, olağan yargılama usulünden ayrılınmasına neden olmuştur, fakat rapor sunmayan ülkelerin bir kısmında da bu durumun yaşandığını veya yaşanmış olduğunu biliyoruz.

İH Sözleşmeleri, olağanüstü prosedürlere ve belirli İH'lerin uygulamasının askıya alınmasına yer vermektedir. AİHS'nin 15. maddesi, "savaş zamanında veya ulusun varlığını tehdit eden diğer kamusal olağanüstü hallerde" olağan düzenden ayrılmaya imkan tanımaktadır. 2001 tarihinde kabul edilmiş İngiltere Terörle Mücadele, Suç ve Güvenlik Kanununda, AİHS'nin 3. maddesi uyarınca sınırdışı edilemeyen yabancı uyrukluların suçlama olmadan göz altına alınabilmesi düzenlenerek AİHS'nin 5. maddesinden ve aynı şekilde UMSHS'nin 9. maddesinden ayrılmaya da imkan tanınmıştır. Hükümet, politik bir karar olması nedeniyle hangi şartların olağanüstü hal teşkil ettiğine karar vermek bakımından geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Lordlar Kamarası, birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun AİHS'nin 5. ve 14. maddelerine aykırı ve orantısız olduğuna karar vermiştir. Kanun, 2005 yılında ilga edilmiştir. Bu şemanın yerini kontrol emirleri düzeni (bkz. infra*) almış durumdadır ve Birleşik Krallık Hükümeti'nin Sözleşmeden ayrılınmadığına dair iddiaları tartışma konusu olmaktadır.

Yasal Reform ve Yerel Düzey

S2. Son on yılda ülkenizde, ulusal/küresel güvenlik ve kamu güvenliği alanlarında hangi önemli yasal reformlar gerçekleştirildi? Güncel reform çalışmaları mevcut mu? (kısaca açıklayınız)

- Reformlar, ceza hukuku uygulamasının mevcut ve genel yasal çerçevesini değiştirdi mi veya olağan ceza hukuku sistemi dışında özel yargılama prosedürleri (askeri mahkeme, polis yargılaması, idari yargılama, askeri heyetler, vs.) öngörüyor mu?

- Söz konusu yasal reformlar olağanüstü haller (savaş dahil olmak üzere) hakkındaki anayasal düzenlemelerle uyumlu mu?

- Ceza hukuku uygulaması, reformların tanımlanması ve gerçekleştirilmesinde rol oynadı mı? Örneğin, üst derece mahkemeler (temyiz veya anayasa mahkemesi) söz konusu reformların herhangi bir unsurunu iptal etti mi?

- Reformlar politik veya kamusal tartışmaya konu oldu mu?

Ceza hukuku hem bireyler bakımından (şüphelilerle sınırlı olmayacak şekilde) koruma teşkil eder (kalkan boyutu), hem de polis, savcılık makamı (SM) ve ceza mahkemelerinden oluşan ceza hukukunu uygulayan makam ve birimlere (CHUM) araçlar sunar (kılıç boyutu) ve kuvvetler ayrılığı/trias politica ilkesine uygulama alanı tanır (anayasal boyut). Son yıllarda ciddi ve geniş kapsamlı değişiklikler yaşandığına şüphe yoktur. Üç paradigma: uyuşturucuyla mücadele, organize suçla mücadele ve terörle mücadele, ceza hukuku sisteminin üzerinden gelgit dalgası gibi geçmiştir. Ceza hukuku sisteminin üç boyutu da bu üç dalgadan etkilenmiştir. Söz konusu reformlar, ceza hukuku sisteminin amaçlarını, doğasını ve araçlarını ve yargılama hukukunu derinden etkilemiştir. Terörle mücadeleye odaklanan üçüncü reform dalgası, 11 Eylül olaylarından, Madrid ve Londra olaylarından vs. eskidir, fakat bu terörist saldırıların ardından yoğunlaşmıştır. Üçüncü dalganın etkisi ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. İspanya, İtalya, Kolombiya gibi ülkelerde, 1970'ler ve 1980'lerde içerdeki terörle mücadele veya kamu düzeninin korunması amacıyla terörle mücadele mevzuatı oluşturulmuş ve uygulanmaktaydı. Çoğu ülkede, terörizm paradigmasının önemli miktarda reform yapılmasına yol açtığını görebilmekteyiz. Rapor sunan ülkelerdeki etkiyi ortaya koymak için birkaç örnek verebiliriz. Hırvatistan'da, bugünlerde Parlamento'nun gündeminde olan CMK taslağında duruşma öncesi özgürlükleri gözeten bir hakimlik makamı yaratılarak, (sorgu hakimi tarafından gerçekleştirilen) soruşturmada yetkinin hakimden savcılığa geçişi düzenlenmektedir. Belçika ve Hollanda'da çok önemli reformlar görülmüştür. Reformlar, (suç tiplerinde büyük bir artış ile birlikte) maddi ceza hukuku, (özel soruşturma teknikleri ve soruşturma öncesi müdahale tekniklerinin kabulü dahil olmak üzere) ceza muhakemesi hukuku ve (özel izleme tekniklerini de içerecek şekilde) güvenlik ve istihbarat birimleri mevzuatını kapsamakta, bunun yanında terörizm ve güvenliğe dair bilgilerin değiş tokuşunu sağlayan özel bir merkezin kurulması öngörülmektedir. İdari birimlerdeki sivil personelin adli kolluk olarak kullanılması giderek yaygınlaşmakta, kamu düzenini bozan davranışların idari yolla takibi ve cezalandırılması sahası genişlemektedir. Bazı ülkelerde bu reformlar, ilgili alanın giderek anayasallaşmasıyla beraber gerçekleşmektedir. Hem Belçika hem de Almanya'da, terörle mücadele alanında, Anayasa Mahkemesi'nin, hukukun üstünlüğünü korumada belirleyici rol oynadığını görmekteyiz. Fakat reform dalgasında önemli farklılıklar mevcuttur. Nitekim Belçika ve Hollanda gibi, hukukun üstünlüğünü emreden köklü gelenekten sapma gösteren ülkelerin yanında, İspanya gibi - kuşkusuz travmatik Franko deneyimiyle ilgili olarak - anayasal hukuk geleneklerine bağlı olan ancak ulusal düzeyde terörizm problemleriyle karşı karşıya ülkeler bulunduğu görülmektedir. İspanya, terör suçlarının soruşturulması ve kovuşturulması alanında uzmanlaşmış bir yargıya sahiptir. Soruşturma, ve kovuşturma aşamalarına dair özel bir ceza yargılaması usulü öngören özel terör mevzuatı, de facto olarak Franko'nun anti-terörizm mevzuatının yerini almıştır. Öte yandan, terörle ilgisi olmayan suçlar bakımından, İspanyol ceza hukuku sistemi, güçlü usuli teminatlara ve tam anayasa ve İH korumasına sahiptir. Türkiye'de ölüm cezasının ve devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılması gibi çok sayıda reform AB etkisinde (adaylık sürecinde) gerçekleştirilmiştir. Ceza yargılaması alanında pek çok reform, temel usuli teminatlar bakımından AİHS'ye uyum sağlanmasını ve ayrıca özel soruşturma tekniklerinin getirilmesini içermektedir.

Rapor sunan ülkelerde, bazı ortak özellikler ve sonuçlar gözlemlenmektedir:

İlk olarak, tüm rapor sunan ülkeler ceza muhakemesi sistemlerinde önemli değişiklikler gerçekleştirmişler ve başta organize suç ve terörizm olmak üzere ağır suçlarla ilgili özel usuli tedbirler benimsemişlerdir. Reform yapmamış hiçbir ülke yoktur. Tüm ülkeler, kamusal serbestiler ve özgürlükler ile ulusal veya kamusal güvenlik ikileminde denge sağlamaya çabalamaktadır. Bugün, tüm ülkeler ceza yargılaması sistemlerinde, az veya çok oranda, telefon dinlemeleri, gizli soruşturmacı görevlendirme ve izleme teknikleri gibi özel soruşturma teknikleri kabul etmişlerdir. Rapor sunan ülkelerden bazıları, yargı organlarıyla işbirliği yapanlar (pentiti, repentis, kroongetuigen, Kronzeuge, supergrasses) için özel tedbirler veya gizli soruşturmacışar ya da muhbirler için özel anonim tanıklık statüleri kabul etmiştir. Rapor sunan kimi ülkeler, soruşturma öncesi müdahaleye imkan veren (pro-aktif) veya önleyici cezai soruşturma kurumları benimsemişlerdir. Reformların bu derece yoğun olmasının sonucu olarak pek çok ülkede ceza yargılamasının hukuki çerçevesi yamalanmış bir kumaşa benzemektedir veya tutarlı bir kodifikasyondan çok, bir inşaat şantiyesini andırmaktadır.

İkinci olarak, rapor sunan ülkelerin tümü, reformları anayasal standartları ve uluslararası İH standartlarını göz ardı etmeden veya etkisiz hale getirmeden, anayasal çerçevenin ve uluslararası İH çerçevesinin içinde gerçekleştirmişlerdir. Anayasa dışı veya hukuk dışı olağanüstü mevzuatların kabul edildiğini gösteren hiçbir rapor bulunmamaktadır.

Üçüncü olarak, rapor sunan ülkelerin aşağı yukarı hepsi, reformları, anayasal veya uluslararası İH sözleşmelerinde yer alan olağanüstü hal hükümlerinden yararlanmadan gerçekleştirmiştir. Bu ülkeler bakımından sadece iki istisna söz konusudur: anayasada öngörülen olağanüstü hal usulüne sıklıkla başvuran Kolombiya ve 11 Eylül olayının ardından ABD.

Dördüncü olarak, rapor sunan ülkelerin çoğunluğu, olağan ceza yargılamasında organize suç ve terörizmle başetmek için özel usuli tedbirler benimsemişlerdir. Olağan ceza yargılaması içinde özel bir takım tedbirler öngörüldüğünü belirtebiliriz. Uyuşturucu ticareti, organize suç ve terörizm biçimindeki üç dalga, ağır suçlar için, bütünleştirilmiş15 ancak özel bir ceza yargılaması alanının oluşmasına yol açmıştır. Rapor sunan ülkelerin tümünde, ratione materiae yetkiyle ilişkili özel tedbirlerin genişleyici etkisine tanık olunmaktadır. Özel tedbirler, başlangıçta sadece organize suç ve/veya terörizmle bağlantılı az sayıda suç için dar bir alanda öngörülmüşken, uygulama alanları genişleyerek, ağır suçlar olarak nitelendirilen tüm suçları kapsayacak hale gelmiştir. Bu anlamda Fransız Perben II Yasası, kapsamlı reformlar bakımından, ceza yargılaması unsurlarını da taşıyan açık bir örnektir. 1970'lerde İtalya mafyayla mücadele alanında özel bir ceza mevzuatını yürürlüğe koymuştur. 1990'larda söz konusu mevzuat organize suçları da kapsayacak şekilde genişletilmiş ve 11 Eylül olayının ardından uluslararası terörizmi de içerecek şekilde değiştirilmiştir. İtalya 1989'da tüm unsurlarıyla çelişmeli ceza yargılamasını benimsese de, özel mafyayla mücadele mevzuatı varlığını sürdürmüştür. Yargıçlar Falcone ve Borsellino'nun Sicilya'da öldürülmesinin ardından, özel soruşturma yetkileri daha da artırılmıştır.

Rapor sunan ülkelerin çoğunluğunda, özel tedbirlerin istisnai bir uygulama olmaktan çıkıp, ağır suçlar bakımından temel ve olağan prosedüre dönüşmesiyle birlikte, istisnanın kural halini almasından söz edebiliriz. Örneğin, İngiltere'nin geçici ve istisnai terörle mücadele tedbirlerinin neredeyse 30 yıldır yürürlükte olması, doğal olarak son on yılda bu mevzuatın normalleşmesine yol açmıştır. Bu durumun sonucu, olağan ceza adaleti sistemi içinde ağır suçlar ve "hafif" suçlar için ayrı ceza yargılaması rejimlerinin benimsenmesi veya olağan ceza adaleti sisteminin esas kısımları yerine özel mevzuatların uygulanması olmuştur. Esasında ceza yargılaması artık ceza hukukunun genel kısmına değil de, özel kısmındaki ikili kullanıma uygun olarak düzenlenmektedir. Rapor sunan bazı ülkelerde, örneğin Hollanda'da "hafif" suçlar alanında, yaptırım yetkisinde yargı organlarından soruşturma ajanlarına ve savcılara doğru bir kayma yaşanmaktadır.

Olağan ceza hukuku sistemi dışında, alternatif özel usuller, rapor sunan ülkelerden sadece Kolombiya ve ABD'de kullanılmıştır. Hatta Kolombiya'da üç katmanlı bir sistem söz konusudur: olağan ceza yargısı, "devlet düşmanları"na (özellikle gerillalara) karşı olağanüstü hal mevzuatıyla düzenlenen ceza yargısı ve ılımlı Barış ve Adalet rejimine girenler (özellikle paramiliter kuvvetler) için ceza yargısı. ABD'de 11 Eylül olayının ardından suçlular ve düşman savaşanlar arasında ayrım yapan, açıkça iki katmanlı bir sistem vardır. ABD'de, 11 Eylül olayları, paradigmayı, terörizm bağlantılı suçları, bugüne kadar yargılandığı olağan ceza hukuku sisteminin alanından çıkarıp, askeri ceza modelinin (marshal yasası) de dışında, ulusal güvenliğin menfaatine dayalı sıradışı bir modele kaydırmış ve böylece terörizm bağlantılı mevzuata geleneksel yaklaşımı önemli ölçüde değiştirmiştir. Soruşturma ve kovuşturma için alternatif bir rota oluşturan, 2001 tarihli ABD Patriot Act, 2005 tarihli Tutuklu Muamele Kanunu ve 2006 tarihli MCA, olağanüstü hal ceza mevzuatının örnekleridir. Bu nedenle, ABD'de ne olağan ceza yargısının ne de askeri ceza yargısının terörle mücadelede başarılı olamayacağının düşünülmesi ve hem olağan hem de askeri ceza adaleti sisteminin klasik usuli teminatları ve hakları bir kenara bırakılarak üçüncü bir yolun yaratılması dikkat çekicidir.

Beşinci olarak, organize suçla ve terörle mücadele yönündeki baskın paradigma, ceza hukuku sisteminin temel hedeflerini değiştirmiştir. Aynı paradigma, suçları cezalandırma ve suçluları topluma kazandırma amacı taşıyan tepkisel sistemi, tehlike potansiyeli olan kişileri tecrit edici usullerle kamu düzenini koruma amacı güden, suçtan önceki aşamada denetleyici ve önleyici bir sisteme dönüştürmüştür.

Altıncı olarak, bu dönüşüm, çevrimiçi ve dijital ortamda teknik cihazların, arama ve elkoyma gibi adli soruşturmanın eski kavramlarının yerini aldığı teknolojik gelişim ile daha da güçlenmiştir. Bu teknolojik gelişim, kişisel alanın temel yönlerine daha çok müdahalede bulunan teknikleri de kapsamaktadır.

Yedinci olarak, diğer yandan, rapor sunan ülkelerin çoğunluğunda, hem mevzuat bakımından (hukukun üstünlüğü ve adil yargılanmaya dair anayasal ilkeler dahil olmak üzere) hem de uygulamada (üst derece mahkemelerinin ve ulusalüstü İH mahkemelerinin içtihadı çerçevesinde) ceza yargılamasının anayasallaşması sürecinde artış görmekteyiz. Organize suç ve terörle mücadeleye dair özel ceza yargılaması usulleri, Yüksek Mahkemeler, Anayasal Mahkemeler ve İH Mahkemeleri tarafından ele alınmaktadır.

Yine de, reformlara sebep teşkil eden etkenler her zaman aynı değildir. Tabi ki bütün ülkeler UN CTC'nin gözetimi altındadır, fakat Hollanda ve İtalya gibi bazı ülkelerde, güçlü bir ulusal program söz konusudur. Romanya, Macaristan, Hırvatistan ve Türkiye gibi diğer ülkelerde, üyelik ve üyelik öncesi denetim süreci çerçevesinde AB'nin güçlü bir etkisi olmuştur. Bu ülkelerde hukukun üstünlüğünü kuvvetlendirmek amacı güden reformlar ile yolsuzluk, organize suç ve terörizme karşı tedbirler getirmeyi amaçlayan reformlar paralel olarak benimsenmiştir. Tüm AB üyesi ülkelerde, AB çerçeve kararlarının önemli bir etkisi olmuştur. Bu etki özellikle maddi ceza hukukunda olmuştur fakat ceza yargılaması hukuku alanında daha bu derecede etkili olmamıştır.

Rapor sunan ülkelerin çoğunluğunda, ceza yargılaması alanında geniş çaplı reformlar, suçun ve suç korkusunun siyasi olarak araçsallaştırılmasının sonucu olsa da, bu reformlar ciddi politik ve kamusal tartışmaların konusu olmamıştır. Yaşanan tartışmalar, bazı ülkelerde trias politica'nın yürütme ve yargı erkleri arasında yaşanmış ve üst derece mahkemelerde ilginç içtihatlara yol açmıştır.

Ceza hukuku sisteminin dönüşümünün, özellikle de terörle mücadele alanında (üçüncü dalgada) özel tedbirlerin benimsenmesinin, belirli konularda sonuçları olmuştur:

- aktörlerin/makamların türlerinde;

- yetkilerinde ve soruşturma tekniklerinde (dijital olanlar da dahil) - kılıç

- temel usuli teminatlar ile anayasal haklar ve insan hakları alanında - kalkan

- ceza hukuku sisteminin yapısında (kuvvetler ayrılığı, "trias politica", anayasal boyut)

- ceza hukuku sisteminin amaçlarında.

İnceleme açısından, rapor sunan ülkeler arasında, özel yargılama tedbirlerini olağan ceza hukuku sistemi içinde veya dışında getirenler biçiminde bir ayırıma gidilmesi ilginç olabilir.

Grup I: Olağan ceza adaleti sistemi içinde getirilen özel tedbirler

İlk bakışta, ceza hukuku sisteminin anayasal boyutunu (kuvvetler ayrılığı /"trias politica") teşkil eden temel yapıya dokunulmadığı izlenimi oluşabilir. Fakat, değişimleri derinlemesine incelediğimizde, ceza hukuku sisteminin anayasal boyutunu da etkileyen ciddi değişiklikler görmekteyiz.

- Aktörlerin (makamların) yeniden tanımlanması

Geleneksel olarak, ceza soruşturması adli makamlar tarafından yürütülür ve yargı erkinin üyeleri (sorgu hakimleri veya duruşma öncesi ve duruşma evresi hakimleri) müdahale tedbirlerine izin verir ve/veya söz konusu tedbirleri bizzat uygular. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, adli soruşturma alanında, yetkinin yargı erkinden savcılık ve polis tarafına doğru kaydığını görebilmekteyiz. Ceza hukukunu uygulayan makamlar (CHUM) bakımından yeniden düzenlemeye gidildiğinden rahatlıkla bahsedebiliriz. Bu şekilde, yargıçlar adli soruşturmaya giderek daha az dahil olmakta, devlet erkinin yürütmesel ve yarı-yürütmesel (semi-executive) dallarına açık bir kayma gerçekleşmektedir.

İkinci olarak, klasik aktörler arasında bir kaymanın yanında, idari kolluk, ağır suçlarla mücadele alanında giderek artan rol oynamaktadır. Ceza hukuku sisteminde, polis istihbaratını ele alan polis birimleri ve güvenlik teşkilatıyla, uzmanlaşmış İstihbarat Birimleri (İB) önem kazanmaktadır. Polis soruşturmaları ve istihbarata dayandırılan soruşturmalarda öncü görevi görmektedirler ve bazı rapor sunan ülkelerde zorlayıcı ve/veya adli yetkiler dahi kazanmışlardır. Klasik CHUM birimleri, istihbarat birimlerine dönüşmekte ve onların teamüllerini ve davranışlarını değiştirmektedir.

Üçüncü olarak, peçok rapor sunan ülke, özel hizmet sağlayıcılarını (telekomunikasyon, ticari işletmeler, finans hizmeti sağlayanlar) ve bilgilenme imtiyazlarına sahip meslekleri (avukatlar, gazeteciler, vs.), bir eleme mekanizması ve uzun kollarıyla ceza hukuku uygulaması bilgilerine ulaşma aracı olarak kullanmaktadır. Gazetecilere ve avukatlara ait imtiyazlar artık güvenli sığınaklar değildir.

Dördüncü olarak, rapor sunan bazı ülkelerde, birleşik bir uzmanlık merkezi veya ortak bir veri tabanı kurmak suretiyle, resmi veya gayri resmi şekilde koordine edilmiş bir çoklu-birim yaklaşımı görmekteyiz. Hem CHUM hem de İB toplulukları, bu yeni birimlerde veya veri tabanı yapılarında yer almaktadır.

Beşinci olarak, soruşturma ve/veya dava için münhasır yargı yetkisi, rapor sunan ülkelerin bazılarında güç kazanmaktadır.

- Yetkilerin ve tekniklerin yeniden tanımlanması (kılıç)

İlk olarak, rapor sunan ülkelerin çoğunda, uyuşturucu ticareti, organize suç ve terörizm paradigması sadece soruşturma ve müdahale araçlarının yeniden tanımlanması için değil, telefon dinlemeleri, gizli soruşturmacı görevlendirme, izleme teknikleri gibi sadece ağır suçlara uygulanabilen özel soruşturma tekniklerinin kabul edilmesi için de kullanılmaktadır. Sonuç olarak, çift kullanım alanı olan (ağır ve daha hafif suçlar için) müdahale tedbirleri ve belirli ağır suçlar için tek bir kullanım alanı olan müdahale tedbirleri grubu oluşmaktadır.

İkinci olarak, pek çok rapor sunan ülkede, delillerin korunması ve tehlikeli araçlara veya suçun maddi neticelerine el konması ile ilgili klasik tedbirler, eşyalara ve kişilere ilişkin güvenlik tedbirleri alanında (el koyma ve müsadere, gözaltı emirleri, güvenlik emirleri vs.) özerk bir sahaya dönüşmüştür. Bununla ilişkili olarak, uyuşturucu ticareti, organize suçlar (finansman, para aklama) ve terörizmden (finansman) elde edilen gelirlere ilişkin soruşturmalar; delil toplamak için yapılan klasik soruşturmadan, suç gelirlerinin kapsamlı müsaderesi (varlıkların müsaderesi) ya da bunlara el konulması amacıyla yapılan bağımsız mali soruşturmalara ve/veya ağır suçların finansmanına ilişkin bağımsız mali teftiş ve soruşturmalara dönüştürülmüştür.

Üçüncü olarak, ağır suçlarla mücadelede başvurulan müdahale tedbirlerinin kullanılması için tetikleyici mekanizmalar veya asgari eşikler değişmektedir. Artık ceza soruşturması, bir suçun işlendiğine veya bir suça teşebbüs edildiğine ya da ağır bir suçun hazırlık hareketinin gerçekleştirildiği veya buna teşebbüs edildiğine dair makul şüphenin varlığıyla başlamamaktadır. Soruşturma teknikleri ve müdahale tedbirleri, ayrıca tehlike potansiyeli olan kişilerin ve örgütlerin varlığı ve davranışlarıyla ilgili, genel bir önlem teşkil eden, önleyici bir soruşturma olarak da kullanılmaktadır. Bu durumu, şüphelisi olmayan ceza hukuku olarak adlandırabiliriz.

Dördüncü olarak, dijital yöntemleri esas alan soruşturmalara başvurulması (online ceza araştırmaları, bilgi akışının denetlenmesi, bilgi işlem faaliyeti) ve adli soruşturmalarda ileri teknolojilerin kullanılması (dijital gözetim, tespit cihazları, vs.) sonucunda ceza hukukunun kılıcı tüm ülkelerde önemli ölçüde değişmiştir. Basit şüphelerin yerini, bilgi edinmeyi hedefleyen soruşturmalar almaktadır.

- Temel ilkeler ile anayasal boyut ve İH boyutunun (kalkan) yeniden tanımlanması

Pek çok rapor sunan ülkede, bazı usuli güvenceler, kanunkoyucular tarafından ağır suçların önlenmesini, soruşturulmasını ve kovuşturulmasını engelleyen bir yük olarak kabul edilmektedir. İlk olarak, arama, elkoyma ve polis tarafından gözaltına alınma gibi mevcut araçların kullanılması ağır ve daha hafif suçlar bakımından farklı parametrelere sahiptir. Dahası, yargı makamları tarafından verilen izinler veya onaylar (yetki verme biçiminde), zorlayıcı tedbirler (hakim izni gerektirmeyen müdahale tedbirleri) lehine zayıflamakta veya ortadan kalkmaktadır. Savunmanın ve hakimin usuli teminatlar bakımından rolü zayıflatılmaktadır. Bu, uygulamada polisin ve savcıların soruşturma görevlerinde daha özerk ve daha az yargı denetimi altında olduğunu göstermektedir. Mevcut müdahale tedbirlerinin, daha az ve daha çok güvenceli olmak üzere ikili yönlü kullanımından söz edebiliriz. Genel olarak, paradigma kapsamındaki suçların ağırlığı, kılıcın kaldırılması ve kalkanın indirilmesini meşru kılmaktadır. Rapor sunan pek çok ülkede, ağır suçlar bakımından, tedbirin müdahaleci niteliği ile adli kontrol arasındaki ilişki değişmiştir: tedbir ne kadar müdahaleciyse, adli kontrol ve temel usuli güvenceler o derece zayıflamaktadır. Fransa ve Romanya gibi bazı ülkelerde, çekilen kılıç, özel yargısal izin usulleriyle dengelenmektedir, bu nedenle aynı zamanda kalkanın da kaldırıldığını söyleyebiliriz.

İkinci olarak, ceza soruşturmalarının başlatılmasında ve müdahale tedbirlerinin uygulanmasında kullanılan eşikleri düşürerek (makul şüphe veya kuvvetli emareler yerine basit şüphe, ispat yükünün yer değiştirmesi ve yasal suçluluk karinesi), masumiyet karinesi göz ardı edilmekte ve yerini nesnel güvenlik tedbirlerine bırakmaktadır. Devletin cezalandırma yetkisine karşı vatandaşları koruyan kalkanlara, ceza hukuku sahnesinde arkalarda yer verilmektedir. Bu da, tabi ki, habeas corpus, habeas data, adil yargılanma hakları, ispata ilişkin kuralların yeniden tanımlanması, kamuya açık duruşmalar, vs. üzerinde doğrudan etki yapmaktadır.

Üçüncü olarak, pek çok rapor sunan ülkede, terörizm finansmanının suç aracılığıyla sağlanmasındaki artış ve teröre verilen maddi destek karşısında, savunma avukatları baskı altındadır. Hukuki imtiyazları sorgulanmakta ve bazı savunma faaliyetleri maddi destek olarak algılanmaktadır.

Dördüncü olarak, pek çok rapor sunan ülkede, ceza hukuku sistemi ve süjelerinin faaliyetini güvence altına alma ihtiyacı vardır. Tanık koruma faaliyeti, polis otoriteleri ve istihbarat birimleri çerçevesinde örgütlere sızan kişiler de dahil olmak üzere anonim tanıkların korunmasını da kapsar hale getirilmiştir. Ceza adaleti sistemi, gerek tek taraflı usul işlemleri ve gizli delil toplama yöntemleri ile gerekse duruşma öncesi ve duruşma evrelerinde gizli delillerin kullanılması suretiyle, kalkanını giderek daha yükseğe kaldırarak savunma karşısında kendi ajanlarını korumaktadır.

- Ceza adaleti sisteminin yapısı bakımından ortaya çıkan sonuçlar ("kuvvetler ayrılığı", "trias politica", anayasal boyut)

Reformlar, Devletin cezalandırma yetkisinde17 açık bir genişlemeye yol açmakta, bu ise Hukukun Üstünlüğü ilkesinin lehine değildir. Kamu güvenliğine ve önleyici ve müdahaleci soruşturmaya odaklanılması, ceza hukuku sistemini ve kılıç ile kalkan arasındaki dengeyi zayıflatmaktadır. Ceza hukukunda idari ve önleyici yöntemler artmaktadır. Bunun sonucu olarak, "trias politica"nın üç erki arasındaki denge de yürütme lehine baskı altına girmektedir.

- Ceza adaleti sisteminin amaçları bakımından ortaya çıkan sonuçlar

Suç gerçekleştikten sonra cezalandırmadan, suçun gerçekleşmeden önlenmesine doğru geçiş, geniş kapsamlı sonuçlara yol açmaktadır. Polis soruşturması ve adli soruşturma arasındaki ayrım baskı altındadır. Soruşturma öncesi zorlayıcı müdahale tedbirleri ağır suçlar bakımından önem kazanmaktadır. İB, ceza hukuku uygulaması alanında temel oyuncu halini almıştır. Önleyici ceza hukuku; şüpheliler ve şüphe ile değil, bilgi toplama (enformasyon ve istihbarat amaçlı ceza soruşturması) ve tehlike potansiyeli olan kişileri tecrit etme usulleriyle ilgilenmektedir. Ceza adaleti sistemi, giderek artan şekilde, geçmişteki bir davranışı cezalandırmak için değil, mevcut durumu ve geleceği düzenlemek için bir araç olarak kullanılmaktadır. Cezai süreç giderek, duruşma öncesi yapılan soruşturmanın işlenen suça dair maddi gerçeği ortaya çıkarmaktan uzaklaşıp, sosyal tehlikeliliğin inşası ve yıkılmasına yöneldiği bir usule dönüşmektedir.

- Grup 2 Ceza adaleti sistemi dışındaki özel tedbirler

Bu noktada, raporlarında, olağan ceza adaleti sistemi dışında özel usuli tedbirleri kabul ettikleri belirtilen ülkeleri inceleyelim: Kolombiya ve ABD. Bu ülkeler "kuvvetler ayrılığı" ve "trias politica" boyutunu tamamen baştan tasarlayan çözümler tercih etmişlerdir. Anayasayı askıya almamışlar, ancak Temyiz ve/veya Anayasa Mahkemeleri pek çok reformun Anayasal gereklerle kısmen uyumlu olmadığına karar vermiştir. İki ülkede de reformları kabul etmek için anayasada düzenlenen olağanüstü hal usullerine başvurulmuştur.

Kolombiya'da, 1886 Anayasası döneminde, güvenlik ve kamu düzeni konularında pek çok kararname ve ceza hukuku alanında askeri ceza hukuku ve askeri yargılamanın yetkisini önemli ölçüde genişleten olağanüstü hal mevzuatı kabul edilmiştir. Aynı anayasa döneminde, yargıçların kimliklerinin sanığa açıklanmadığı meşhur Justicia sin rostro da kabul edilmiştir. Yeni 1991 Anayasası döneminde, düzenli olağanüstü hal mevzuatı uygulaması bir adım öteye gitmiştir. 1997 yılında, Adalet ve Barış Yasası onaylanmış ve çatışma ortamından çekilen, suçlarını itiraf eden ve tazmin mekanizmalarına katkıda bulunmaya istekli paramiliterler ve gerillalar için ayrı bir ceza adaleti sistemi oluşturulmuştur. Bu özel ceza yargılaması sisteminin, özellikle iddia edilen suçların ne kadar zalimane olduğu dikkate alındığında, suçlulara karşı fazla hoşgörülü olduğu düşünülmektedir.

ABD'de yapılan reformlarla, bugüne kadar terör suçları bakımından uygulanmış olan sistem değiştirilerek; paradigma, olağan askeri ceza modeli yerine (askeri ceza hukuku), ulusal güvenliğin menfaatine dayalı olağanüstü bir modele kaydırılmış ve terör suçlarına geleneksel yaklaşımı önemli ölçüde değiştirmiştir. ABD'de 2001 yılında kabul edilen Patriot Act, 2005 yılında kabul edilen Tutuklu Muamele Kanunu ve 2006 yılında kabul edilen MCA, olağanüstü hal mevzuatlarıdır.

- Aktörlerin (makamların) yeniden tanımlanması

Esasında ceza yargılamasında, şüpheli hakkında sahnelenen oyun, tamamıyla düşman hakkında sergilenen oyun halini almıştır. Klasik adli otoritelerin yerini, özel kanunlar çerçevesinde hareket eden yeni otoriteler almıştır. Guantánamo Bay'deki soruşturmacılar, tabii ki, en çarpıcı örneği teşkil etmektedir.

Kolombiya daha karmaşık bir durumdadır, çünkü bir devletin düşmanlarını, bir de devletin dostlarını konu alan iki oyun mevcuttur. Dostlara karşı yürütülen savaşa, Adalet ve Barış Yasası çerçevesinde yürütülen soruşturmaları ve kovuşturmaları örnek verebiliriz.

- Yetkilerine tekniklerin yeniden tanımlanması

ABD'de soruşturma yetkileri, düşmanla mücadele için öngörülmüş yetkilerdir. Sorgulayıcı nitelikleri çok güçlüdir, temel olarak istihbarata dayalıdır ve işkence gibi zorlayıcı yöntemleri kapsamaktadır. Hüküm verme yetkisi, askeri icra komisyonlarına devredilmektedir.

Kolombiya'da, ceza davalarında askeri mahkemelerin yargılama yetkisi çeşitli reformlarla azaltılmıştır. Birbirini takip eden olağanüstü hal açıklamalarının, polis kuvvetlerini ve dolayısıyla adli soruşturmanın önemli bölümlerini kapsamlı şekilde askerileştirdiği açıktır. Diğer yandan, Adalet ve Barış Yasası, müdafiyi SM'ye, SM'yi müdafiye dönüştürmüş ve oldukça lehe bir ceza yargılaması sisteminin uygulandığı bir şüpheliler kategorisi yaratmıştır. Aslında, şüpheli bakımından da bu rejim kapsamında daha ağır bir suçlamayla karşılaşmak, olağan ceza yargılaması kapsamında suçlanmaktan daha lehedir.

- Temel usuli teminatlar ile anayasa ve insan hakları boyutunun yeniden tanımlanması

ABD'de, özel tedbirlerin esas amacı, temel usuli güvenceleri ve insan haklarını bertaraf etmektir. Olağanüstü hal tedbirleri, bir dizi temel anayasal ve uluslararası standardı saf dışı bırakmayı hedeflemekteydi. Fakat ABD Yüksek Mahkemesi ve bazı federal yargıçlar, habeas corpus, adil yargılanma ve benzeri anayasal ilkelerin dolanılmasını engellemek için çok uğraş vermişlerdir.

Kolombiya'da da, olağanüstü hal mevzuatı, belirli temel ilkeleri ve anayasal hakları askıya alma amacı gütmekteydi. ABD'de olduğu gibi, Kolombiya Anayasa Mahkemesi, mevzuatın anayasaya aykırı olduğunu tespit etmiş ve özel anti-terörist mevzuatın kabulünü aynı nedenden dolayı engellemiştir.

- Ceza hukuku sisteminin yapısı bakımından ortaya çıkan sonuçlar ("kuvvetler ayrılığı", "trias politica", anayasal boyut)

ABD'de ve Kolombiya'da yasama ve yargı erklerinin fonksiyonları, büyük ölçüde "trias politica"nın yürütme erki lehine daralmıştır. Yürütme erki cezalandırma yetkisini bir savaş aracı olarak kullanmakta ve siyasi zafer için ceza hukukunu araçlaştırmaktadır. Yine de Yüksek Mahkemeler ve/veya Anayasa Mahkemeleri "trias politica"yı yeniden dengelemek için uğraşmaktadır. Hatta bu durum Kolombiya'da, Yürütme ile ciddi görüş ayrılıklarına düşen Anayasa Mahkemesi'nin geleceği bakımından bir belirsizliğe neden olmuştur.

- Ceza adaleti sisteminin amaçlarına dair sonuçlar

Sonuç olarak, devletin cezalandırma yetkisinde ciddi bir genişleme olmakta (güvenlik hukuku, önleyici ve müdahaleci soruşturma, düşman hukuku) ve bunun sonucunda ceza hukuku sistemi ile kılıç ve kalkan arasındaki denge tamamıyla göz ardı edilmektedir. Ulusal güvenliğin menfaatleri, adaletin önüne geçmektedir.

II.BÖLÜM YEREL CEZA MUHAKEMESİNİN NİTELİĞİNDEKİ VE TEMEL İLKELERİNDEKİ DEĞİŞİMLER

Bu bölümde, ceza hukuku sisteminin ve ceza yargılamasının sadece bazı temel niteliklerine odaklanılacak, III. - VI. bölümlerde belirli durumların daha detaylı olarak tartışması yapılacaktır. 4. ve 8. sorular IV. bölümde incelenecektir. 6. soruya ise I. bölümde yer verilmiştir.

Ceza Yargılamasının Temel Prensipleri

S3. Ceza yargılaması sisteminizin temel prensipleri nelerdir (ör. kanunilik prensibi, adil yargılanma ilkesi, silahların eşitliği) ve hangi kaynağa dayanmaktadır (anayasa, yasa)?

Genel olarak, rapor sunan ülkelerde ceza yargılamasının temel prensiplerinin önemli hale geldiğini söyleyebiliriz. Sözlülük, silahların eşitliği, adil yargılanma ilkesi, bağımsız ve tarafsız mahkemeler gibi prensiplere dayanan ve dolayısıyla çelişmeli yargıyı sağlamlaştıran reformlar benimsenmiştir. Fakat aynı zamanda, bu reformlara paralel olarak, ağır suçların soruşturulması, kovuşturulması ve yargılanmasında söz konusu prensiplerin kapsamını ve uygulamasını daraltacak reformlar kabul edilmiştir.

Rapor sunan ülkelerde, ceza yargılaması sisteminin, adaletin sağlıklı işlemesi, hak arama özgürlüğü, adil yargılanma ilkesi gibi ilkelerle bağlantılı temel norm ve prensiplerinin tamamı anayasal standartlara dayanmamaktadır. Bazı ülkelerde, başta adil yargılanma hakkı olmak üzere belirli temel usuli güvenceler ve haklar bakımından, anayasa mahkemesi içtihatlarının da etkisiyle, ceza hukukunun anayasallaştırıması yönünde etkili ve kökleri eskiye dayanan bir süreç gözlenmektedir.

Bu anayasal miras, ceza muhakemesi kurallarıyla desteklenmektedir. ABD ele alındığında, Anayasa, Temyiz Mahkemesi içtihadı ve Federal Ceza Muhakemesi Kuralları bakımından durumun kesinlikle bu yönde olduğu tespit edilmektedir. İspanya'da, demokrasinin ve hukukun üstünlüğünün yeniden tesis edilmesini ardından aynı şeyin yaşandığını görebilmekteyiz. İspanyol Anayasa Mahkemesi, İH (AİHS) standartlarını, asgari standartlar olarak kullanmış ve ceza yargılamasına ilişkin olarak anayasal bir içtihat geliştirmiştir. Hollanda gibi diğer bazı ülkelerde, bir Anayasa Mahkemesinin olmaması veya yargı erkine yasamanın ve yürütmenin işlemlerini anayasaya uygunluk bakımından inceleme yetkisi verilmemiş olması yüzünden, anayasal çerçeve nispeten daha zayıftır. Fakat, AİHS'nin kendiliğinden uygulanabilir niteliği bu durumu belli ölçüde telafi edebilmektedir19.

Adil yargılanmaya dair hükümlerden önemli ölçüde anlaşılsa da, ceza davalarının niteliğine (sorgulayıcı, yarı-sorgulayıcı, çelişmeli yargıya dayanan) anayasalarda nadiren yer verilmektedir. Genel anlamda, rapor sunan ülkelerin tamamında, ceza yargılamasının temel prensipleri, anayasal düzeyde veya İH standartları ile korunmaktadır. Söz konusu prensipler, temel anayasal normlar ile İH standartlarına tam bir uyum içinde yasalarda yer almaktadır. Bu genel sonuç, hukuki çerçeveyi de ilgilendirmektedir. Ceza yargılamasının temel prensipleri, aynı zamanda organize suçlar ve terörle mücadele alanlarında da, anayasal standartlar ve İH standartlarıyla uyumlu olacak şekilde düzenlenmektedir. Bu durum, anayasal standartlar ve İH standartlarının, suç paradigmasıyla mücadelede uyulması zorunlu bir çerçeveyi teşkil etmeye devam ettiği anlamına gelmektedir. Fakat Kolombiya ve ABD gibi bazı rapor sunan ülkelerde, bu zorunlu çerçeve, yürütme tarafından getirilen cezalandırıcı usuller nedeniyle zayıflatılmaktadır. Ayrıca, bahsedilen yeni usullerin bazı önemli kısımları bu ülkelerin Yüksek Mahkemeleri veya Anayasa Mahkemeleri tarafından anayasaya aykırı bulunmuştur. Hatta bu durum, yürütme ile yargı otoriteleri arasında bir hukuk savaşı başlatarak, hukukun ve adil yargılanma ilkesinin politik bir savaş alanına dönüştürülmesine neden olmuştur.

Bununla birlikte, İH sözleşmeleri, anayasa ve ceza yargılaması arasındaki hukuki ilişkiye dair genel genel bir sonuç çıkarılacak olursa; organize suçlar ve terörizm paradigmasının ceza yargılamasının temel yapısı ve ilkeleri üzerinde etkisi olmadığı söylenemez. III-VI. bölümlerde, söz konusu dönüşümlerin ilkelerin kapsamını ve fiili uygulamasını ne ölçüde değiştirdiğini göreceğiz.

Ceza Yargılaması, Kişi Bakımından (Ratione Personae) Kapsam ve Yargılama Süjeleri Arasında Ayırım

S5 Olağan ceza yargılaması sisteminizde veya özel yargılama usullerinde, vatandaş olanlar veya olmayanlar, yurttaş olanlar veya olmayanlar ya da farklı yargılama süjesi kategorileri (yabancılar, düşmanlar, hukuki kişiliği olmayanlar) arasında ayırım yapılmakta mıdır?

Rapor sunan ülkelerden, ABD, BK ve Kolombiya haricinde hiçbir ülkenin, vatandaş olanlar ve olmayanlar, yurttaş olanlar ve olmayanlar veya ikametgâhı olan ve olmayan yabancılar arasında ayrım yapmadığı anlaşılmaktadır. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, milletvekilleri veya asker kişilerin görevlerini ifa ederken suç işlemeleri halinde olduğu gibi, belirli süjeler için özel bir ceza yargılaması öngörülmektedir.

İngiltere'de, İngiliz vatandaşı olanlar ve olmayanlar arasında ceza hukuku farklı bir uygulama öngörmemektedir. Ancak burada, sınır-dışı edilemeyen yabancı şüpheliler için 2001 ve 2004 yılları arasında bu kişilerin hakim önüne çıkarılmaksızın tutuklanmalarına imkan veren bir düzenleme kabul edilmişti. Daha sonra Lordlar Kamarasının, söz konusu düzenlemenin AİHS'nin 5. ve 14. maddelerine aykırı olduğuna karar vermesi üzerine, Hükümet, bu düzenlemenin yerine, ceza hukuku sistemi dışında kalan ve hem İngiliz vatandaşlarına hem de yabancılara uygulanabilen denetim kuralları şemasını benimsemiştir (bkz. aşağıda).

Kolombiya ve ABD gibi bazı rapor sunan ülkelerde, süje kategorileri arasında daha geniş bir ayrıma gidilmektedir; örneğin düşman yabancılar, düşman savaşçılar, silahsız hale getirilmiş gerillalar veya paramiliter askerler için ayrı kategoriler yaratılmaktadır. Farklı nedenlerle, olağan ceza yargılamasını, hatta kimi zaman olağan askeri ceza yargılamasını dolanmak için yeni sistemler kabul edilmiştir.

Olağanüstü hal ceza yargılamalarını kullanan bazı ülkeler, ayrıca ceza sistemlerinin ratione personae kapsamları bakımından da ayrımlara gitmektedir. Her olağanüstü hal ceza muhakemesinin içine aldığı ve dışarıda bıraktığı unsurlar vardır. Bazı özel ceza usulleri, örneğin Kolombiya'da olduğu gibi, içerdekileri korumakta ve çok ağır suçlar bakımından dokunulmazlık riski taşımaktadır. Bazı özel ceza usulleri, örneğin ABD'dekiler, içerdekileri korumamakta ve onların hak sahibi süjeler olduğunu reddeden kovuşturmalara imkan tanımaktadır.

Gizli Ceza Yargılaması

S7. Hukuk sisteminiz, mevzuatın ve/veya cezai sürecin bazı bölümlerinin gizli tutulabileceği özel tedbirler kabul etmekte midir (gizlilik statüsüne sahip mevzuat, gizli usuller, gizli aktörler, ceza adaletinin uygulanmasında gizlilik)?

ABD hariç, rapor sunan ülkelerin büyük bir çoğunluğunun, tamamen gizliliğe dayalı sistemlere veya usullere sahip olmamalarına karşın; son on yılda, CHUM ve İB'nin görev ve fonksiyonlarına dair köklü reformlar yapılarak yetkileri artırılmış, temel usuli güvenceler zayıflatılmış ve işlemlerde gizliliğe yer verilmiştir.

Gizlilik ile, ceza adaleti sisteminin temel işleyişinin ve usullerinin sadece kamuya karşı değil ceza adaleti sisteminde yer alan hakimler ve/veya savunma avukatları gibi kilit oyuncular bakımından da gizli kalması kastedilmektedir.

ABD hariç, rapor sunan ülkelerde ceza hukuku konusunda gizli mevzuatlar söz konusu değildir20. ABD ve BK haricinde, gizli usullere ve ceza adaletinin gizli aktörlerine (gizli mahkemeler) başvurmak suretiyle gerçekleştirilen örtülü yargılama usulleri ya da gizli uygulamalar da rapor edilmemiştir. Tabi ki, bütün ceza adaleti sistemlerinde, belirli aşamalarda delil toplama bakımından tek taraflı adli tahkikata yer verilmektedir, ama bu olağan ceza yargılamalarının çelişmeli niteliğiyle ilgili bir konudur (bkz. supra IV. ve V. bölümler). 1978 yılında ABD, FISA21 denetimini kabul etmiştir. Bu kanuna göre yabancı kuvvetler ve onlara bağlı çalışanların, yabancı ağların, kişilerin veya terörist faaliyetlerin22, hakim iznine gerek olmadan izlenebilmesi mümkündür. ABD vatandaşlarının veya ABD'de ikamet edenlerin aynı kapsamda izlenebilmesine ise FISA mahkemesi tarafından izin verilmesi gereklidir. İlgili soruşturma işlemleri her zaman gizli olarak yürütülmekte ve ilgili kişiler eylemlerin öncesinde veya sonrasında bilgilendirilmemektedir. Birleşik Krallıkta, terörle mücadele mevzuatı çerçevesinde kabul edilen bazı usuller, cezai olmayan işlemlerde de gizlilik statüsü tanınmış delillerin kullanılması nedeniyle dikkat çekmektedir. Bir örgütün yasadışı ilan edilmesinin doğru bir karar olup olmadığına ilişkin işlemlerde ve Göçmenlik Davalarına bakan Özel Temyiz Komitesinin önündeki davalarda, mahkeme, karara varmak için hükümet tarafından sunulan gizli statüdeki delilleri inceleyebilmektedir. Gizli delillerin sunulması halinde, temyiz başvurusunda bulunan taraf lehine hareket eden, ancak onun tarafından bilgilendirilmeyen bir Özel Avukat, tarafa hiçbir aktarımda bulunmaksızın delilleri inceler ve onun lehine mütalaalarda bulunur.

Şaşırtıcı şekilde, rapor sunan ülkelerin hiçbiri, ABD tarafından El Kaide ile bağlantılı sayılan kişilerin tutuklanması, kaçırılması, gözaltına alınması ve sorguya çekilmesine dair yasal olmama ihtimali bulunan gizli usullerden bahsetmemektedir. Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi tarafından düzenlenen bazı raporlar gizli gözetim, gizli tutuklamalar ve kaçırılmalar, Avrupa'da ve Avrupa dışında gizli tutukevlerine gerçekleştirilen transferlerin varlığına dair bulgular içermektedir23. Bazı Avrupa ülkelerinde ve Kanada'da, Avrupa ve ABD'nin sivil personeline ve ceza hukukunu uygulayan görevlilerine karşı idari ve cezai soruşturmalar yürütülmektedir24.

Gizli deliller ve ceza davalarında istihbaratın kullanımı üzerine daha detaylı bilgi için IV. bölüm, 9. Soru'ya bakınız.

III. BÖLÜM SORUŞTURMA ÖNCESİ MÜDAHALE TEDBİRLERİNİN KABULÜ (OLAĞAN KOLLUK VEYA CEZA YARGILAMASI İŞLEMLERİ, ÖZEL USULLER)

Soruşturma öncesi müdahale tedbirleri ve zorlayıcı soruşturma

S9. Ülkenizde, istihbarat birimleri, olağan kolluk kuvvetleri veya idari kolluk (gümrük veya vergi idareleri gibi) soruşturma öncesi müdahale tedbirlerine başvurma yetkisine sahip midir? Sahipler ise,

- hangi şartlar altında?

- ilgili müdahale tedbirine başvurmak için makul sebebe dayanan bir şüphe olması gerekli midir, yoksa ulusal güvenliğinin tehlikeye girdiğine veya kamu menfaati olduğuna dair emarelerin varlığı yeterli midir? Ağır suçlar bakımından şüphenin tanımı değişti mi?

- bu müdahale tedbirleri, şüpheli/sanık dışındaki kişiler için (ör, düşman savaşçılar, düşman yabancılar, olağan ceza yargılaması korumasından yararlanmaya hakkı olmayan kişiler) kullanılabilir mi?

- soruşturmaları yürütmekle görevli makamlar arasındaki görev ayırımı nasıl düzenlenmektedir?

- soruşturma öncesi müdahaleler aracılığıyla ve zorlayıcı tedbirlere başvurarak elde edilen bilgiler istihbarat birimleri, kolluk, hukuku uygulayan idari makamlar ve yargısal makamlar ile paylaşılabiliyor mu?

Rapor sunan ülkelerin tümü, kolluk hukuku ve idare hukuku alanlarında, önleyici tedbirlere ve uygulama mekanizmalarına aşinadır, ancak bunların hukuki rejimleri farklılık göstermektedir. Ülkelerin hepsi, mevzuatlarında idari birimler bakımından, belirli amaçlarla (gümrük yükümlülüklerine riayet, yolsuzluğun engellenmesi ve anayasal kamu düzeninin korunması) bilgi toplama, bu bilgiyi inceleme ve soruşturma yapmayı kapsayan klasik yetkiler öngörmektedir. Bunlar, gümrük idaresi gibi geleneksel idari makamlar olabileceği gibi, kolluk ve istihbarat gibi yeni birimler de olabilmektedir. İB için temel görev, ulusal güvenliği tehdit ettiğine dair ciddi şüpheler bulunan kişilere ve örgütlere ilişkin bilgileri incelemektir. Geleneksel olarak, istihbarat birimleri, ceza hukukunu uygulayan makamlar arasında değildir ve ceza yargılamasının arama ve yakalama gibi klasik müdahale tedbirlerini veya örgütlere sızma gibi yeni tedbirleri kullanamazlar. Ancak, genel denetim yetkilerine sahiptirler ve bazı önleyici zorlama tedbirlerini (fiziksel arama, tehlikeli maddelere el koymak) uygulayabilirler. Geleneksel olarak, sırasıyla suçun takibatı, bilgi toplanması, incelenmesi ve adli tahkikat alanında CHUM'nin yetkisi inhisaridir. Rapor sunan ülkelerin bir grubu, CHUM'nin zorlayıcı yetkilerini, soruşturmadan tamamen önceki aşamada kullanmasına izin vermeyerek, geleneksel yaklaşımı hala sürdürmektedir. CHUM'nin harekete geçmesi, bir suçun icra hareketlerine başlanması, suça teşebbüs edilmesi veya çok ağır suçlar için hazırlık hareketlerinin soruşturulmasına bağlıdır25. Genel durumların, genel suç modellerinin veya belirli grupların soruşturulması gibi faaliyetler, ceza soruşturmasının sınırları dışında kalmaktadır. Bu ülkeler, ceza hukuku (bastırıcı) ve kolluk hukuku/idare hukuku (önleyici) arasında keskin bir ayrıma bağlı kalıyor gibi görünmektedir. İstihbarat, sadece polis, idare ve istihbarat birimlerinin yerine getirebileceği önleyici faaliyetin bir parçası olarak görülmektedir. Bu ise rapor sunan ülkelerde, ceza hukukunun uygulanması ve istihbarat toplanması arasında kesin bir sınır olduğu anlamına gelmektedir. Birimler kesin olarak ayrılmakta ve önleyici birimler ile bastırıcı yasa uygulayıcı otoritelerin bilgi toplaması farklı amaçlara hizmet etmektedir. Ayrıca İB'nin yetkileri sınırlı olarak belirlenmiş durumdadır ve müdahale yetkileri azdır. İstihbarat yoluyla elde edilen bilgilerin cezai takibat amacıyla CHUM' ye aktarılması, Çin Seddi tarafından engellenmekte veya bu bilgiler sadece tam anlamıyla çelişmeli bir ortamda delil olarak kullanılabilmektedir. Avusturya, Brezilya, Arjantin, Polonya gibi söz konusu durumdaki ülkeler, ceza yargılaması sistemlerinde ceza soruşturmasının klasik tanımına sadık kalmaktadır. Soruşturma, bir suçun işlendiğine, işlenmek üzere olduğuna veya belirli hazırlık hareketlerinin gerçekleştirildiğine dair makul şüphe ortaya koyan emareler ile tetiklenmektedir. Fakat son belirtilen durum, bir suçun hazırlık hareketleriyle, örneğin bir suç örgütünün veya bir terör örgütünün varlığı ile birleştiğinde, belirli önleyici amaçların ceza soruşturmasının bir parçasını teşkil ettiği ve klasik rejimde dahi, bastırıcı ceza soruşturmasını, pro-aktif bir ceza soruşturmasına dönüştürdüğü açıkça ortaya çıkmaktadır. Plan yapmak (gizli anlaşma) ya da adam toplama şeklindeki hazırlıklar bu durumda zaten klasik ceza adaleti sisteminin oyun alanına dahil olmaktadır.

Madalyonun öbür yüzünde ise, tabi ki, güçlü İB teşkilatına sahip ABD ve Birleşik Krallık vardır. Örneğin, ABD'de, İB sadece CIA, Ulusal Güvenlik Ajansı, Savunma İstihbarat Ajansı ve Ulusal Keşif Bürosu'nu değil, Dışişleri Bakanlığı, FBI, Hazine ve Enerji Bakanlıklarını ve silahlı kuvvetleri de kapsamaktadır. İB ve CHUM arasında teşkilat yapısı bakımından bir bölünme olmaması (hem CIA hem de FBI'ın bazı bölümleri İB'ye aittir), amaçlar, yöntemler ve kontrol bakımından keskin bir ayırım olmadığı anlamına gelmemektedir. Fakat güncel terörle mücadele mevzuatı bakımından, yasa uygulama faaliyetinin ve istihbarat faaliyetinin amaçları örtüşmektedir.

ABD ve Birleşik Krallık hariç olmak üzere rapor sunan ülkelerin önemli bir bölümü, ceza yargılaması kurallarını değiştirerek, klasik ceza soruşturmasını, pro-aktif ceza soruşturmasını (Vorermittlung) kapsayacak şekilde genişletmişlerdir. Pro-aktif ceza soruşturması, bir suçun işlendiğine, işlenmek üzere olduğuna veya belirli hazırlık hareketlerinin gerçekleştirildiğine dair makul şüphe ortaya koyan emarelerin olmadığı durumları da kapsamaktadır ki, bu durumda kuşkusuz hukuki anlamda bir şüphelinin varlığından bahsedilemez. Pro-aktif soruşturmaların amacı, ağır bir suçun hazırlık veya icra hareketlerinin gerçekleştirilmesini önlemek için örgütün yapısını ortaya çıkarmak ve örgüt ve/veya üyeleri hakkında ceza soruşturması başlatılmasına imkan sağlamaktır. Suçu önlenmek amacı güden bu müdahale tedbirlerine, istihbarat birimleri, kolluk kuvvetleri veya adli makamlar tarafından başvurulabilir. Bu birimler, normalde CHUM'ye dahil makamlar olsalar da, suçu önleme amacıyla hareket ederken İB'nin bir parçasını oluştururlar. Bu süre zarfında, bilgi toplayabilirler ve suç hazırlığını veya suçun işlenmesini önlemek için ceza yargılamasının bazı müdahale tedbirlerine başvurabilirler. Müdahale tedbirlerinin bir kısmı için, hakimden önceden izin alınması mecburidir. Rapor sunan bazı ülkelerde, ceza yargılamasının bu şekilde genişletilmesi, kolluk kuvvetlerinin ve/veya SM'nin müdahale tedbirlerini yasadışı şekilde kullanması nedeniyle skandallara yol açmıştır. Kanun koyucular, hukuki bir belirsizliğe meydan vermek yerine, hukuki bir dayanak yaratmak amacıyla CMK'da bunlara yer vermenin daha iyi olacağına karar vermişlerdir. Sonuç, mevcut uygulamanın bir kenara koyulması ve ayrıca proaktif soruşturma tedbirlerinin artırılması olmuştur. CHUM'nin ve özellikle polisin hukuki durumundaki değişiklik, çalışma yöntemlerinin de değişmesine yol açmıştır. Kolluk kuvvetleri, bir suçu soruşturmak, raporlar ve tutanaklar hazırlamak yerine, giderek daha yoğun şekilde, suç modellerine ve tehlike potansiyeli olan kişilere ve örgütlerine ilişkin önleyici soruşturmalarla meşgul olmaktadır. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, özel veritabanlarıyla ilgili polis istihbaratı sistemleri hızla çoğalmakta ve adli kolluk teşkilatlarının yapısını ve kültürünü değiştirmektedir.

Diğer ydan, rapor sunan bazı ülkeler, istihbarat birimleri ve onların yetkilerine dair hukuki düzenlemelerini değiştirmişlerdir. İstihbarat birimlerinin soruşturma yetkileri artık CMK'dakilere paralel müdahaleci yetkileri kapsamakta ve amaçları arasında, ulusal güvenliği tehdit etmeleri nedeniyle ağır suçların engellenmesi de yer almaktadır. Bazı ülkelerde, bu yetkilerin kullanılması, yürütme erkine bağlı olan SM'den izin alınmasını gerektirmektedir. İB, adli bir makam olmamasına rağmen ve hakim izni ve/veya yargısal denetim olmadan, de facto olarak, adli müdahale yetkileri kullanmaktadır. İstihbarat ajanlarının ve proakftif soruşturma safhasında İB gibi hareket eden kolluk kuvvetlerinin (bazen uzmanlaşmış SM'yi kapsayacak şekilde) yetkileri çakışmaktadır. Hazırlık soruşturmasının düzenlenmesi konusunda ABD'nin etkisinden söz edebileceğimiz açıktır.

Son olarak, rapor sunan bazı ülkelerde, proaktif soruşturma sırasında el koyma, idari gözaltı, hesapların dondurulması gibi cezalandırıcı, önleyici tedbirlere başvurulmasında önemli bir artış söz konusudur. Yeni proaktif soruşturma safhası, ceza hukuku sisteminde kesinlikle önemli bir yer edinmektedir.

Rapor sunan pek çok ülke bakımından (ABD ve Birleşik Krallık hariç olmak üzere) söz konusu proaktif ceza usulü, çok yeni olduğundan, bazı ülkelerdeki düzenlemeleri daha detaylı olarak incelememiz gereklidir. Belçika ve Hollanda, yeni proaktif ceza hukuku uygulaması kavramını CMK'larına dahil etmişlerdir. Hollanda ceza hukukundaki gelişimi açıklayarak kavramı tasvir etmek yerinde olacaktır. 1999 yılında gözlem, gizli soruşturmacı görevlendirme, telefon dinleme, sistematik ve elektronik izleme gibi özel soruşturma teknikleri, organize suçla mücadele amacıyla CMK'ya dahil edilmiştir26. Yakın zamanda CMK'da yapılan yeni bir değişiklik ile bir terör suçunun soruşturulmasına karar verebilmesi için, müdahale tedbirlerinin yasal olarak uygulanabilmesinde gerekli olan makul şüphe kriteri yerine terör suçuna dair emarelerin varlığı kriteri kabul edilmiştir. Bir terör suçuna dair emareler, bir suçun işlendiğine dair makul şüphe ve suçların planlandığına veya organize şekilde işlendiğine dair makul şüpheye ek olarak CMK'daki üçüncü eşiği teşkil etmektedir. Emareler ve makul şüphe arasındaki gerçek fark nedir? Bir terör suçunun planlandığına dair söylentiler veya polis, idari birimler ya da gizli istihbarat servisleri tarafından gerçekleştirilen genel risk analizinden kaynaklanan anonim bilgi, makul şüphe kriterini sağlamasa da emare kriterini sağlayacaktır. Dahası, somut emareler aranmamaktadır. Bir terör suçunun işlenmekte olduğunu veya işleneceğini ortaya koyan vakaların veya şartların varlığı halinde emareler mevcuttur. Bir yandan, 2002 yılında kabul edilen AB Çerçeve Kararı kapsamında, Hollanda CMK'sında terör örgütü kurulması suçu özel olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucunda, bir terör suçu işlenmemesine veya bir terör suçunun hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmemesine rağmen, bir terör örgütünün varlığını veya böyle bir örgüte üyeliği ortaya koyan bir emarenin bulunması; gözlem, elektronik izleme, sahte kimlik altında örgüte sızma gibi müdahale tedbirlerinin uygulanması bakımından yeterli olmaktadır. Bir tutuklama ya da hazırlık soruşturmasında gözaltına alma bakımından eşik hala makul şüphe kriteri olmakta, böylece bu müdahale tedbirleri şüpheli sıfatına bağlı kalmaktadır27. Diğer bir ifadeyle, terörle mücadele alanında, özel soruşturma teknikleri gibi müdahale tedbirlerine uygulanan eşikler giderek alçalmış ve kapsam genişlemiştir. CHUM, proaktif safhada bir ceza soruşturmasının şüphelisi olmayan kişilere de müdahale tedbirleri uygulamaya yetkilidir. Hazırlık soruşturmasında başvurulabilen yöntemler, terörist bir saldırının engellenmesini sağlayacak bir bilgi sunabilecekleri zamanlarda da kullanılabilmektedir. Değişen eşikler, soruşturmanın konusunu da değiştirmektedir. Proaktif soruşturmaların, eşyaları, araçları ve kişileri aramak gibi önleyici arama yetkilerini de içerecek şekilde, şüpheliler yerine kişi grupları için de kullanıldığı ortadadır. Belirli güvenlik bölgelerinde (havaalanları, risk bölgeleri, vb.), bir terör suçuna dair emare olmasa da, bu üç arama tipini her zaman uygulamak mümkündür. Bu durumda, güvenlik bölgesinin varlığı bir terör suçunun emarelerine dayanan eşiğin yerini almaktadır. Son olarak, proaktif yasa uygulama stratejisi kapsamında kamu kuruluşlarının ve özel kuruluşların veri tabanları arasında "veri madenciliği" (Rasterfahndung) gibi yeni soruşturma yöntemleri de benimsenmiştir.

1992'den itibaren Almanya'da, organize suçla mücadele alanında özel soruşturma teknikleri (telefon dinlemeleri, veri madenciliği, gözetim, vs.) kabul edilmiş ve/veya var olan tekniklerin alanı genişletilmiştir. Bununla birlikte, tetikleyici mekanizmalar değiştirilmemiştir ve bu teknikler proaktif ceza hukuku uygulaması alanında kullanılmamaktadır. Bu durum terörle mücadele paradigmasını değiştirerek, kolluk kuvvetleri tarafından önleyici uygulamalar olarak gerçekleştirilen proaktif uygulamaların (Vorbeugende Verbrechensbekämpfung and Vorfeldaufklärung)28 kabul edilmesine yol açtımıştır. Bazı federe devletler, polis mevzuatlarına telefon dinleme tedbirini eklemiştir. 2004 yılında, Anayasa Mahkemesi, özel hayatın korunması için bir izin usulü öngörmüş29 ve bu içtihat 2005 yılında mevzuatta da yerini almıştır.

Macaristan'da SM'ye ilişkin düzenlemeler değiştirilerek, SM'nin gizli şekilde bilgi toplamasına imkân tanınmıştır. Gizli bilgi toplama, beş tane gizli servis, polis ve SM tarafından gerçekleştirilmektedir. Gizli şekilde toplanan bilgiler iki ayrı rejime tâbidir. İzin alınması gerekmeyen rejim muhbirler, gizli ajanlar kullanılmasını, kişilerin ve mekanların genel olarak izlenmesini ve belirli telefon dinleme biçimlerini içermektedir. Bu tedbirlere hem adli soruşturmadan önce hem de adli soruşturma sırasında (hatta paralel olarak) başvurulabilmektedir. Diğer kategori bir yargısal izin usulü veya (Adalet Bakanlığı'ndan alınacak) idari izin mekanizmasını içermektedir], meskenlerin izlenmesi ve aranması ile telekomünikasyon araçlarının dinlenmesini kapsamaktadır. Gizli bilgi toplama, adli soruşturmanın başlangıcına kadar devam edebilir. Adli soruşturmanın başlamasının ardından, adli otoriteler telekomünikasyon araçlarını dinleyerek, aramalar gerçekleştirerek, vs. gizli şekilde bilgi toplayabilirler. Bu tedbirler için adli bir izin gereklidir. CMK, kısa süre önce, gizli bilgi toplama gibi özel soruşturma tekniklerini kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.

Romanya'da CMK, bilgi ve veri toplama, telekomünikasyon yoluyla gerçekleşenler de dahil olmak üzere görüşmelerin dinlenmesi ve kaydedilmesi ile gizli ajanların kullanılması gibi polis operasyonlarının İçişleri Bakanlığı sivil personeli tarafından başlatılabildiği ön soruşturmalara imkan tanımaktadır. İstihbarat birimleri de aynı yetkilere sahiptir. Hem İçişleri Bakanlığı personelinin hem de istihbarat birimlerinin, SM'nin denetimi altında hareket etmesi gereklidir.

Türkiye'de de, bazı proaktif soruşturma yöntemleri kabul edilerek, CMK dışında belirli kanunlarla, kolluk kuvvetlerine ve bazı idari birimlere telekomünikasyon araçlarını dinleme ve hatta önleyici olarak arama ve el koyma imkanı (konut haricinde) yaratılmıştır.

Hırvatistan'da kolluk kuvvetleri ve gümrük idaresinin yanı sıra istihbarat birimlerine de, proaktif olarak müdahaleci yetkiler kullanma imkanı tanınmıştır. En geniş proaktif yetkilere istihbarat birimleri sahiptir. 2006'dan beri, terörizmin ve organize suçların engellenmesi de görevleri arasında bulunmaktadır. Geniş gizli bilgi toplama yetkilerine sahiptirler. Bu yetkileri ancak özel bir izin usulüne uyarak kullanabilmektedirler. İznin bir Temyiz Mahkemesi yargıcı tarafından verilmesi gereklidir. Fakat, bu izni almak için gerekli ispat standardı makul şüpheye dayanmamaktadır. İstihbarat biriminin, izlemeye tabi olması gereken kişileri ve/veya örgütleri, izleme nedenlerini, amaçları ve gerekli görülen özel gözetim tedbirini belirtmesi yeterlidir.

İtalya'da olağan ceza hukukundan ve mafyayla mücadele alanında özelleşen özel ceza mevzuatından oluşan çift katmanlı bir sistem vardır. İtalya, detaylı olarak düzenlenmiş ceza hukuku araçlarına sahiptir. 1956 yılında kabul edilmiş kişiye yönelik önleyici tedbirler, 1965'ten sonra, mafyayla mücadele kapsamında CMK'da detaylı olarak düzenlenmiştir: özel polis gözetimi altına alma, seyahat hürriyetinin sınırlanması ve ev hapsi. Tedbirler, makul şüpheye dayandırılmaksızın mafya örgütleri listesine bağlı olarak gerçekleştirilmektedir. 1982'den beri, önleyici tedbirler artırılarak, bu tedbirlere önleyici el koyma ve malvarlığının müsaderesi de eklenmiştir. Polis ve idari birimlere gözetim yetkisi getiren (önleyici telefon dinleme ve iletişimin denetlenmesi -birimler gizlice gözetleme yapabilmekte ve dinleme cihazları yerleştirebilmektedir) ve hakkında hüküm verilen kişileri adaletle işbirliğine teşvik etmek için anlaşma yapma imkanı veren önleyici finansal soruşturma usulleri kabul edilmiştir. Adli kolluk ve istihbarat servisleri arasında da daha güçlü bir işbirliği sağlanmıştır. Önleyici mafyayla mücadele tedbirleri, 2001 ve 2005 yıllarında terörizmi kapsayacak şekilde konu bakımından genişletilmiştir. Ağır suçları önlemek amacıyla genel bilgi toplamayı hedefleyen bu önleyici tedbirler, konutta uygulanacağı zaman dahi (bu mekanın ağır suçlara sahne olduğuna dair ciddi emareler olmasa da) izne tabi değildir ve zaman sınırları daha uzundur. Önleyici amaçlar ve genel bilgi toplama için gerekli olmaları yeterli görülmekte ve kesinlikle zorunlu olmaları aranmamaktadır. Suçun önlenmesiyle ilgili durumlarda, bir suça ilişkin emarelerin olması yeterli olmakta, ciddi delillerin veya makul bir şüphenin olması gerekli görülmemektedir. Öte yandan, SM'nin mafyayla veya terörle mücadele birimlerini ve adli izin usulünü aradan çıkararak, gizli servislere, doğrudan Temyiz Mahkemesi SM'nin yetkisiyle komünikasyon araçlarını dinleme yetkisi verilmektedir. İtalya'da güçlü proaktif yetkiler olduğu ama bu şekilde öğrenilen bilgilerin duruşma-öncesi evrede veya duruşma evresinde kullanılamadığı açıktır30.

Kolombiya'da istihbarat servisi çift başlı bir yapıya sahiptir. İstihbarat servisi, aynı zamanda hem istihbarat edinme ve bilgilerin işlenmesi ile ilgili özerk bir gizli servistir, hem de adli kolluğun, devletin anayasal düzenine karşı bir dizi özel suçla ilgilenen bir organıdır.

İngiltere bakımından ise, SM'nin soruşturma işlevi olmadığından dikkatli olunması gereklidir. Polis bir dizi önemli yetkiye sahiptir ve gelişen etkili istihbarat faaliyeti (özel hayatın zayıf bir koruma altında olmasıyla birleştiğinde) de düşünüldüğünde nispeten güçlü olduğu görülmektedir. Örneğin, polis başka bir kurumun iznine gerek olmadan DNA örneği alabilmektedir. 2000 yılında kabul edilen Soruşturma Yetkileri Kanunu (RIPA) pek çok gözetim yöntemini (bazı gizli polis gözetim yöntemleri bu kanunun kapsamı dışında kalsa da) düzenlemektedir. Konutlarla ilgili bir soruşturma olması halinde ise, Temsilci gibi hareket eden bir yargıcın söz konusu müdahaleye izin vermesi gereklidir. Konutlara elektronik dinleme cihazı yerleştirilmesine imkan veren düzenleme 1997 tarihli Polis Kanununda yer almaktadır. Bu tedbire yalnızca ağır suçların önlenmesi ve soruşturulması için başvurulabilir. Telekomünikasyon alanında veri akışının takibi konusunda hukuki bir düzenleme yoktur ve bu veriler delil olarak kullanılabilmektedir. Polisin, SOCA tarafından öngörülen tutuklama yetkilerini kullanabilmesi, suç veya "ilgili kişinin fiili" hakkında acil ve etkin bir soruşturmayı kolaylaştıracağına inanmak için makul dayanakları olması halinde mümkündür. Tutuklama bir konutta gerçekleştirilmişse, bu meskenin aranmasına da imkan tanınmaktadır.

Öte yandan, bazı ülkelerde, istihbarat birimlerine dair kanunlarda, bu birimlerin yetkilerinde ve amaçlarında esaslı reformlar gerçekleştirildiğini görebilmekteyiz. Hollanda'da ve Belçika'da, gizli servisleri düzenleyen mevzuattaki reformlar nedeniyle istihbarat birimleri; gözlem, teftiş, dijital izleme, iletişimin tespiti, dinlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve hizmet sağlayıcılara bilgi verilmesi gibi müdahale tedbirleri kullanabilmektedir. Sonuç olarak, hakim iznine gerek olmaksızın CMK'dakine benzer geniş müdahaleci yetkilere sahip olmaktadırlar.

ABD, Birleşik Krallık ve Hollanda'da olduğu gibi, rapor sunan bazı ülkelerde, bu reformların sonucu olarak, istihbarat birimleri ve ceza hukukunu uygulayan makamlar arasındaki ayırım belirsizleşmekte, faaliyetleri ile sahip oldukları bilgiler arasındaki Çin Seddi, işlevsel bilgi paylaşımı amacıyla alçaltılmaktadır. Soruşturma cihazlarındaki teknolojik gelişimle birlikte, adli soruşturma, proaktif soruşturmayı kapsayacak şekilde daha da genişlemekte ve CHUM ile İB'nin alanları giderek daha fazla örtüşmektedir. Yeni teknolojiler sayesinde, iletişimin denetlenmesinde, kişilerin, bunların hareketlerinin, faaliyetlerinin fiziksel gözetiminde ve (hizmetlere dair) değiş tokuşların izlenmesinde kullanılan yöntemler ciddi şekilde değişmiştir. Teknoloji, sadece vatandaşların hareketlerini değiştirmekle kalmamış; telefon dinlemeleri, güvenlik kameraları, izleme cihazları, tespit cihazları ve kızılötesi takip sistemleri, veri madenciliği vb. araçlar vasıtasıyla yasaların uygulandığı koşulların ve pro-aktif uygulamanın şartlarının da tamamıyla değişmesine neden olmuştur.

İkinci rapor sunan ülkeler grubunda, ceza hukukunu uygulayan makamların istihbarat birimleri ve istihbarat birimlerinin de ceza hukukunu uygulayan otoriteler haline geldiği çift nitelikli bir reformdan bahsedebiliriz. Yetkilerin türü ve kapsamı, ülkeler arasında farklılık gösterse de, önleyici idari uygulama ve bastırıcı ceza uygulaması arasındaki keskin ayırım yerini, yeni ve örtüşen yetkileri olan aktörlerin yer aldığı ortak bir oyun alanına bırakmıştır. Bu üçüncü dalga, organize suçlar paradigması ile ilgilenen ve özel soruşturma tekniklerini CMK'ya dahil eden son yirmi yıl reformlarının ötesine geçmektedir. Terörle mücadele paradigması, yalnızca ön suçların (Vorfeldstrafbarkeit) ve özel ceza yargılaması tedbirlerinin uygulama alanını (Vorermitlung) genişlemetle kalmamakta, ayrıca ceza hukukunun amaçlarını, doğasını ve kapsamını yeniden tanımlamaktadır. Sonuç olarak, ceza yargılamasında Vorfeldkriminalisierung, CMK'nın amacını, suçun cezalandırılmasından, suçun önlenmesine ve kamu düzeni ve güvenliğinin denetlenmesine dönüştürmektedir. İkinci olarak, common law geleneğinde ve bir yandan AB stratejilerinde hakim bir fenomenin polis üzerindeki ilk yansımaları ortaya çıkmaktadır: istihbarat odaklı suç takibi ve istihbarat odaklı ceza hukuku. Rapor sunan ülkelerin tümünde, İB ve CHUM arasındaki işbirliği, sadece bilgilerin toplanması sırasında değil, bilgilerin işlenmesi ve paylaşımı aşamasında da artmaktadır. Rapor sunan ülkeler, ABD ve Hollanda hariç olmak üzere, proaktif takibat ve ceza soruşturması arasındaki ayırım ve işbirliğine ve bu alandaki uzmanlaşmış ağlara ilişkin bize çok az bilgi sağlamaktadır. Hem İB'nin ceza hukukundaki rolü hem de -aksi durumlarda- CHUM'nın istihbarat alanındaki rolü bakımından önemli farklılıklar var gibi görünmektedir. Ayrıca, adli denetim (yargısal onay usulü) ve yargılama teminatları bakımından da önemli farklar görmekteyiz31. Romanya, Macaristan ve Hırvatistan gibi ülkeler, adli otoriteler tarafından sıkı bir denetim gerçekleştirilmesini öngörürken, diğer ülkeler bunu kolluk kuvvetlerine ve istihbarat birimlerine bırakmaktadır. Özel usullerin bazıları daha az kısıtlayıcı iken, diğerleri daha sıkı olabilmektedir.

Son olarak, dijital toplumlarımızda vatandaşların, özgürlüklerine yapılacak yoğun müdahaleler karşısında, hatta İB'ye ve CHUM'ye karşı da korunması amacı ile özel hayat, kamu otoritesi ve veri kavramlarının tanımlarının yenilenmeleri gereklidir.

İşkence

S10. Hukuk sisteminiz, proaktif uygulama çerçevesinde katı soruşturma tekniklerinin (işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele) uygulanmasını öngörmekte midir? Öngörmekte ise, hangi koşullar altında? Ülkenizin bu alandakı uygulaması ne yöndedir?

ABD hariç, bütün rapor sunan ülkeler, bu soruşturma ve bilgi toplama tekniklerini kabul etmemekte ve Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi'nin 3. maddesinin, Cenevre Konvansiyonu'nun ve İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Konvansiyonu'nun mutlak niteliğine dayanmaktadırlar. Yalnızca ABD'nin uluslararası hukuk standartlarını uygulamadığı ve Askeri Heyetler Kanununda dar ve kendine özgü bir işkence tanımına yer verdiği görülmektedir. Yine bu kanunda, sürekli su damlatılması gibi bazı işkence türlerinin de kurumsallaştırıldığı görülmektedir.

Habeas Data ve Habeas Corpus

S11. Ülkeniz, ağır bir cezayı gerektirecek suçlar söz konusu olduğunda,

-Habeas Data hakkının (kişisel verilerin ve özel hayatın korunması)

-Habeas Corpus hakkının (tutuklama, göz altında tutulma, sınırdışı edilme, sanığın bir ülkeden başka bir ülkeye nakledilmesi) sınırlanmasını öngörmekte midir?

(soru, ayrıca S15'in de alt başlıklarını içermektedir)

Rapor sunan ülkeler Habeas Data'ya; özel hayatın gizliliği, yargılama usullerinin içsel ve dışsal aleniliği gibi farklı perspektiflerden yaklaşmaktadır. Ancak, rapor sunan ülkelerden gelen veriler, habeas data ve özel hayatın gizliliğinin korunması kavramlarının artık klasik tanımlarından sıyrıldığını; klasik tanımların, kanunu uygulayan makamların ve İB'nin ağır cezaları gerektiren suçlarda uyguladığı modern zorlayıcı soruşturmalar karşısında yetersiz kaldığını göstermiştir. Bu durum, Almanya'daki tartışmalar ve içlerinde Anayasa Mahkemesi'nin de bulunduğu yüksek mahkemelerce geliştirilen ilgi çekici içtihatlar tarafından da ortaya konmuştur. Alman Anayasa Mahkemesi'nin, henüz1983 yılında bile, her bireyin özel hayatına ilişkin iletişim özgürlüğüne ve bu tür verilerin kullanılmasına temel bir anayasal hak olarak (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) yer verdiği görülmektedir. İstihbarat ve Devlet Güvenliğinin Korunması Hakkında North-Rhine Westphalia Kanunu'nun bazı bölümleri; istihbarat teşkilatları tarafından internet üzerinden yapılan ve organize suçlara ilişkin bazı denetlemelerin ve soruşturmaların belirli olmayan öncül suçların önlenmesine ilişkin oldukları, bu suçları engellemek için en elverişli ve etkin yöntem olmadıkları, ayrıca mahkemece verilen bir izin (Vorbehalt richtlicher Anordnung) olmadan da gerçekleştirilebildikleri gerekçesiyle, 2008 yılında Anayasa'ya aykırı bulunmuştur. Yüksek Federal Mahkeme , 2007 yılında, bir terör örgütünün kurulmuş olduğu şüphesinin bulunduğu bir olaya ilişkin, mahkemece verilen ve internet üzerinden (şüpheliye bir bilgisayar programı satılması ve bunun bilgisayarına kurulması yoluyla) yapılacak gizli bir arama iznini; bu kişinin huzurunda verilmemiş olması, sonrasında kişinin bu durumdan haberdar edilmemesi ve kendisine mevcut hukuki yolların sunulmamış olması gerekçesiyle iptal etmiştir. Mahkemenin, bu yolun tercih edilmesini, şüphelinin de o ortamda mevcut olması suretiyle yapılan ve şüphelinin başvurulabileceği hukuki yolları da barındıran bir araştırmadan ziyade, verilere gizlice ve izinsiz ulaşılması niteliğinde değerlendirdiği görülmektedir. Almanya'da gelişen içtihatlar, bu yeni tekniklerin yalnızca son çare olarak başvurulabilecek nitelikte oldukları ve özel hayatın kilit noktaları (unantasbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung) üzerinde etki doğurmadıkları sürece uygulanabilecekleri yönündedir. Kimi yazarlar, kamusal alan çerçevesinde, özel hayatın gizliliğine dair yeni bir korunmanın oluşması gerektiği görüşündedirler.

Çoğunlukla özgürlüğün temel koruyucusu niteliğinde görülen habeas corpus'la ilgili olarak, ABD dışındaki tüm rapor sunan ülkeler, habeas corpus'un ağır bir cezayı gerektirecek suçlar ve terör hareketleri de dahil olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde uygulandığını bildirmektedirler. Önleyici nitelikli göz altında tutulma kavramına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamış olmakla beraber; kimi ülkeler, özgürlükleri sınırlama veya kişiyi özgürlükten mahrum bırakma yönündeki bazı idari nitelikli uygulamaların bulunduğunu bildirmektedirler. Rapor sunan bazı ülkelerde görülen bu değişikliğin sebebi, habeas corpus prosedürünün tetiklendiği ab quo zamanda görülen değişiklik, başka bir deyişle, polis tarafından gözaltına alınma ile bunu izleyen hukuki inceleme arasındaki süredir. Hollanda'da, teröristlerin tedbir niteliğinde gözaltında tutulma süresinin (14 gün) uygulanabilmesi için, makul bir şüphenin varlığı yeterliyken, olağan suçlarda şüphenin sağlam bir zemine oturtulması gerekmekte ve gözaltında tutulma süresi 14 günü aşamamaktadır. Fransa, terör suçları bakımından olağan gözaltında tutulma süresini (garde à vue) 24 saatten 6 güne kadar çıkarmıştır. İspanya'da, terör suçları bakımından maksimum gözlatında tutulma süresi 5 gündür. Birleşik Krallık'ta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne istisna teşkil eden uygulamalarda, hükümetin 90 günlük teklifinin sert bir biçimde reddedilmesinin ardından, maksimum süre 28 gün olarak belirlenmiştir. Suçlu bulunmamış olan terör şüphelilerinin gözaltı süresinin 28 günden 42 güne çıkarılması konusundaki yoğun tartışmalar, güncelliğini korumaktadır. Değişen bir başka husus ise, yargılama öncesi gözaltı süresidir. Örneğin Hollanda'da, dosyanın savunma avukatlarının incelemesine dahi sunulmadığı bu süreç, 110 günden 2 yıla uzatılmıştır.

Birleşik Krallık'ta, bireyin özgürlükten yoksun bırakılmasını içeren tüm önlemlerin temelde bir habeas corpus güvencesini içermesi ve gizli tutuklamalar ile olağanüstü iadelerin himaye edilmemesine rağmen; 2005 tarihli Terörizmi Önleme Kanunu ile, yargılamanın olmadığı bir gözaltı biçimi öngörülmüştür. Terör olaylarına karışılmış olması konusunda Devlet Bakanı'nın makul bir şüphesinin olması durumunda, denetim emirlerine başvurabilmesi söz konusudur. Ev hapsi ve buna benzer kısıtlayıcı emirleri içeren denetim emirleri, temel olarak gizli delillere ve kapalı duruşmalara dayanmaktadır. Sadece Başsavcı tarafından görevlendirilen avukatlar söz konusu dosyaya erişim sağlayabilmektedir. Denetim emirlerinin süresi 12 ay olup bu sürenin sınırsız olarak yenilenebilmesi de mümkündür. Bazı denetim emirleri, bireyi bir hakkından mahrum edebilecek nitelikte olup mahkemenin onayına ihtiyaç duyarken, diğerleri bir hak kaybına neden olmamakta ve bunların uygulanması için mahkeme iznine de gerek duyulmamaktadır. Mahkemelerce denetlenen emirler, gizli materyaller ve Başsavcı tarafından görevlendirilmiş özel avukatları içerir. Avrupa Konseyi'nin insan hakları üzerine çalışan üyesi; emirlerin bir idari kararla, kısıtlı hukuki denetim ve önemli ölçüde azaltılmış usuli güvencelerle yürürlüğe konabilmesi olgusunu eleştirmiştir. Konsey üyesine göre, bireyi haklarından mahrum bırakan ve bırakmayan denetim emri arasında net bir ayırım yapılamayacağı konusu da endişe vericidir.

ABD raportörü hariç olmak üzere tüm ulusal raportörler; hukuk sistemlerinde, CIA'in gizli ve olağanüstü yöntemleri de kapsayan herhangi bir hukuki çerçeve veya uygulamanın bulunmadığını belirtmektedirler. Ortaya çıkan birçok dosya olmasına karşın, bunlardan hukuki soruşturmaya konu olan veya mahkemeye intikal edenlerin sayısı azdır.

IV. BÖLÜM YARGILAMA ÖNCESİ AŞAMADAKİ DÖNÜŞÜMLER (OLAĞAN CEZA YARGILAMA USULLERİ, ÖZEL YARGILAMA USULLERİ)

Soruşturma yetkileri ve işbirliği yükümlülüklerindeki artışlar

S12. Hukuk siteminizde,

- Soruşturmaları yürüten mercilerin sahip olduğu soruşturma yetkileri ve zorlayıcı nitelikteki yetkilerde (arama ve el koyma, telefonların dinlenmesi, malvarlığı değerlerinin dondurulması, bilgi ve belge talepleri, tutuklama ve gözaltına alma, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi vb.) bir artış görülmüş müdür? Görülmüş ise, hangi yönde?

- Soruşturmaya konu olan kişilerin işbirliğinde bulunma yükümlülüklerinde bir artış görülmüş müdür? Görülmüş ise, hangi yönde? Sınırötesi alanda işbirliği yükümlülükleri bakımından (örneğin, sınırötesi nitelikteki bilgi sunma emirleri) bir değişiklik öngörülmüş müdür?

S2 ve S9'da, reformların soruşturma yetkileri ve zorlayıcı nitelikteki yetkiler üzerindeki esaslı etkilerini incelemiş bulunuyoruz. Soruşturmaya konu olan kişiler ve/veya üçüncü kişilerin işbirliği yükümlülükleri bakımından, aşağıdaki durumları kapsayan önemli değişiklikler olduğu söylenebilir:

1. Sessiz kalma hakkı ve sonuçları. Bkz. (aşağıda) 4. soru.

2. Şüphelilerle anlaşmaya varabilmek için yeni olasılıklar. Bkz. (aşağıda) 20. soru.

3. İnternet hizmet, sağlayıcılarının, seyahat acentalarının, havayolu şirketlerinin ve kredi kartı veren kurumların; istihbarat elde etmede sözü geçen kurumlar haline gelmesi ve istihbarat akışınının yönlendirilmesi amacıyla kullanılması. Bkz. (aşağıda) 16.soru.

4. İstihbarat teşkilatları, polis ve idari merciler tarafından, bilgi ve belge taleplerine ve işlemlerin denetimine (bilgisayarlar, hizmet sağlayıcıları ve kamusal veriler) başvurulması. Bkz. (aşağıda) 16.soru.

Soruşturma yetkilerinin yer değiştirmesi

S13. Ülkenizde,

-Yargı mercilerinden (soruşturma hakimi, duruşma öncesi aşamalardan sorumlu hakimler), soruşturmayı yürüten idari makamlara (polis, savcı, istihbarat teşkilatı, idari kolluk mercileri, ordu) yönelen bir yetki kayması söz konusu oldu mu? Cevabınız evet ise, nasıl ve hangi kapsamda?

-Savcıdan kolluk ve benzeri makamlara doğru bir yetki kayması söz konusu oldu mu? Cevabınız evet ise, nasıl ve hangi kapsamda?

Bölüm I-III'te gördüğümüz gibi, rapor sunan ülkelerin çoğunda bu yer değiştirme, idari makamların yetkilerinin çoğalması sonucunu doğurmuştur. Bu yer değiştirmenin, gizli elektronik denetim ve elektronik aletlerle yapılan fiziksel denetim gibi yeni soruşturma teknikleri ve proaktif soruşturma bakımından daha belirgin olduğu görülmektedir. Buna rağmen, genel olarak, polisin yetkilerinin öneminin gittikçe arttırdığı, veya polisin tarihsel süreçte güçlü olduğu (Finlandiya'daki gibi); ve yargı mercilerinden savcılık makamına doğru yetkilerin yer değiştirmesi konusunda güçlü bir eğilim olduğu görülmektedir. Yine de, bazı ülkelerde bu yer değiştirme aksi yöne doğru da olabilmektedir. Romanya, Polonya ve Kolombiya'da; özellikle geleneksel zorlayıcı önlemler söz konusu olduğunda, yargısal denetimin güçlenmesi yönünde bir eğilim görülmektedir. Kolombiya'da, önemli değişiklikler içeren 2006 tarihli yeni ceza usul kanunu, duruşma öncesi aşamalardan sorumlu hakimlerin yürüttüğü, yargısal denetimi güçlendirecek kurallar öngörmektedir.

Rapor sunan ülkeler, kanunu uygulayan makamlar ile idari kolluk mercileri arasındaki ilişlilere fazla değinmemişlerdir. Belçika'nın raporu, idari kolluk yetkilerinin genişlediği ve kanunu uygulayan makamların tümü arasındaki bilgi paylaşımının, özellikle de finansal nitelikteki uygulamalar bakımından arttığı konusunda birçok gösterge içermektedir.

Ceza muhakmeleri ve usuli koruma yolları ile usuli haklar bakımından değişiklikler

S4. Hukuk sisteminizde, hangi aşama/aşamalarda,

- masumiyet karinesi,

- şüpheli/sanığın sessiz kalma hakkı ve kendisi aleyhine delil göstermeye veya suçunu itiraf etmeye zorlanamaması kuralları devreye girmektedir?

Kilit noktalardan biri, şüpheli tanımı ve buna bağlı usuli koruma yollarının tetiklenmesi mekanizmasıdır. Bu mesele, klasik usuli rejimlerde bile ustalık isteyen ve hakkında ülkelerin çok farklı objektif veya sübjektif kriterler koydukları bir noktadır. Örneğin Polonya'da; bu haklar yalnızca, usul işlemlerinin geç evrelerinden olan iddianame anında başlatılmaktadır. Zorlayıcı tedbirlere başvurmak için gereken eşiği, makul bir şüphenin varlığı konusundaki standartları değiştirerek, veya önemli belirtileri somut verilere dayanmadan sıradan belirtilere çevirerek alçaltma yoluna gitmek, uygulanacak usuli koruma yolları üzerinde önemli değişikliklere yol açmaktadır. İstihbarat kurumları (istihbarat teşkilatı, polis istihbarat birimleri) veya icra makamları (adli kolluk, savcı ve adliye) tarafından soruşturmaya konu edilen kişi, şüpheli sıfatını ne zaman kazanmakta ve bu hakların (ve de önleme tedbirlerinin) süjesi haline ne zaman gelmektedir? Finlandiya, Romanya, ABD, Hollanda, İtalya, Almanya ve Birleşik Krallık gibi birçok ülke, söz konusu eşiklerin ceza hukuku kapsamında daha alçak tutulmaya başlandığını bildirmektedir. 2000 tarihli Birleşik Krallık Terörle Mücadele Kanunu, makul bir şüphenin bulunmadığı hallerde dahi durdurma ve arama mekanizmaları öngörmüştür. Mahkemeler ise, bu şekilde durdurma ve arama yoluna başvurulabilmesi için, makamlara intikal eden terör tehdidi ile uygun bir illiyet bağı olması gerektiğini kabul etmişlerdir. Hollanda'da özel soruşturma teknikleri, terör suçları bakımından klasik makul şüphe eşiği olmaksızın kullanılabilmektedir, belirtilerin mevcut olması yeterlidir. Rapor sunan başka ülkelerde, bu durum daha çok ceza hukuku dışında uygulansa da, cezalandırma amacının güdüldüğü görülmektedir. Bunun sonucu ise, idari ve cezai icra yöntemleri arasındaki görev ve yetki dağılımına bağlı usuli koruma yollarının bu temel çerçeveyi çizen bağlantılarını kaybetmesidir. Zorlayıcı önlemler, önleyici nitelikli uygulamalarda kullanılmakta olup her zaman yargı mercileri tarafından uygulnmamaktadırlar. Burada üç yönlü bir sorunun olduğu görülmektedir. İstihbarat kurumlarının etkin olduğu proaktif alanlarda hangi usuli güvenceler devreye girmelidir? Kanunu uygulayan makamların, özellikle de kolluk ya da savcılığın etkin olduğu proaktif bir müdahalede hangi usuli koruma yöntemlerine başvurulmalıdır? Bu kurumların istihbarat paylaşımında bulunduğu durumlarda ve İB'nin sağladığı verilerin ve/veya proaktif istihbaratın ceza yargılamalarında kullanıldığı durumlarda hangi usuli güvenceler uygulanmalıdır?

Bu durumu suçsuzluk karinesi (presumptio innocentiae) ile net bir şekilde somutlaştırmak mümkündür. Geleneksel olarak karine, şüpheliye suçun ilk olarak isnad edildiği andan başlar ve sanığın adil bir yargılama sonrası mahkum edilmesiyle ortadan kalkar. Buna rağmen, rapor sunan birçok ülke, suç isnadı ve zorlayıcı tedbir tanımlarının değişmekte olduğunu ve aynı durumun şüpheli tanımı için de söylenebileceğini ortaya koymaktadır. İspat yükünün (Onus probandi) ''şüpheli''ye ait olması üzerine kurulu bulunan ve malların ve değerlerin hukuka aykırı bir şekilde zilyetliğinin veya mülkiyetinin elde tutulması ile bağlantılı olan İtalyan zorlayıcı finansal soruşturması gibi bazı değişiklikler, anayasanın ve masumiyet karinesinin ihlali olarak nitelendirilmiştir. Rapor sunan ülkelerden açıkça anlaşıldığı üzere, ülkeler soruşturma tekniklerini ve bunların zorlayıcı ve gizlice nüfuz eden özelliklerini farklı şekillerde nitelendirmektedir. Bu durum, yetkili otoriteler bakımından, yargısal izne ihtiyaç olması ve delil niteliğindeki bilgilerin kullanılması gibi çeşitli sonuçlar doğurmaktadır. (15. soruya bakınız)

Rapor sunan ülkelerin çoğunda, şüphelinin sessiz kalma hakkı ceza adaletinin önemli niteliklerinden biri olarak görülmektedir. Şüpheliler, tutuklanmalarından veya rapor sunan bazı ülkelerde görüldüğü gibi sorguya çekilmelerinden itibaren, sessiz kalma hakkından haberdar edilmektedir. Buna rağmen, ağır cezayı gerektiren suçlarda bilgi elde etme, bilgi kaynakları şüpheli veya onun avukatı olmasına rağmen, önemli bir hedef haline gelmektedir. Rapor sunan bazı ülkelerde ise, sanığın sessiz kalmasından olumsuz bir sonucun doğduğu ve terör suçları bakımından bilgi elde etmedeki aksamaların bizzat bir suç sayılıp cezalandırılıkları görülmektedir. Birleşik Krallık, bu hususta ilginç bir örnek oluşturmaktadır. Yargilamalar bakımından bu hak, suç isnadıyla karşı karşıya kalan bir kişinin tanıklık etmesinin sadece kendisinin isteği ile mümkün olması koşuluyla güvence altına alınmaktadır (aşağıya bakınız). Tartışmalı olmakla birlikte bu hak, sanığın polis soruşturması sırasında sessiz kalmasından jürinin olumsuz sonuçlar çıkarmasına olanak tanıyan 1994 tarihli CJ&PO Kanunu'ndan beri önemli bir istisna oluşturmaktadır. Hakim, buna rağmen, jüriyi bu hususta dikkatli bir şekilde yönlendirmelidir, aksi halde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1. maddesinin ihlali tehlikesi doğacaktır.

ABD gibi bazı ülkelerde, sessiz kalma hakkı bir anayasal ayrıcalık olmaya kadar gitmektedir, fakat bilgi vermenin tanıklık niteliğinde olması, suç isnad etmesi ve mecburi nitelikte bulunması gerekmektedir. Bir kimsenin kimliğinin polise ifşa edilmesi bu ayrıcalık kapsamında değildir ve ifşa etmeme durumunda tutuklamaya kadar gidilebilmektedir.

Üçüncü kişilerin işbirliğinde bulunma zorunluluğunun, sessiz kalma hakkını bertaraf edecek şekilde kullanılabileceği konusunda şüphe yoktur. Birleşik Krallık, sahip oldukları bilgilerin, bir terör Sahip oldukları bilgilerin bir terör suçunun önlenmesine ya da bir terör suçunun işlenmesinde, hazırlığında ya da teşvik edilmesi bakımından rolü olan kişilerin tespitine, takibine ya da mahkumiyetine katkısı olabileceğini bildiği halde, bunu polise bildirmeyen ve bu bilgiyi paylaşmayan kişiler hakkında oldukça geniş bir cezai sorumluluk öngörmüştür. 2001 tarihli Terörizmle Mücadele, Suç ve Güvenlik Kanunu, finans sektöründe çalışan kişiler aracılığıyla bilgi temin edilmesi konusunda, buna benzer aktif sorumluluklar içermektedir.

Rapor sunan bazı ülkeler, nemo tenetur ilkesini, Birleşik Devletler'de görüldüğü gibi ceza adaleti sistemi dışında bile, kesin bir biçimde tanımaktadırlar. Hollanda'nın da aralarında olduğu diğer bazı ülkeler, bunu genel bir prensip olarak tanımamakta ve insan hakları normlarının uygulanmasını bu hususta kısıtlama yoluna gitmektedirler. Almanya gibi bazı ülkeler ise, bu prensipleri tanımakla birlikte, uygulanmalarını ceza yargılaması işlemleri kapsamı ile sınırlandırmıştır.

Rapor sunan ülkelerin birçoğu, hukukçular veya basın mensupları gibi serbest mesleklerin ceza usul muameleleri ile ilgili ayrıcalıklarını bir şekilde sınırlandırma yoluna gitmiştir. Belçika'da, soruşturma yapan bir hakim, terör (önleme) olaylarında, gazetecilerle ilgili bilgi açıklama zorunlulukları getirebilmektedir. Avrupa Birliği, karapara aklama suçları ile ilgili hukuki ayrıcalıkları, yargılaması devam eden sanıkla alakalı olmaması şartıyla, sınırlandırmıştır.

Ceza adaleti idaresi konusunda uzmanlaşma

S14. Ülkenizde, adli soruşturma mercilerinin uzmanlaşması ve/veya merkezileşmesi söz konusu olmuş mudur?

Rapor sunan ülkelerin önemli bir kısmında uzmanlaşma söz konusu olmuştur. Rapor sunan çoğu ülke, polis soruşturması alanında özel birimlere sahiptir. Belçika, Hollanda, Hırvatistan, Polonya, Romanya, İtalya, Brezilya, Almanya gibi bazı ülkeler, ayrıca neredeyse ulusal alanda yetkili nitelikteki savcılık makamı konusunda da bir uzmanlaşma sürecinden geçmişlerdir. Buna örnek olarak İtalya'daki mafyayla mücadele ve terörle mücadele savcılığı, Almanya'daki Bundesstaatanwaltschaft ve Romanya'daki suçların ve Terör Faaliyetlerini Soruşturması İdaresi verilebilir. Birleşik Krallık Ağır Organize Suçlar Birimi (SOCA) oluşturulmuş ve 2005 yılında, ağır cezayı gerektiren suçlarla savaşma amacı güden uzmanlaşmış ve merkezi nitelikteki bir örgüt olarak faaliyete geçmiştir. Buna rağmen, merkezileşme ve uzmanlaşmanın Birleşik Krallık sistemine yabancı olmadığına da dikkat çekilmelidir: Terör suçları ile ilgili soruşturmalar, bu konuda ulusal yetkiye sahip olan Londra Şehir Polisi bünyesinde merkezileştirilmiştir. Nitelikli Dolandırıcılık Bürosu (SFO), ağır cezayı gerektiren suçların merkezi bir kurum bünyesinde toplanması konusunda faaliyet göstermekte olan özel polis örgütlerinin bir başka örneğidir.

Belçika ve İspanya gibi bazı ülkelerde, ulusal yetkiye sahip, uzmanlaşmış soruşturma hakimleri bulunmaktadır. İspanya, Hırvatistan ve Fransa; ağır cezayı gerektiren suçlar için özel bir yargı organına sahip olsa da, bu durum oldukça istisnaidir. Bu şekilde bir uzmanlaşma elbette çok elverişlidir, fakat bazen de istinai nitelikte kurallar gerektirmektedir. İspanya'daki Audiencia Nacional, terör de dahil olmak üzere ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından uzmanlaşmış ceza adaleti kurumlarına verilebilecek iyi bir örnektir.

İstihbarat bilgilerinin kullanılması

S8. Hukuk sisteminiz, istihbarat bilgilerinin (örneğin, genel nitelikli polis istihbaratı, ulusal veya yabancı istihbarat servislerinin sağladığı bilgiler)

- Cezai soruşturmanın açılabilmesi için ön bilgi olarak,

- Mallar ve kişiler üzerinde zorlayıcı tedbirlere başvurabilmek için olası nedenlerin varlığı konusunda delil olarak (örneğin, arama ve el koyma, yakalama ve tutuklama),

- Ceza yargılamasında sorumluluk/kusur bakımından delil olarak ceza yargılaması işlemlerinde kullanılmasına izin vermekte midir?

İstihbarat bilgisi kavramını, istihbarat ajanları ve/veya proaktif uygulamalarda (istihbarat tarafından yönlendirilen araştırmalar) istihbarat birimleri aracılığıyla elde edilen bilgi olarak tanımlamayı uygun görmekteyiz. İstihbarat bilgilerinin ceza hukuku meselelerinde kullanılması konusunda çerçeveyi oluşturan uluslararası bir andlaşma bulunmamaktadır. Rapor sunan ülkelerin raporlarının yorumlanması, bu konuda geniş bir çeşitliliğin olduğunu ortaya koymaktadır. Bölüm III'te gördüğümüz gibi, istihbarat kurumlarının ceza hukuku bakımından rolleri ve -karşıt bir biçimde- kanunu uygulayan makamların istihbarat alanındaki rolü açısından büyük farklar var gibi görünmektedir. Avusturya, İtalya, İspanya ve Finlandiya gibi birçok ülke; bu konuya olağan usul kapsamında eğilmektedir. ABD, Birleşik Krallık ve Hollanda gibi bazı ülkeler ise, istihbaratın ceza hukuku meselelerinde kullanılması bakımından özel usuller öngörmektedir.

Rapor sunan ülkelerin büyük bir çoğunluğu istihbaratı, ceza muhakemeleri kapsamında olağan bilgi olarak da kullanılabilen genel nitelikli bilgiler olarak kabul etmekteyse de; delil olarak, özellikle de yegane delil veya temel nitelikli delil olarak görmemektedir. Buna rağmen, istihbarat tarafından yönlendirilen denetim ve soruşturmanın ceza muhakemelerine yön verdiğini, bunun da bazı ülkelerde kanunlar veya içtihatlar bakımından önemli reformlara yol açtığını görmekteyiz. İkinci olarak, istihbarat bilgileri genelde gizli nitelikteki bilgilerdir; bunun sonucu da, duruşma öncesi ve duruşma sırasındaki duruma, duruşmanın taraflarından sadece birinin katıldığı ceza usul muamelelerinin hakim olmasıdır.

Bu hususta, farklı kullanım türleri bakımından bir ayırıma gidilmelidir:

Bilgiye yön verilmesi ve veri paylaşılması için kullanım

Adli soruşturmanın başlatılabilmesi için tetikleyici bilgi olarak kullanım

Zorlayıcı tedbirlere başvurulmasına muhtemel sebep oluşturabilmesi için tetikleyici bilgi olarak kullanım

Ceza usul muamelelerinde delil olarak kullanım

İstihbarat bilgilerinin sadece ve katı bir biçimde önleyici amaçlarla kullanıldığı Türkiye dışında tüm rapor sunan ülkeler; istihbarat bilgilerinin, bilgiye yön verme ve polis veya savcı tarafından hukuki soruşturmanın başlatılabilmesi için bilgiyi tetikleme amacıyla kullanılabileceğini kabul etmektedir. Bunun anlamı, gizli bilginin hukuki soruşturma için başlangıç noktası olabileceğidir. Sonuç ise, istihbarat kurumları ve icra makamları arasında açık bir istihbarat akışının olmasıdır. İstihbarat kurumları ile icra makamları arasında, iki yönlü bir bilgi transferinden dahi bahsedebilmek mümkündür. Rapor sunan bazı ülkelerde, paylaşım konusu olan veri tabanlarının (Almanya'daki Terörle Mücadele Dosyası, Hollanda'daki Terörle Mücadele Veri Tabanı) ve uzman birimlerin, terörizm veya ağır cezayı gerektiren suçlarla savaşmak için oluşturulduğunu görmekteyiz: Belçika Tehlike Analizi Koordinasyon Merkezi (OCAM), Hollanda Terörizmle Mücadele Bilgi Bankası (NCT) ve Hollanda Finansal Uzmanlık Merkezi (FEC) veya Birleşik Krallık'taki Birleşik Terör Analizi Merkezi, bunlara örnektir. Terörizmle Mücadele Koordinasyon Merkezi, paylaşılan bilgiler hakkında uzman ve çoğu olayda birleşik terör riski ve tehdidi analizi yapmakla görevli olsa da, Tehdit Analizi için Belçika Koordinasyon Merkezi örneğinde olduğu gibi bazı olaylarda, ayrıca bazı soruşturma görevleri (özel organizasyonlar ve kişilerin denetlenmesi için oluşturulan birleşik soruşturma ekipleri gibi) de üstlenmektedir. Çoğu olayda bu birleşik merkezler; istihbarat servislerinin, idari mercilerin (göçmenlik, ulaşım) ve yargı otoritelerinin bilgisayar verilerine erişim sağlayabilmektedir.

Rapor sunan ülkeler, istihbarat bilgisinin zorlayıcı tedbirlerin tetiklenebilmesi için makul şüphe sebebi olarak kullanılabilmesi bakımından birbirinden ayrılmaktadır. Hırvatistan gibi birçok ülkede, bu durum zorlayıcı tedbirlerin niteliğine göre değişmektedir. İstihbarat, makul şüphe ve tutuklama veya yargılama öncesi alıkoyma bakımından bir harekete geçme mekanizması olarak kabul edilmemekte ise de; denetim, arama ve el koyma durumlarında kullanılabilmektedir. Birleşik Krallık'ta istihbarat, zorlayıcı tedbirlerin meşrulaştırılması için ''muhtemel sebep'' de oluşturabilmektedir. Mahkemeler, güncel bir olayda, istihbaratın işkence sonucu elde edilmiş olması ihtimali de dahil olmak üzere, ki bu durumda işkencenin Birleşik Krallık otoriteleriyle hileli bir anlaşma kapsamında yapılıp yapılmadığı tartışmalı hale gelmektedir, bu meseleyi açık bir şekilde tartışmışlardır. İtalya'da, muhbirler tarafından verilen beyanların usul muameleleri çerçevesinde kullanılması söz konusu değildir. Hatta bu beyanlar, telefon dinleme izni bakımından ciddi bir delil oluşturma gibi zorlayıcı önlemleri harekete geçiren bir mekanizma olarak dahi kullanılamamaktadır. İtalyan Yargıtayı, ayrıca, teröristlerin veya terör örgütlerinin kara listeye alınmasının duruşma öncesi aşamalarda veya duruşma sırasında delil olarak kullanılamayacağına da karar vermiştir.

İstihbaratın ceza usul muameleleri bakımından kullanılması meselesine gelince, birbirine tamamen zıt bakış açıları olduğunu görmekteyiz. Hırvatistan gibi, istihbarat bilgilerinin delil olarak kullanılmasını net bir şekilde reddeden ülkelerin sayısı oldukça sınırlıdır. Fakat, bazı ülkelerin ispat kuralları bakımından hukuki rejimleri (örneğin, İspanya'daki gibi) veya çelişmeli usul işlemleri konusundaki hukuki rejimleri (örneğin, İtalya ve Almanya'daki gibi), istihbaratın ceza hukuku meselelerinde hukuki delil olarak kullanılmasını oldukça zorlaştırmaktadır. Örneğin, İtalya'da, Ceza Muhakemesi Kanunu istihbaratın mahkemede delil olarak kullanılmasını reddetmemektedir, fakat bunu bilgi kaynağının (gizli ajanlar ve onların muhbirleri de dahil olmak üzere) duruşma sırasında dinlenmesi ve çapraz sorgulamaya tabi tutulması konusunda sıkı bir şarta bağlamıştır. İstihbarat bilgisi konusunda çelişmeli yargılamanın doğası gereği böyle bir koşul getirilmesi, Avrupa'da oldukça nadir görülen bir durumdur. İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu ayrıca, önleyici nitelikteki telefon dinleme de dahil olmak üzere önleyici tedbirlerin sonuçlarının hiçbir zaman dava dosyasına veya dava öncesi hazırlık dosyasına eklenmemesi olanağını da öngörmüştür. Bunlar ancak hukuki soruşturmalar bakımından harekete geçirici bilgi olarak kullanılabilmektedir. Bu bilgiyi ifşa etmek İtalyan hukukunda ağır bir biçimde cezalandırılmaktadır. Almanya'nın da çelişmeli yargılma prensibini uygulamasına rağmen, ulusal güvenlikle ilgili durumlarda, bazı delillerin duruşma dışında yalnızca hakime sunulması ve başkalarından duyulan hususların aynen tekrar edilmesinden ibaret olan delillerin kullanılması mümkündür. Hamburg Oberlandesgericht'inin Motassadeq terör olayları konusunda ABD'nin gizli servisleri tarafından sağlanan istihbaratı, duruşmada ajanların tanık olarak yer almamasına rağmen kullanmaya karar vermesi de bu yüzdendir. İtalya ve Kolombiya gibi olağanüstü halin gelenekselleştiği ülkelerin, çelişmeli usul işlemleri konusunda, olağanüstü haller ile terör olaylarında ve bunlarla ilgili usuli işlemlerde istihbaratın kullanılması konusunda bile, çok sıkı şartlarının bulunması şaşırtıcıdır.

Bu görüntünün diğer tarafında; ABD, Birleşik Krallık ve yeni bir katılımcı olarak Hollanda'yı görüyoruz. ABD Gizli Bilgilere Dair Usul Kanunu (CIPA), olağan ceza yargılamasında ''gizli bilgi''lerin kullanılması halini düzenlemektedir. Temelde, hangi bilgilerin duruşma sırasında kullanılacağı yöndeki karar; kayda alınan duruşma öncesi bir görüşmede verilmektedir ve bu esnada bilgiye erişimi mümkün olan savunma makamına yönelik bir koruma emri (bilgileri gizli tutma yönünde) uygulanmaktadır. CIPA, gizli bilgileri kullanırken davanın iki tarafı için de, çelişmeli olmayan usuller uygulamaktadır. Buna rağmen, Yürütme'nin gizli bilgileri korumadaki amacı, savunma makamının kendi davasını ortaya koyma hakkına üstün gelmemektedir. Eğer duruşmanın görüldüğü mahkeme gizli bilgilerin dava ile ilgili ve davanın esasına ilişkin olduğunu belirlerse, hükümet bunları uygun delillerle ikame etmediği sürece söz konusu hususun kabul edilmesi gerekmektedir. Böyle bir ikame mümkün olmazsa; hükümet, bilgiyi açıklama veya elinde tutma konusunda karar verebilecektir.

Birleşik Krallık'ta yargılama öncesi sorguya çekme, güncel anti-terör kanunları çerçevesinde dikkat çekici bir şekilde yaygınlaşmıştır. 2006 tarihli Terörizm Kanunu uyarınca hazırlık niteliğindeki sorgulamalar, birçok terör olayında zorunlu hale gelmiştir. Prensip olarak, tanıklar sorguya çekilebilmektedir ve istihbarat görevlilerinin yargılama öncesi sorgulamada tanık olarak dinlenmesi konusunda hiçbir engel yoktur. Buna rağmen çapraz sorgulama, hazırlık niteliğindeki bu sorgulamalarda dahi muhtemelen zorunlu olacaktır. Çapraz sorgulama, güvenlik nedeniyle gizli tutulması şart olan olaylar bakımından da yetki sahibi olan Özel Avukatlar tarafından yürütülmektedir. Özel avukatlar, bireylerin kendilerinden ve avukatlarından gizli tutulan konulardaki menfaatlerinin temsili için eğitim görmüş ve özel olarak atanmış (genellikle en yüksek mahkemelerde dava görebilen avukatlardır) kişilerdir. İstihbarat görevlilerinin bu hazırlık niteliğindeki sorgulamalarda tanık olarak görev yaptığı zamanlarda, bu kişilerin ifadeleri ve dayandıkları bilgiler muhtemelen hassas vakalar olarak sınıflandırılacaktır. Birleşik Krallık CPIA'ya göre istihbarat; hassas, hatta istihbarat sağlamakla görevli gizli görevlilerce elde edilmiş bir bütünlük ise, yüksek derecede hassas olarak sınıflandırılabilmektedir. Bilgilerin ifşa edilmesinden sorumlu kolluk görevlisi bu bilgiyi, savunma makamına bildirilmeyen bir listeye koyar. Sadece savcılık bu delillere ve listeye erişim sağlayabilmektedir. Yalnızca mevcut 92 sayılı ve 1996 tarihli yasada belirtilmiş ve içtihatla da tesis edilmiş olan muhakeme işlemlerinin taraflara açık olması şeklindeki "altın kuralı"a göre, savcılık kural olarak tüm bilgileri savunma makamıyla paylaşmak durumunda olsa da, ceza yargılamasında istihbarattan yararlanılması halinde bir Kamusal Menfaat Dokunulmazlığı iddiası ileri sürebilecektir. Kamusal Menfaat Dokunulmazlığı sebebiyle bu hakkın sınırlanması, istihbarat görevlisi tarafından değil, mahkeme tarafından alınması gereken bir karardır. İfadenin ya da belgenin ceza soruşturması veya ceza yargılaması işlemleri hedef alınarak hazırlandığı durumlarda, yalnızca mahkemenin, kabul etmede adaleti sağlamak açısından menfaat bulunduğuna karar verdiği durumlarda bu ifade ya da belge kabul edilebilir niteliktedir. Hakimin delillerin güvenilirliğini, görgü tanığının inandırıcılığını ve delillerin ispat kuvveti taşıyıp taşımadığını incelemesi gerekmektedir.

Hollanda'da yasama organı, istihbaratın ceza davalarında delil olarak gösterilmesi de dahil olmak üzere, ceza usul işlemleri bakımından kullanılması konusunda yeni bir kanun tasarısı kabul etmiştir. Gizli ajanların koruma kapsamında olan anonim tanıklar olarak sorguya çekilmesi için, dava taraflarından yalnızca birinin talebi üzerine uygulanabilen bağımsız bir yargılama usulü getirilmiştir. Tehdit altındaki tanıklar gibi, koruma kapsamında olan tanığın da duruşmaya iştirak etmesi zorunlu değildir. Bu karar, sorgu hakimi tarafından; savcılığın, şüphelinin, davadan sorumlu hakimin talebi üzerine, veya re'sen verilir. Sorgu hakiminin tanığın kimliğinden haberdar olması şarttır. Sorgu hakimi, dava taraflarından herhangi birinin talebi üzerine sorgulamayı yapar. Davadan sorumlu hakimler, istihbarat görevlisinin ifadesinin yalnızca yazılı bir suretini, görevlinin muvafakat etmesi kaydıyla alır. Bu andan sonra Hollanda istihbarat teşkilatlarının ve yabancı istihbarat kurumlarının raporları, ceza muhakemeleri kapsamında, başka delillerin içerikleri ile bağlantı arz etmeleri şart olmayan belgeler olarak, hukuki delil niteliğini taşıyacaklardır.

Belçika gibi bazı ülkelerde, orta yolun seçilmesi suretiyle ilginç ve yeni bir çözümün tercih edildiği görülmektedir. Belçika ceza usul hukuku (yukarıya bakınız), istihbaratın yön verdiği soruşturmaları ve istihbarat kurumları (istihbarat teşkilatı, polis istihbarat birimleri) ile kanunu uygulayan makamlar arasındaki işbirliğini artırmıştır. Belçika ceza usul hukuku, çift özellikli bir dosya öngörmektedir: Önleyici ve/veya özel sorgulama metodlarına (gözlem ve gizli soruşturmacı görevlendirme gibi) ilişkin modus operandi'yi (vekalet, kimlik gibi) içeren gizli bir dosya ve önleyici ve/veya özel sorgulama metodlarının niteliğine ve sonuçlarına ilişkin, gizli nitelikte olmayan bir dosya. Gizli dosyanın Belçika önsoruşturma dairesi tarafından tam bir yargısal denetimden geçirilmesi de oldukça dikkat çekicidir. Önsoruşturma dairesi tarafından yürütülen duruşma, davanın taraflarından yalnızca biri ile ilgilidir; ama daire, istihbarat kurumlarını, sorgu hakimini, ilgili polis memurlarını, istihbarat yetkililerini ve savunma avukatını sorguya çekebilir. Tüm taraflar ayrı ayrı sorguya çekilir. Önsoruşturma dairesi, delillerin bir araya getirilmesi de dahil olmak üzere, yargılama öncesi muhakemelerin hukukiliği konusundaki kararı verir. Davadan sorumlu hakimlerin bu dosyaya erişebilmesi mümkün değildir, zira gizli nitelikteki dosya, bu hakimlerin erişimlerine karşı koruma altında tutulmaktadır. Tarafların bilgisi dışındaki hususlar hakkında karar vermeleri de mümkün değildir. İkinci dosya (procès-verbal) davadaki adversarial muhakemelerin bir parçasıdır. Bunların içeriğinin delil olarak kullanılabilmesi de mümkündür, ama hiçbir zaman yegane veya belirleyici nitelikteki delil olarak kullanılamazlar. Yüksek Mahkeme; istihbaratın delil niteliğinde olmadığını, fakat bu olayda delillerin incelenebilmesi için kullanılan anonim ifadeler (kuvvetlendirici ve tamamlayıcı bilgiler) şeklinde görülen tamamlayıcı bilgi niteliğinde olabileceğini kabul etmiştir.

Ceza muhakemelerinin temel kurallarındaki değişiklikler: Zorlayıcı tedbirler, delil ve taraflara açıklık

S15. Hukuk sisteminizdeki kurallarda,

- Mahkemelerin zorlayıcı tedbirleri (yetkili merci emirlerini) onaylama konusunda bir değişiklik görülmüş müdür? Görülmüş ise, nasıl ve hangi kapsamda? İzin belgeleri konusunda muhtemel sebeplerle ilgili yeni bir tanım ortaya çıkmış mıdır?

- Soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgelere veya delillere dava taraflarından yalnızca birinin ulaşabilmesi ve savunma tarafı bakımından bu yolun açık tutulmaması yönünde bir değişiklik olmuş mudur?

- Savunmanın delil kaynağı olarak kabul edilmesi konusundaki bulgular hususunda bir değişiklik olmuş mudur?

- Tutuklama ve yakalama için gereken koşullar bakımından bir değişiklik olmuş mudur? Hukuk sisteminiz, gizli yakalama ve tutuklama, nakletme ve habeas corpus'tan yoksun olarak olağanüstü yöntemlere olanak tanımakta mıdır? Bkz. S.11.

Rapor sunan ülkelerden birçoğunun, hakim onayı ve makul şüphenin gerekliliği prensiplerine bağlı kaldığı görülmektedir. Çoğu ülke, apriori veya aposteriori ihbar yükümlülükleri altına girmektedir. Buna rağmen birçok rapor, hakim onayı konusunda bir ihtiyacın bulunduğunu ve bu onayın alınması konusunda bazı sorunların olduğunu göstermektedir. Bunların tamamı değilse de çoğunluğu dijital denetim tekniği açısından söz konusudur. Bazı ülkelerde, elektronik denetim tedbirlerini çoğunun aramaya eşit tutuldukları görülürken, bazılarının ise bir takım delillerin mevcudiyetini teyit etmek ya da gizli dinleme (teknik dinleme cihazlar yerleştirme) için hakim izni olmaksızın kullanıldıkları görülmektedir. İstihbarat birimleri ve kanunu uygulayan makamların giderek daha fazla pro-aktif amaçla kullanılmaları ve bu kurumların gittikçe örtüşmeye başlaması, hakim izni koşulunun altını oymaktadır. 2000 tarihli Birleşik Krallık Soruşturma Yetkileri Kanunu Tüzüğü, devlet bakanı tarafından verilen ve yargı makamlarının onayına sunulan bir emir ile, iletişimin tespiti, denetlenmesi ve ayrıca fatura dökümünün çıkarılması durumlarını düzenlemektedir. Rapor sunan ülkelerin bazılarında yüksek mahkemeler, kamu özgürlükleri bakımından yapılacak kısıtlamaların gerçeğe ulaşmak için gerekli ve orantılı olması, ayrımcılığa yol açmaması koşullarını arayan Conseil Constitutionnel (Fransız Anayasa Mahkemesi) gibi, özel soruşturma teknikleri açısından zorunlu hakim onayı öngörmektedirler. 1994 yılında Belçika'da Cour d'Arbitrage (günümüzde Anayasa Mahkemesi adını almıştır), özel ve önleyici nitelikteki soruşturma tekniklerine ilişkin reformun çoğu kısımlarını anayasaya aykırı bulmuştur. 2005'te, proaktif uygulamaya ilişkin yeni bir reform Yasası kabul edilmişse de, 2007'de Anayasa Mahkemesi bu yasanın bazı kısımlarının anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Belçika Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ilkesinin en temel noktalarına değinmiştir. Mahkemenin dayandığı temel hukuki karine, insan hakları bakımından bazı müdahaleler içeren soruşturma yöntemlerinin etkin yargı denetimine ihtiyaç duymasıdır. Savcılık makamı ve yargı mercilerinin suçun ispatına yönelik deliller elde ettiği soruşturma yöntemleri bakımından bu tür bir denetimin olmaması, adalete erişim ve adil yargılanma kavramlarını etkilemektedir. Kişinin konutunun gözetlenmesi ve gizli cihazlarla kayıt altına alınması, zorunlu nitelikteki hukuki izin belgesi olmadan gerçekleştirilemeyecektir; zira bu yetkiler, arama ve kişisel haberleşmenin dinlenmesi ile kayıt altına alınması yöntemleriyle karşılaştırılabilir niteliktedir. Mahkeme, ön soruşturma veya önleyici soruşturma gibi yöntemlerle hukuki güvencelerin bertaraf edilmesini, en azından insan haklarıyla ilgili müdahalelerin kişilerin özel alanını etkilediği durumlarda, kabul etmemiştir. Banka hesaplarına ulaşılması ve malvarlığı değerleri üzerindeki tasarrufların durdurulması özel bir konutun aranması ile mukayese edilemez. Bu nedenle bu yöntemin savcılık makamı tarafından yargı makamının onayı olmadan uygulanması mümkündür. İzin belgesi yöntemi ile apriori veya aposteriori hukuki incelemenin yapılması durumunda, rapor sunan ülkelerin bazılarında (ABD'de olduğu gibi), mahkemeler tarafından yapılacak incelemenin standartları konusunda yoğun tartışmalar yaşanmaktadır. Bazı ülkelerde ise (örn. Birleşik Krallık), önleyici tedbirler bakımından gerekli izin usulleri, zorlayıcı tedbirlerin uygulanması için mahkeme onayını gerektiren usullerde son zamanlarda büyük değişiklikler olmamasına karşın, terör bağlantılı suçların şüphelilerinin tutulması için gerekli şartlar büyük ölçüde değişime uğramıştır, çünkü ceza adaleti sistemi dışında özel usulleri içeren bir takım tedbirler ortaya çıkmıştır. (örneğin bakınız, kontrol emirleri ve malların geri alınması).

Rapor sunan ülkelerin çoğunda, bilgi ve belgelere ulaşma hakkındaki kurallar bu tür bir değişime konu olmamıştır. Rapor sunan bazı ülkelerde, Birleşik Krallık'ta olduğu gibi, örgütlerin yasaklanması ile (ve böylece bu tarz örgütlere üye olma suçuyla da) ilgili alternatif usul işlemleriyle bu kurallar bertaraf edilmiştir. Göçmenlik İşlemlerine İlişkin Özel Başvurularda, "sanık" adına görevlendirilen ve bir denge sağlama çabasıyla kendilerine tüm kaynaklara erişim yetkisi sağlanan Özel Avukatlar'a başvurulmasına rağmen, ifşa edilmeyen gizli bilgiler içermektedir. Ceza yargılaması işlemlerinde, davanın başında bilgilerin tamamen ifşa edilmesi bir kural niteliğinde olmalıdır ve bu kuralın rapor sunan birçok ülkede geçerli olduğu görülmektedir. Buna rağmen, rapor sunan bazı ülkelerde, terör suçlarına ilişkin bazı bilgilerin taraflardan yalnızca birinin hazır bulunmasıyla yapılan muhakemeler aracılığıyla savunma avukatlarının erişimine karşı korunup (Hollanda'daki anonim tanıklar gibi) sınırlı şekilde ifşa edildiği görülmektedir. Bilgilerin tamamen ifşa edilmesi konusundaki sınırlamalara birçok alanda (genelde tanıkların can güvenliğinin sağlanması, bazen de sürdürülmekte olan soruşturma veya ulusal güvenlik konularındaki menfaatler gereği) rastlanmaktadır. Ortada cevaplanamayan birçok soru vardır: Dava dosyasının oluşturulması konusundaki kararları kim vermektedir; ne tür bir denetim mevcuttur; savunmanın ek bilgi sunabilmesi ve delilleri tartışabilmesi için ne tür imkanlar mevcuttur; hangi alanlarda hangi sınırlamalar mevcuttur ve ne zamana kadar devam edeceklerdir?

Rapor sunan bazı ülkeler, savunma avukatının dosyaya erişimi konusundaki zorlukların altını çizmektedirler. Türkiye; dosyaya erişim konusunda, özellikle de dosya polis teşkilatındaysa, ciddi sorunlar olduğunu rapor etmektedir. Bu aşamada, dosyaya savcılık makamının izni olmadan erişim sağlanması mümkün değildir. Hollanda'da, ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından 2 yıllık özel tutuklama süresinin uygulandığı durumlarda aynı sorun söz konusu olmaktadır.

Delillere ilişkin standartlar konusunda, davanın tarafları bakımından yapılan reformların ispat kurallarını güçlendirdiğine şüphe yoktur. Buna rağmen, rapor sunan ülkeler, yarı-sorgulayıcı özellik taşıyan ceza usul uygulamaların yanında, bir de dava taraflarını ilgilendiren usul muamelelerinin sözlü ispat kuralları ile doğrudan doğruyalık ilkesi bakımından ve dolaylı veya de auditu (sesli veya görüntülü) delillerin yasaklanması konusunda birçok istisnaya sahip olduğunu ortaya koymaktadırlar. Birleşik Krallık'ta, dolaylı tanıklıklarda, yerinde olmayan ifadeleri ceza usul muameleleri dışında bırakmak için uygulanacak kurallar, belli standartların yakalanmış olması ve beyanların özellikle de Birleşik Krallık dışından biri tarafından yapılmış olması durumunda kabul edilebilirlikleri bakımından, 2003 Ceza Adaleti Kanunu ile yumuşatılmıştır. Mahkemeler, mahkeme dışında verilen ifadeleri ve belgeye dayanan delilleri kabul edip etmeme konusunda bir karar vermelidir, bunun için de temel olarak bunların kabul edilebileceğini beyan etmekte bir hukuki menfaat olup olmadığını tespit etmelidir. Fakat, delile ilişkin standartların kapsamı dardır. Özellikle de gizli yabancı servislerden gelen istihbaratlar yoğun bir incelemeye konu olmaktadır. Rapor sunan ülkelerden bazıları, önleyici tedbirlerin alınması çerçevesinde elde edilen bazı delilleri kabul etmemektedir. Hırvatistan, içtihat hukuku çerçevesinde, sanıklar ve gizli ajanlar arasındaki konuşmaların delil niteliğini reddetmektedir. İtalya, proaktif ya da önleyici tedbirler kapsamında elde edilen bütün bilgilerin ceza yargılamasında delil olarak kullanılmasını reddetmektedir. Belçika Yüksek Mahkemesi; istihbaratın delil niteliği taşımadığını, fakat delilleri tamamlayıcı ve kuvvetlendirici bilgi olarak analiz etme suretiyle, anonim ifade olarak kullanılabileceğini belirtmiştir.

İbraz emirleri

S16. Ülkenizde, servis sağlayıcılar (internet servis sağlayıcıları, seyahat acentaları, havayolu şirketleri, kredi kartı veren kurumlar) nezdindeki gizli bilgilerin elde edilmesi amacıyla özel tedbirlere (mahkeme aracılığıyla veya değil) başvurulmakta mıdır?

Rapor sunan ülkelerin hepsinde olmamasına rağmen çoğunda, araştırma yetkileri çerçevesinde kamusal ve özel şirketlerden bilgi alınması konusundaki yetkiler, terör suçları bakımından soruşturma hazırlığıyla ilgili olmaları durumunda, genişletilmiştir. Gerçek zamanlı bilgilerin (iletişim) veya işlemler hakkındaki bilgilerin (kredi kartları) veya hassas bilgilerin (ırk, din), verilerin tutulması ve şifre çözme yükümlülükleri ile birleşmiş bir şekilde hukuki soruşturmaların gitgide bir parçası haline geldiği açıktır. ABD'deki ulusal güvenlik yazıları, bu duruma verilebilecek en açık örnektir. Toplanan tüm bu bilgiler, terör ile ilgili cezai soruşturmaların hazırlanmasında kullanılabilir ve karşılaştırmaya konu olabilir. Buna rağmen, sorgulamaya tabi tutulan kişilerin işbirliği yapma konusunda artan bir yükümlülüğü olduğunu söylemek zordur. Genelde, nemo tenetur konusundaki standartlar, özellikle de şüphelilerin suç isnadı niteliğindeki bilgi ve belgeleri sunma yükümlülükleri azaltılmamıştır. Buna rağmen, üçüncü kişiler ve örgütler, genel olarak, işbirliğinde bulunma konusundaki yükümlülüklerin hedefi haline gelmişlerdir. Rapor sunan ülkeler, Swift dosyasında bir örneğinin görüldüğü sınırötesi bilgi talepleri konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır.

Yargılama öncesi deliller hukuki denetime tabi tutulmalı mıdır?

S17. Polis ve yargı organları tarafından toplanan yargılama öncesi deliller, ülkenizde hukuki denetime (yargılama öncesi delillerin geçerliliği) tabi tutulmakta mıdır? Ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından özel tedbirler mevcut mudur?

Rapor sunan ülkelerin çoğu, deliller bakımından taraflar-arası bir denetimin (içeriğe ulaşma) veya elde edilen delillerin düzenli ve hukuka uygun olduğu konusunda bir hukuki incelemeye izin veren usuli mekanizmalara veya özel yargılama öncesi mahkemelere sahiptir. Bu ayıklama mekanizmaları, terörizm gibi ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından bu anlamda pek de değişmemişlerdir. Buna rağmen, hukuka aykırı delillerin söz konusu olması, delillerin otomatik olarak kabul edilmeyeceği anlamına da gelmemektedir, zira ilgili menfaatler arasında her zaman bir dengeleme yapılmaktadır. Ağır cezayı gerektiren suçlarda, güvenlik konusundaki menfaat veya kamusal menfaatler, kendilerine has bir ağırlığa sahiptir. Rapor sunan ülkelerin çoğunda hukuka aykırı deliller, yalnızca sanığın haklarına ciddi bir aykırılık teşkil ettikleri zaman dışarıda tutulmaktadır.

Yabancı Delil

S18. Ülkeniz, sınırları dışında elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasına izin vermekte midir? (delillerin ülke dışında kullanımı) Cevabınız evetse, bu hangi koşullar altında mümkündür ?

Rapor sunan ülkeler bu konuda herhangi özel bir yasal düzenlemelenin bulunduğuna dair bir bilgi vermemektedir. Ülkelerin çoğunda kanıt toplamanın yasallığının kanıtın elde edildiği ülkenin hukukuna gore düzenlenmesini işaret eden lex loci ilkesinin tercih edildiği görülmüştür. Yabancı delillerin kabul edilebilirliği, kuşkusuz çeşitli açılardan sorun yaratabilir (çatışma yaratan çeşitli kaynaklar şunlardır: Doğrudan doruyalık ilkesi , suçun işlendiği yer kuralı ve çabukluk ilkesi). Yabancı istihbaratın kullanımı bakımından da sorun yaşanacaktır41. Sınırötesi işbirliğinin gerektiği olaylarda bir yasal çare bulabilmenin özellikle yabancılar ne kadar zor olduğunu Amerika Birleşik Devletleri örnekleri de ortaya koymaktadır. Savunmanın bonam partem yabancı delil toplaması olasılıkları bakımından bütün raporlar suskun kalmaktadır.

Zorlayıcı tedbirler ve adil yargılanma

S19.Zorlayıcı tedbirler, adil yargılanma normlarının uygulanmasını engelleyecek şekilde mi düzenlenmiştir ?

ABD hariç, rapor sunan ülkeler bu soruya kesin bir hayır yanıtı vermektedir. Bununla beraber yargı kararlarında bu konuyla ilgili ilginç çelişkilerin ortaya çıktığı görülmektedir. Özel ve proaktif soruşturma tekniklerinin çoğalmasıyla birlikte, soruşturmacıların kimlikleri, soruşturmanın yöntemleri hakkında bir gizliliği beraberinde getirmiş, hatta bazı ülkelerde bu gizliliğin elde edilen bilgiyi, duruşma-öncesi aşamada ve duruşma aşamasındaki gizli delilleri de içerdiği tespit edilmiştir. Kamerayla ve/veya ex parte olarak yapılan usuli işlemler ile diğer koruyucu önlemlerin savunma hakkını kısıtladığını ve adil yargılama kavramını büyük bir tehlike altına soktuğunu açıkça kabul etmek gereklidir. Rapora konu olan bazı ülkeler bazı özel menfaatler (tanık koruma, kamu güvenliği ya da kamu çıkarının korunması vb.) ile adil yargılama kavramlarını bir arada bulunabilmesini mümkün kılacak çeşitli usul düzenlemeleri üzerinde çalışmaktadırlar. Bazılarında bu düzenlemeler, yüksek mahkemeler veya uluslarüstü insan hakları mahkemelerinin kararları üzerine yapılmıştır. Anılan düzenlemelerin, aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gizli tanık kavramı üzerine kurulmuş Doorson, van Mechelen, Kostowski kararları ışığında yapıldığını da söylemek gerekir. Bazı ülkeler ise yargılama aşamasında tanık ve sorgulama memurlarının kimliğini koruyan; savunma avukatlarının ve hakimlerin, kişilerin gerçek kimliklerini gizli tutarak sorgulama yapmalarına, deyim yerindeyse, bu kişileri perde arkasında sorgulamalarına izin veren bir takım düzenlemeler kabul etmişlerdir. Bununla birlikte ülkelerin çoğu, duruşma-öncesi aşamada görevli yargıçları ya da sorgu yargıçlarını bir filtre ya da bilginin ifşa edilmesini engelleyen bir kalkan olarak kullanma eğilimi göstermektedir. Bu yöntemlerin geniş bir çeşitliliğe sahip olduğu söylenebilir ve bunların bir kısmının İnsan Hakları standartlarına uygunluk bakımından sınırda yer aldıklarını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu noktada, savunmanın haklarını esaslı ölçüde kısıtlayan bu yöntemlerin, silahların eşitliği ilkesine dayanan adil bir yargılamayı gerçekleştirmek amacıyla duruşma aşamasında yeterli ölçüde telafi edilebilip edilemeyeceği sorusu ortaya çıkmaktadır. 1990 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, gizli soruşturmacıların ne hazırlık soruşturması aşamasında ne yargılama sırasında sorgulanmalarına izin vermediği gerekçesiyle, Fransa'nın Sözleşmenin 6. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir. Fransız hukukunda gizli soruşturmacıların kimlikleri gizli tutularak sorgulanmalarına izin veren düzenleme, bunu takiben yapılmıştır. Belçika hukukunda ise duruşma hakimi, sorgu hakiminden gizli tanıkları soruşturmasını ve sorgulamasını ve de bir rapor düzenlemesini isteyebilir. Mahkeme başkanı bu sorgu sırasında hazır bulunabilir.

Almanya'da, gizli ajanları, muhbirleri ve işbirlikçileri korumak amacıyla ve sorgulamanın yüksek devlet menfaatlerini tehlikeye düşürmesi hallerinde, duruşmanın sözlü ve çelişmeli olması yönündeki altın kurallara istisnalar getirilmiştir. CMK, kamera çelişmesiz olmamak kaydıyla hakim tarafından kamerayla özel bir sorgulamanın yapılmasına izin vermektedir. Bununla birlikte bu usûle sık başvurulmamaktadır. Uygulamada polis ya da İçişleri Bakanlığı tanığın korunmasını sağlamak maksadıyla, sorgulamanın kamera vasıtasıyla gerçekleştirilebileceğine ve de sonuçların mahkemede de auditu (sesli ve görüntülü) delil olarak kullanılabileceğine ilişkin bir genelge (Sperrerklärung) yayınlamıştır.

Belçika ceza muhakemesi usulü çifte dosyalama sistemine izin vermektedir. Bu sistemde biri proaktif ve/veya özel soruşturma yöntemleriyle (gözlem ve gizli soruşturmacı görevlendirme gibi) donatılmış (emir, kimlik vb bilgiler) gizli dosya ; diğeri bu yöntemler neticesinde elde edilen sonuçları ve malzemeyi içeren, erişime açık dosya olmak üzere iki tane dosya bulunmaktadır. Belçika önsoruşturma dairesinin gizli dosya üzerinde tam bir hukuki denetiminin bulunması da bu sistemin ilginç yönlerinden birisidir. Yargılama hakimlerinin ise, gizlilik statüsüne sahip olması nedeniyle bu dosyaya ulaşmaları mümkün değildir. Hakimlerin taraflardan saklanan unsurlar üzerinde karar vermeleri de yasaktır. İkinci dosya (tutanaklar) ise çelişmeli muhakemenin bir parçasıdır. Bu nedenle, dosyanın içeriği esaslı delil teşkil etmemek kaydıyla kullanılabilir.

Fransa'da da Belçika gibi çifte dosyalama imkanı bulunmaktadır. Ama CMK, savunma avukatına gizli tanıkları duruşma salonu dışında, tanığın sesini değiştiren bir mekanızma kullanılması yoluyla (yüzü gizlenen ve sesi değiştirilmiş bir tanık olarak) dinleme imkanı vermiştir. Bu tanık aynı şekilde sorgu hakimi ya da yargılamayı yürüten hakim tarafından da aynı mekanizma kullanılmak suretiyle dinlenilebilir.

Hollanda'da savunma avukatının gizli tanıkları yalnızca soruşturmayı yürüten hakim aracılığıyla dolaylı yollardan sorgulama gibi bir olanağı bulunmaktadır. Bu durumda yargılamayı gerçekleştiren hakimlere istihbarat görevlisinin yeminli yazılı ifadesi gönderilir ya da soruşturma hakimi yargılamada tanık olarak dinlenebilir.

İtalya'da ise, genel olarak, gizli tanıkların varlığı; çelişmeli yargılamaya dayanan, mahkeme işlemlerinin sözlülüğünü öngören ve de çapraz sorgu yapılmasını gerektiren muhakeme usulleri gereğince mümkün değildir. CMK'da de auditu (sesli ve görüntülü) beyanların yapılmasını yasaklanmaktadır. Bununla birlikte tanıklara yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde çeşitli istisnalar sözkonusu olabilmektedir. Ancak bu istisnalar da tarafların dinlenmesini engellemez, sadece kimliklerinin gizli kalmasını sağlar.

Tanık Koruma

S.20 Ülkenizde tanıkların, hakimlerin, mağdurların vb. kişilerin kimliklerini gizli tutmak amacıyla özel düzenlemeler yapılmış mıdır ?

Rapor sunan ülkeler, ceza adaleti sisteminin işleyişinin korunması yönünde gerçek bir eğilim göstermektedirler. Tanık ve mağdurların korunması, sistemin güvenliği için işlevsel bir niteliğe bürünmüştür. Değişik koruyucu ve önleyici yöntemlerin varolma sebebini de bunlar teşkil etmektedir: tanıkların güvenliğini korumak; (ceza) soruşturma vasıtalarını korumak ve de ulusal güvenliğin korunması. Ulusal güvenliğin korunması kavramı ile son zamanlarda Hollanda da tanışmıştır. Rapora konu olan ülkelerin bazılarında, geçtiğimiz on yıl içinde, tanıkların korunmasını amaçlayan ve de gizli tanık kurumunu öngören çeşitli yasal düzenlemeler yapılmıştır . Bununla ilgili Belçika'nın 2002 yılında getirdiği yasal düzenlemeyi örnek olarak gösterebiliriz. Bu düzenleme uyarınca, ciddi saldırı ve tehditlerle karşı karşıya kalan gizli tanıkların ifadeleri, soruşturmayı yürüten hakim tarafından gizli tanık ifadeleri kısmen ya da bütün olarak kabul edilmektedir. Suç örgütlerinin içine sızmış olan polis memurları da gizli tanıklık kapsamında değerlendirilmektedir. Hollanda'da istihbarat görevlileri de bu kapsamda yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı uyarınca, bu kişilerden elde edilen deliller tek başına hükme esas alınamaz. İtalya örneğinde olduğu gibi diğer bazı ülkelerde ise, bu tür deliller sadece destekleyici delil olarak kullanılabilir.

V. BÖLÜM YARGILAMA İŞLEMLERİ ( CEZA YARGILAMASI USULLERİ, ÖZEL USULLER)

S21. Hukuk sisteminizde, ağır suçlar bakımından şu konularla ilgili özel düzenlemeler bulunmakta mıdır ?

-yargı yetkisi; bulunuyorsa yargı yetkisinin rationae materiae kapsamı nedir ? (Bkz. S.14).

-özel mahkemelerin kurulması da dahil olmak üzere duruşmanın organizasyonu, (Bkz.S.14)

-Tanıkların, mağdurların, hakimlerin vb. kişilerin kimliklerinin gizlenmesi, (Bkz. S.20)

-Duruşmada sunulan deliller ve ispat usulleri. Gizlilik statüsündeki ya da güvenlik gerekçesiyle perdelenen deliller çelişmesiz yargılamalarda ele alınabilir mi? Tarafların delillere ulaşabilmeleri ve çapraz sorgu kurallarına kamu menfaati gerekçesiyle bir istisna getirilmekte midir? Bazı özel koşulların varlığı halinde şüphelinin lehine olan bazı delillerin dosyadan çıkarılması mümkün müdür?(Bkz.S.19)

-Delillerin değerlendirilmesi.

Duruşmada delillerin tartışılması ve değerlendirilmesine ilişkin klasik usullerle ilgili olarak tek bir konuda açıklama yapmak gereklidir. ABD hariç, rapor sunan hiçbir ülke bu hususta esaslı değişiklikler kaydetmemiştir. Moussaoui davası bize bir hakim için, gizli tutulan bilgilerin olduğu, ifade özetleri ile yetinme mecburiyeti bulunan ve çapraz sorgunun askıya alındığı bir yargılama ile adil bir yargılanma hakkını bağdaştırmanın ne kadar zor olduğunu göstermektedir. Bir davada Bölge Mahkemesi Court hakimi, her ne kadar bu şartlar altında adil bir yargılamadan bahsedilmesinin mümkün olmadığını kabul etse de, iddianamenin 11 Eylül ile bağlantılı bir kısmının çıkarılmasına karar vermiştir.

Delillerin mahkemece değerlendirilmesi hususunda ülkelerin hiç birinde esaslı değişiklikler yapıldığına dair bir veriye rastlanmamıştır. Ama elbette uluslararası mahkemelerce verilen insan haklarına ilişkin kararlarda, bazı delillerin dosyadan çıkarılması gerektiği ya da hükme esas teşkil edemeyeceği de hükme bağlanmıştır.

S.22 Ağır suçların yargılanmasında hukuk sisteminizde aşağıdaki hususlar yer bulmakta mıdır:

-Şüpheli / sanık / tutuklu kişilerin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yargılanma hakkı?

-yargılamada masumiyet karinesi? Ya da hukuk sisteminizde özel kurallar mı öngörülmektedir (ispat yükünün yer değiştirmesi, suçluluk karinesi ve hesap verilebilirlik)? (Bkz.S.4)

- Makul sürede yargılanma ve göz altına alma ya da tutuklama işleminin yasallığının gözden geçirilmesi için en kısa sürede mahkeme ya da hakim önüne çıkarılma hakkı (habeas corpus)? (Bkz.S.11)

- Şüpheden sanık yararlanır ilkesi?

-Tarafların usuli hakları (Silahların eşitliği, adil yargılanma)?

" Aleni bir kamu davasında yargılanma

" Sözlü, adil ve çelişmeli bir yargılamaya tabi olma

" Mahkemede hazır bulunma

" Müdafiin dosya içeriğinin tamamına erişimi

" Kendisine isnad edilen suçları gecikmeksizin öğrenme

" İddia makamı tarafından sunulan bütün bilgi ve belgelere ulaşma ve savunmasını hazırlamak için yeterli bir süreye sahip olma

" Usul işlemlerinin (taraflar arasında) içsel ve dışsal olarak aleni olması

" İddia makamının çağırdığı tanıkları sorgulama, kendi lehine tanıkları aleyhine tanıklarla aynı koşullar altında dinleme ve sorgulama; yeni tekniklerin kullanıldığı özel tedbirlere başvurma (videokonferans vb.), koruma altında ya da gizli tanıklara ilişkin özel tedbirlerin uygulanması (gizli soruşturmacı, istihbarat birimleri görevlileri)?

" Ücretsiz olarak tercümandan yararlanma

" Kendisi aleyhine beyanda bulunmaya zorlanmama

" Bir avukatın yardımından yararlanma (zorunlu ya da değil?), Avukatı seçme hakkı var mıdır, yoksa devlet tarafından mı atanmaktadır?

" Susma hakkı (Sanığa bu hakkının bildirilmesi zorunluluğu bakımından herhangi bir sınırlama bulunmakta mıdır? ve sessiz kalma hakkına getirilen sınırlamalar var mıdır? (Bkz. S.4)

" Sanığın mahkeme huzurunda ifade vermeyi reddetmesi halinde bundan sonuç çıkarmaya imkan veren düzenlemler var mıdır?

Yukarıda bu hususların çoğu genel boyulatlarıyla ele alınmıştır. En çarpıcı bilgilerden biri, çeşitli müsadere işlemleri gibi bazı usullerde ve Macaristan örneğinde görüldüğü gibi suç örgütlerine iştirak söz konusu olduğunda bazı usul işlemleri açısından ispat yükünün el değiştirmesidir.

Ayrıca bir çok ülkenin de kamuya açık aleni bir duruşma yapılma ilkesine önemli istisnalar getirdiği görülmektedir. Tanık koruma, ulusal güvenlik, kamu yararı gibi kavramlar gözetilerek, bazı ülkelerde, tek taraflı ya da yalnızca önceden tespit edilen savunma avukatlarının katılabildiği ve istihbarat güçleri tarafından izlenen kapalı yargılamaların yapılması yönünde artan bir eğilim olduğu görülmektedir.

VI. BÖLÜM YARGILAMA SONRASI UYGULAMALAR (CEZAİ, ÖZEL İŞLEMLER)

S.23 Terörizm ve diğer ağır suçlarla ilgili olarak hukuk sisteminizde aşağıdaki hususlarda değişikliğe gidilmiş midir?

-Hükmün bir üst mahkemece gözden geçirilmesi ( istinaf, temyiz incelemesi, anayasal inceleme)

-Gerek beraatle gerekse mahkumiyetle sonuçlanan davalar bakımından aynı fiilden dolayı iki kez yargılamanın yasaklanması

Kural olarak, ağır suçlar bakımından, non bis in idem ilkesine aykırı olacak şekilde davanın yeniden gözden geçirilmesine yönelik özel kuralların bulunduğuna dair bilgi veren ülke bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Amerika Birleşik Devletleri, özel askeri komisyon kararları bakımından temyize gitme hakkının hem kapsamı (sadece usule uyulup uyulmadığı kontrol edilir esas incelemesine girilmez) hem de uygulamasında (sadece bir yabancı 10 yılı aşkın süreyle bir cezaya mahkum olduğunda) sınırlama içeren bir örnek sunmaktadır.

Bölüm III - Ceza Muhakemesi

KARAR TASLAĞI

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

KARAR TASLAĞI

Başlangıç

6-8 Kasım 2008 tarihlerinde Pula'da (Hırvatistan) düzenlenen XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin 3. Bölümüne İlişkin Hazrılık Kollokyumuna katılanlar olarak,

"Terörizm ve organize suçlulukla savaş'ın yarattığı paradigmaların ve ilgili suçların ağırlığının;

suç ve güvenlik alanındaki etkinliğinin sonucu olarak ceza adaleti sisteminde ve ceza yargılamasında çok geniş refomlara yol açtığını,

ceza adaleti sisteminin amaçlarını, doğasını ve araçlarını derinden etkileyen özel yargılama tedbirlerini beraberinde getirdiğini,

suçların cezalandırılması ve suçluların yeniden topluma kazandırılmasını amaçlayan bastırıcı cezalandırma sisteminin sınırlarını, suçun engellenmesini ve kamu düzeni ile kamu güvenliğinin korunmasına yönelmiş pro-aktif bir sistemle genişlettiğini,

değerlendirerek,

AIDP'nin, bu fenomeni, çeşitli boyutlarıyla daha önceki Kongrelerinde ele aldığını ve bu bağlamda özellikle;

12.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin (1979 Hamburg), ceza yargılaması kapsamında insan haklarının korunması,

14.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin (1989 Viyana), ceza adaletinin yönetimi ve düzenlenmesi ile ceza yargılaması arasındaki ilişkiler,

15.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin (1994 Rio de Jenario), ceza yargılamasında reform hareketleri ve insan haklarının korunması,

16.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin (1999 Budapeşte), ceza adaleti sistemlerinin organize suçlarla mücadelesi,

üzerinde yoğunlaştığını fakat bununla birlikte 1999'dan beri devletlerin ceza yargılması ve uygulamalarında bu konulara ilişkin olarak esaslı değişiklikler yaptıklarını

göz önüne alarak,

Ceza yargılamasına ilişkin olan kuralların, günümüz modern, teknolojik ve küresel toplumuyla ve hukukun üstünlüğü ile adil yargı kavramlarıyla uyumlu olmasına,

kanunların uygulanması, güvenlik ve insan hakları konularını dışarda bırakmayacak şekilde, organize suç ve terörizm alanlarında da standartların getirilmesine

gayret ederek,

XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresine aşağıdaki Taslak Kararın kabulünü öneririz.

Ceza Yargılaması, Özel Tedbirler ve İnsan Hakları Standartları

1. Devletler ağır suçlarla ilgili mevzuatın uygulanmasını sağlarken insan haklarına, hukukun üstünlüğü ilkesine ve de -uygulandığı sürece- uluslararası insancıl hukuk kurallarına saygılı hareket etmelidir. Bu esnada asla uluslararası hukukun emredici hukuk kurallarına (jus cogens) ve uluslararası insancıl hukuka aykırı davranışlar içinde olmamalıdırlar.

2. Devletler, uluslararası ya da bölgesel insan hakları mahkemelerinin yargılama yetkilerini kabul etmelidirler. Uluslararası insan hakları standartlarının, yerel hukuk düzeninde devletler açısından en az anayasal standartlar ölçüsünde, bir bağlayıcılığı olmalıdır. Bu normlar mahkemeler tarafından bireylere doğrudan uygulanabilmelidir.

3. Ağır suçlar vasıtasıyla yasaların ihlal edilmesi temelde ceza adaleti sistemine ait bir sorundur ve bu sistemin araçlarının yerinin idari tedbirlerle doldurulmaması gerekmektedir.

4. Kamusal olağanüstü hal (olağan üstü hal ilanı ya da ulusal güvenlik nedenleriyle olağanüstü hal yetkilerinin kullanılması) ilanının koşulları yasayla düzenlenmeli, karar verme yetkisi parlamentoya ait olmalı ve bu kararın tarafsız, bağımsız ve yasaya uygun olarak kurulmuş bir mahkeme (bundan böyle 'mahkeme'*) tarafından denetlenmesi sağlanmalıdır.

5. Olağanüstü hal durumuna geçildiğinde devletler, ceza yargılamasının olağan ilkelerinden ya da mutlak olmayan bazı insan hakları standartlarından orantılılık ilkesi göz önünde tutulmak kaydıyla ayrılabilirler. Olağanüstü hallerde dahi hukukun üstünlüğü ilkesi esas alınmalıdır.

6. Ağır suçlar işlediğinden şüphelenilen ya da bu suçlardan hüküm giymiş kişiler hangi fiilleri işlemiş olursa olsun, Devletler, bu kişiler bakımından insan haklarının sert çekirdeğini oluşturan yaşama hakkının, işkence ve gayri insani muamele-ceza yasağının, kanunların geriye yürümezliğini de içeren suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, kanun önünde tanınma ve eşit olma hakkının ihlaline neden olacak şekilde hareket edemezler.

7. İnsan haklarının sert çekirdeğini oluşturan haklara yönelmiş olan hukuki güvencelerin kısıtlanması yasaktır. Tutuklanma, gözaltına alınma, aleni bir mahkemede adil yargılanmaya yönelik olan güvencelerin meşru kısıtlamalar tabi tutulabileceği kabul edilse de, insan onurunun temeli olan hakların göz ardı edilmesinin hiçbir olağanüstü hal durumunda gerekli olduğu ileri sürülemez.

8. Mahkemelerin*, olağanüstü hal zamanında da bütün siviller üzerindeki yargılama yetkisi sürmeli ve yargılamanın askeri bir mahkemede başlaması ya da daha sonra bir askeri mahkemeye nakledilmesi yasaklanmalıdır. Adli teşkilat içerisinde görevlendirilmiş özel ihtisas mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız nitelikte olup; savunma hakkını ve aleni yargılanma ilkesini koruyan usul kurallarını gözetmeleri gerekmektedir.

Pro-aktif Soruşturma Yetkileri ve Ceza Muhakemesi

9. Pro-aktif soruşturmaların amaçları, ağır bir suça yönelik hazırlıkların ya da suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla, organizasyona ilişkin çeşitli yönlerin ortaya çıkartılması ve bu örgüte ya da üyelerine yönelik soruşturma başlatılmasının mümkün kılınmasıdır. Genellikle, olağan ceza yargılaması, ağır suç fenomenine karşı daha katı bir şekilde mücadele edebilmek için gerekli olanakları sağlamaktadır; ancak istisnai olarak kanunu uygulayan makamlar veya istihbarat görevlileri tarafından pro-aktif soruşturma yöntemlerinin kullanması gerekli olabilir.

10. İstihbarat birimleri, polis ya da adli makamlar tarafından, özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil eden elektronik arama ve izleme yetkileri gibi zorlayıcı soruşturma tedbirlerinin kullanılması son derece istisnai koşullara bağlı olmalı ve zorlayıcı nitelikleriyle temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkileri sebebiyle ancak aşağıdaki koşulların varlığı halinde kullanılabilmelidir:

-Bu yöntemler hukuk mevzuatında hukukun üstünlüğü ve insan hakları standartları ile uyumlu olarak açıkça düzenlenmelidir.

-Bu yollara, ancak başka yasal müdahale tedbirlerinin mevcut olmaması halinde başvurulmalıdır.

- Bu yöntemlere sadece ağır suçlar bakımından başvurulmalı, amaçlanan hedef ile izlenen yol arasında orantılılık ilkesi gözetilmelidir.

- Bu düzenlemelerin uygulanması ancak, suçun işlenmesini engellemek için gerekli olduğu kanaatine dayanılarak, önceden alınmış bir mahkeme* iznine dayanmalıdır.

-Bu tedbir bağımsız ve tarafsız bir yargı merciinin gözetimi altında uygulanmalı ve de yargı mercii tedbirin tetkikinden ve denetiminden sorumlu olmalıdır.

-Bu düzenlemelerde hukuki ayrıcalıklar gözetilmelidir.

Yargılama Öncesi Soruşturma Yetkileri, Özel Tedbir ve Teknikler

11. 10. maddede belirtilen koşullar aynı zamanda yargılama öncesi (duruşma aşamasından önceki) soruşturma teknikleri açısından da geçerlidir. Bununla birlikte hazırlık soruşturması safhasında, mahkemenin* izni, ağır bir suçun işlendiği yönünde yeterli nedenlere ya da makul şüpheye dayandırılmalıdır. Bu durum ilgili kişinin söz konusu ihlali gerçekleştirdiğine dair olgu ve bilgilerin, tarafsız bir gözlemci tarafından tatmin edici seviyede bulunması gerektiğini varsayar.

12. Sorgulama teknikleri hukukun üstünlüğü ilkesi ve uluslararası insan hakları standartları ile uyumlu olmalıdır. İşkence ve gayri insani ceza ve muameleler olağanüstü haller de dâhil olmak üzere, her koşul altında yasaklanmıştır.

13. Hakkında suç isnadı bulunan şüpheli veya sanık ya da hükümlülerin tutulduğu gizli merkezlerin varlığı hem uluslararası hukuk hem de yerel hukuk düzeyinde yasaklanmalı, bu tip merkezlere sahip olan devletlere yaptırımlar uygulanmalıdır.

14. Kanunun uygulanması amacıyla dijital verilerin toplanması ceza muhakemesi usulünce düzenlenmelidir. Özel hayatın gizliliği hakkına müdahale teşkil eden bir bilgi söz konusu olduğunda mahkeme* izni gereklidir. Servis sağlayıcılarını bu verileri vermeye zorlayabilmek için gerekli olan eşik "soruşturmayla bağlantılı olma" kriterinden daha yukarıda olmalıdır. İşlemlerin muhtemel denetimi ve filtreleme cihazlarının kullanımı için yine yüksek bir eşik zorunlu kılınmalı, içerik bilgilerine ulaşılması için ise mahkeme izni şart olmalıdır.

Adil Yargılama İşlemleri ve Usuli Korumalar

15. Adil yargılama kavramı sadece mahkeme öncesindeki bir takım usul işlemlerine ait olmayıp yargılamanın bütününe ait bir olgudur. Özel soruşturma yöntemlerinin uygulanması halinde bile masumiyet karinesinin ve sessiz kalma hakkının gözetilmesi gerekmektedir. Savunmanın hakları, doğası itibariyle adil yargılamanın ve silahların eşitliği ilkesinin bir parçasıdır.

16. Soruşturma tekniklerinin keyfi ve aşırılığa kaçacak şekilde kullanılmasını önlemek için, devlet, bu tedbirlere maruz kalan kişileri usulüne uygun olarak bilgilendirmeli ve bunlara karşı mahkemelere başvuru yollarını düzenlemelidir.

17. Polisin gerçekleştirdiği bütün tutuklama veya gözaltı işlemlerinde habeas corpus ilkesinin ve bir avukata ulaşabilme hakkının gerekleri mutlaka sağlanmalıdır. Tutuklanan kişi derhal mahkeme önüne çıkartılmalıdır. Ağır suçlar da dâhil olmak üzere, kişinin tutuklumayı haklı kılan nedenleri ispat yükü devletin üzerindedir. Hiç kimse belirli olmayan bir süre için tutulamaz.

Deliller, Dosya Kapsamına Ulaşabilme ve Adil Yargılanma

18. Gizli tanık ifadelerine başvurulması, gizli deliller ve bunlarla ilişkili tek taraflı (çelişmesiz) usul işlemleri, ancak 10. maddenin ilk üç alt paragrafında belirtilen koşulların gerçekleşmesi halinde hukuka uygunluk teşkil edecektir. Bunlara ek olarak aşağıda sayılan hususların da varlığı aranacaktır:

- Savunmasız durumdaki mağdurlara ya da ulusal güvenliğin meşru amaçlarına yönelik ağır, açık ve yakın bir tehlike bulunduğu yönünde makul nedenlere dayanarak mahkemenin* önceden verdiği izne dayanarak alınan gizli tanıkların ifadeleri hukuka uygun kabul edilecektir. Kanunu uygulayan makamlar ya da istihbarat görevlileri tarafından elde edilen gizli delillerin geçerliliği çok sıkı kurallara bağlı olmalıdır.

- Mahkeme, dosya kapsamındaki delillerin taraflara açıklığını kısıtlama kararını sağlam temellere oturtmak ve bunun, sanığın dosyaya ulaşma hakkı bakımından orantılı ve meşru amaçların korunmasına yönelmiş bir müdahale olduğunu haklı göstermeli; ayrıca, adil bir yargılamanın sağlanması için kısıtlama tedbirinin başka dengeleyici tedbirlerle telafi edilmesini sağlamalıdır.

- Savunma, hazırlık soruşturmasında ya da yargılama esnasında, delil ve tanıkların güvenilirliğini doğrudan tartışma hakkına sahiptir.

- Sanığın dosya kapsamındaki delillere yeterli erişimi sağlayamaması nedeniyle adil bir yargılama yapılması mümkün değilse, yargılama sona erdirilmelidir.

- Hiçbir mahkûmiyet kararı yalnızca gizli tanıkların ifadesine ya da gizli delillere dayandırılamaz.

19. Soruşturma hakimleri ve yargılamayı yapan hâkimler bütün delillere (gizli deliller de dâhil olmak üzere), bunların hukuka uygunluğunu ve ispat kuvvetini belirleyebilmek için, tam olarak erişebilmelidir. Silahların eşitliği ilkesi dosyadaki bütün bilgi ve belgelere aynı ölçüde ulaşabilmeyi ve tanıkların çağrılması, sorgulanması bakımından aynı olanaklara sahip olunmasını da içerir.

20. Devletler doğrudan ya da dolaylı olarak işkence suretiyle elde edilen beyanların, delillerin ve diğer bilgilerin; işkence veya zalimane, insanlık dışı ya da onur kırıcı bir muamelenin işlendiğini ispatlama amacı dışında, herhangi bir idari veya yargısal işlemde kullanılamamasını sağlamak zorundadır. Doğrudan ya da dolaylı olarak, diğer insan haklarını ya da ulusal yasal düzenlemeleri ihlal eden yöntemlerle elde edilen deliller de, silahların eşitliği ilkesini ve adil yargılanma hakkını tehdit ettikleri müddetçe yargılamada kullanılmalarına izin verilmemelidir.

21. Cezai istihbaratın, soruşturmayı tetikleyici ve yönlendirici bilgi olarak kullanılması durumunda, bir adli soruşturmanın başlatılması tamamen yargısal makamların yetkileri dahilinde olmalıdır. Cezai istihbarat sonucunda elde edilen bilgiler; ancak istihbaratın bir mahkeme* kararına dayanması ya da önceden bir mahkeme tarafından bilginin kullanılmasına izin verilmiş olması halinde, zorlayıcı tedbirlerin uygulanmasına dayanak oluşturabilir. Cezai istihbarat, aşağıdaki koşullar gerçekleşmedikçe ceza yargılanmasında kullanılamaz:

a- hazırlık soruşturmasında yetkili mahkeme ve/veya yargılamayı yürüten mahkeme, delil ve tanıkların güvenirliği ve delillerin ispat gücünü takdir edebilirler. Tanıkların mahkemede ifade vermesi ya da gizli tanık olarak dinlenip dinlenilmeyeceklerine karar verilmesi de, yine mahkemenin takdir yetkisi içinde yer almalıdır.

b- Savunma, hazırlık soruşturmasında ya da yargılama esnasında, delil ve tanıkların güvenilirliğini doğrudan tartışma hakkına sahiptir.

c- Savunma aynı koşulları yerine getirmek suretiyle bu tür delillere dayanabilir.

d- Hiçbir mahkûmiyet kararı sadece gizli tanıkların ifadesine ya da gizli delillere dayandırılamaz.

22. Suç örgütlerinin üyesi olmalarından şüphe edilen bireyler, adli makamlarla işbirliğine yanaştıkları takdirde bunlar hakkında indirilmiş cezalara hükmedilebilir, ancak bu işbirliğinin gerçekleşebilmesi için 10. maddenin ilk 3 alt başlığı altında yer alan koşulların bir araya gelmesi gereklidir. Buna ek olarak, hiçbir mahkûmiyet kararı sadece gizli tanıkların ifadesine ya da gizli delillere dayanılarak verilemez.