Bölüm IV - Uluslararası Ceza Hukuku

EVRENSEL YARGI YETKİSİ

SORULAR

I. Ulusal Hukuk'unuz Evrensel Yargı Yetkisi İlkesini tanıyor mu?

1. Bu ilke hakkındaki tartışma hangi isim altında - evrensellik ilkesi, evrensel adalet, evrensel yargı yetkisi ya da küresel adalet - meydana geldi?

2. Ülkenizin İç hukuku hala bu ilkeyi tanımıyorsa: Evrensel yargı yetkisi ilkesinin tanınmayışı kesin ve açık nedenlerle gerekçelendirilmiş mi?

- Yakın gelecekte evrensel yargı yetkisi ilkesini yürürlüğe sokmayı hedefleyen inisiyatifler var mı?

- Bu yönde gösterilen çabalar başarısız mı oldu? Olduysa, neden?

3. Ülkenizin İç Hukuku bu ilkeyi tanıyorsa: dayandığı yasal temeller nelerdir?

- yasal bir düzenlemeyle mi tanındı?

- düzenleme yapılmadıysa, adli bir kararla mı tanındı?

- Uluslararası bir sözleşmeyle mi tanında?

4. Tanınan yasal gerekçeler nelerdir?

- Yargı yetkisine bağlı olarak suçun niteliği?

- Devlet tarafından üstlenilen uluslararası yükümlülükler?

- Uluslararası yasal düzeninin altında bulunduğu tehdit?

- Ulusal topraklarda uluslararası bir suçlunun bulunduğu durumlarda ulusal yasal düzenin altında bulunduğu tehdit?

5. Evrensel yargı yetkisi ilkesi ile ceza kanunun sınır ötesinde kullanımı için öngörülen diğer kriterler (aktif kişilik ilkesi, pasif kişilik, aut dedere aut judicare ya da yardımcı bir ilke) arasındaki farklar nelerdir?

6. Uygulayan Devlet ile belli bir temas noktasının var olması gerekli mi?

7. Evrensel yargı yetkisinin kurulması için belli bir zanlının ulusal topraklarda bulunması gerekli mi? Cevap evetse, bunun gerekçeleri nelerdir?

- Ulusal mevzuat tarafından açıkça tanınmış mı?

- Hukuki uygulama meselesi mi?

8. Ülkenizde, evrensel yargı yetkisine tabi olan suçlar ve bunun dayandığı yasal gerekçeler nelerdir (örneğin kölelik, savaş suçları, korsancılık, insanlık suçları, soykırım, işkence, terör, uyuşturucu kaçakçılığı, sahtecilik, çevre suçları ve diğer suçlar)?

II. Evrensel Yargı Yetkisi ve Yargı Yetkisinin Düzenlenmesi

1. Ulusal hukukunuz, evrensel yargı yetkisine tabi ağır suçların şüphelilerine ya da sanıklarına, davlarının tarafsız olarak ve kısa süre içersinde görülmesi için gerekli bütün hakların garantisini veriyor mu?

2. Takdire bağlı adli takibat ilkesinin uygulanmasını tanıyor mu? Bu suçların takdire bağlı olarak kovuşturulması mümkün mü ve hangileri?

3. Devletin bütün mahkemeleri, evrensel yargı yetkisini kullanabiliyor mu? Bu görevi yerine getirmekle görevlendirilmiş belli bir yargı organı var mı?

4. Evrensel yargı yetkisine tabi ihlallerle suçlanan sanığa karşı uluslararası bir tutuklama emri çıkarabilen bir yargı organı var mı?

5. Emrin yerine getirilmesi için gerekli olan koşullar nelerdir? Tutuklanması talep edilen kişinin suçluluğunu kanıtlamak için makul delillerin sunulması zorunlu mudur?

6. Ülkenize uluslararası bir tutuklama emri tebliğ edilirse, ülkeniz bu emri suçun kanıtı olarak kabul ediyor mu? Bu emrin yerine getirilmesinin doğuracağı potansiyel politik sonuçları dikkat alıyor mu?

7. Evrensel yargı yetkisinin gıyabında kullanılması mümkün mü (şahsen ya da gıyabında evrensel yargı yetkisi)?

III. Evrensel Yargı Yetkisi ve Eşzamanlı Cezai Yargı Yetkisi

1. Ulusal mevzuatınızda, birden fazla yargı yetkisinin mevcut olmasından kaynaklanan ihtilafların baş göstermesi halinde çözüm sağlanması amacıyla hazırlanan açık ve kesin kriterler var mı? Örneğin evrensel yargı yetkisine tabi bir suçun kovuşturulması ile ilgili, iki Devletin yargı yetkisine sahip olması halinde nasıl davranılıyor?

2. Eğer bu gibi kriterler varsa, ulusal mahkemeleriniz bu kriterleri tanıyor mu? Cevap evetse, bu kriterler nelerdir?

(A) Evrensel Yargı Yetkisi ve Uluslararası Ceza Mahkemeleri

1. Ülkeniz, mevcut uluslararası ceza mahkemeleri ile ilgili herhangi bir sözleşmeye taraf mıdır?

2. Ülkenizin ICC sözleşmesini halihazırda imzalamış ise (ya da imzalamaya hazırlanıyor olması halinde), bu sözleşmenin imzalanmasının asıl amacı, bunun ülkeniz Anayasasında bir reformun yapılması için gerekli olması mıdır? Eğer gerekli olduğu için ise, ne şekilde gereklidir?

3. Ülkenizin ICC sözleşmesini henüz imzalamamış olması halinde: ne tür zorluklarla karşılaşıldı? Yasal zorluklar (muhtemelen anayasal zorluklar)? Başka zorluklar?

4. Mevzuatınız, bu gibi bir durumun gerçekleşebileceği düşüncesiyle, uluslararası bir mahkeme ile ülkeniz arasında baş gösterebilecek yargı yetkisi ihtilafları için kalıcı bir kural içeriyor mu? Örneğin şu durumu düşünün: Suçun niteliği gereğince gerek ülkeniz gerekse uluslararası ceza mahkemesi, evrensel yargı yetkisi ilkesi uyarınca yargı yetkisine sahiptir.

5. Bu ihtilafı çözmek için uygulanması öngörülen kurallar nelerdir?

6. Uluslararası mahkemenin öncelikli konuma sahip olması halinde:

-Uluslararası ceza mahkemesinin yetkili olması halinde, yerel mahkemelerin resmi olarak denetim yapması gerekli mi? Yoksa uluslararası mahkemenin bu önceliği bizzat talep etmesi mi gerekiyor?

- Yetkili olması halinde, devam eden bir davayı yargılamayı kendisi yapmak için talep edebilir mi?

7. Uluslararası mahkemenin yardımcı konuma sahip olması halinde: devam eden bir davayı hangi koşullar altında yargılamayı kendisi yapmak için talep edebilir?

(B) Evrensel Yargı Yetkisi ve ne bis in idem ilkesi

1. "ne bis in idem" ilkesi ulusal düzeyde tanınıyor mu?

2. "ne bis in idem" ilkesi ulus aşırı düzeyde tanınıyor mu? Yurtdışında gerçekleştirilen eylemlere hangi ölçüde uygulanıyor?

3. Evrensel yargı yetkisinin uygulanması bakımından kesin bir kısıtlama teşkil ediyor mu?

4. "ne bis in idem" ilkesinin koşulları ve uzantıları nelerdir?

5. İstisnalar var mı?

IV. Evrensel Yargı Yetkisi ve Ceza Davalarında Uluslararası İşbirliği

1. Delilleri korumak için evrensel yargı yetkisini ne derece kullanabilirsiniz? Devlet, delillerin korunması için herhangi bir emre uymak zorunda mı?

2. Ülkenizde, bir suçu işlemekle itham edilen bir suçlunun, evrensel yargı yetkisine dayanarak ülkesine iade edilmesinin talep edilmesi mümkün mü?

3. Ülkenizde, bir suçu işlemekle itham edilen bir suçlunun, evrensel yargı yetkisine dayanarak üçüncü bir Devlet tarafından ülkesine iade edilmesinin talep edilmesi mümkün mü?

4. Yukarıda yer alan iki durumda da çifte suçluluk ilkesi dikkate alınmak zorunda mı?

5. Suçlunun ülkesine iadesi belli bir nedenden ötürü reddedilebilir mi? Bu nedenler nelerdir: talep eden Devlette idam cezasının uygulanıyor olması; işkence; acımasız, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele; uluslararası insan hakları normlarının ihlal edilmesi (adil yargılanma hakkı, vs. …)?

6. Suçlunun ülkesine iadesi reddedildiğinde;

- Devlet, bir suçu işlemekle itham edilen kişinin kovuşturmasını yapmakla yükümlü mü?

- Devlet, bir suçu işlemekle itham edilen kişiyi insan hakları konusunda uluslararası normlara saygı gösteren üçüncü bir Devlete iade etmekle yükümlü mü?

V. Evrensel Yargı Yetkisinin kullanılmasına ilişkin Kısıtlamalar

(A) Aflar ve barış süreci

1. Ülkenizde, evrensel yargı yetkisine tabi suçlardan sorumlu kişiler için af çıkarılması mümkün mü?

- Varsa yasal gerekçeleri nelerdir?

- Cevap evetse, bu durum ceza davalarında evrensel yargı yetkisi ilkesini uygulayan diğer Devletlerle işbirliğini engelliyor mu? Peki, suçluların iadesi söz konusu olduğunda?

2. Ülkeniz, kendi ulusal mevzuatı uyarınca aftan yararlanan ve belli suçlardan sorumlu olan kişiler üzerinde evrensel yargı yetkisi kullanabiliyor mu? Cevap evetse, ulusal yargı organı, bu affın çıkarılmasını çevreleyen koşulları değerlendirebilecek durumda mı (özellikle diktatör Devletlerden demokratik Devletlere geçiş söz konusu olduğunda)?

3. Devletin uygulaması nedir?

4. Ulusal mutabakat süreçleri de benzer etkilere sahip mi?

(B) Diğer Devlet temsilcilerinin dokunulmazlıkları

1. Ülkeniz, diğer Devlet temsilcilerinin kişisel dokunulmazlıklarını açık bir biçimde tanıyor mu?

- Cevap evetse, bunun gerekçeleri nelerdir? Konvansiyonel uluslararası hukuk, örfi, diğer? - Bu dokunulmazlık Devletin diğer temsilcilerinden hangilerini kapsıyor (Devlet Başkanları, Başbakanlar, dışişleri bakanları, diğer)?

- Eğer varsa, mevzuata yabancı Devlet temsilcilerinin kişisel dokunulmazlıklarıyla ilgili açık ifadelerin dahil edilmesine yönelik kalıcı teklifler var mı?

2. Evrensel yargı yetkisi ilkesi uyarınca bu dokunulmazlık, ulusal topraklarda bulunan başka bir Devletin temsilcisi hakkında çıkarılmış bir tutuklama emrinin yerine getirilmesini engeller mi?

3. Şartlar mevcut ise,

- Kişinin görevlerini yerine getirilmesinde diğer Devlet temsilciyle mi kısıtlı?

- Ya da sadece kişinin görevlerini yerine getirmiyor olması halinde mi?

4. Bir Devlet temsilcisinin şahsi eylemleri ile resmi eylemleri arasında herhangi bir ayrım gözetiliyor mu? Cevap evetse, bu ayrımın sonuçları nelerdir?

5. Bir yabancı Devlet temsilcisine yüklenen çeşitli suçlar arasında belli bir ayrım gözetiliyor mu? Uluslararası hukukun ihlali olarak sayılan ağır suçlar ya da başka suçlar var mı?

6. Ülkenizde, uluslararası hukukun ihlali sayılan suçların kişisel dokunulmazlık kapsamından çıkarılmasının gerekli olup olmadığı konusunda herhangi bir tartışma var mı?

(C) Suçun zamanaşımına uğrayarak evrensel yargı yetkisinin uygulanmasını sınırlaması

1. Ülkenizde, ceza kovuşturmaları ve işlenen suçlar için verilen cezalar herhangi bir zamansal sınırlamaya tabi mi?

2. Mevzuatınız, bu çeşitli zamansal sınırlamalar ile işlenen suçun ağırlığı arasında herhangi bir ayrım gözetiyor mu?

3. Söz konusu zamansal sınırlamalar nelerdir?

4. Evrensel yargı yetkisine tabi olup herhangi bir zamanaşımına da tabi olan suçlar var mı? Bu durum uluslararası suçlarda olduğu gibi mi?

5. Yasallık sorunları: Evrensel yargı yetkisine tabi bir suç işlendikten sonra zamanaşımına ilişkin sınırlamaların değiştirilmesi mümkün mü?

6. Ülkeniz, başka bir ülkede işlenen uluslararası bir suçun, ulusal mevzuat uyarınca zamanaşımına uğramış olsa bile kovuşturmasını yapabiliyor mu?

VI. Son Sorular

1. Evrensel yargı yetkisinin uygulamadaki önemi hakkında:

- Evrensel yargı yetkisi ilkesinin pratikte uygulanması, şu anda ülkenizde tartışılan bir sorun mu?

- Eğer öyleyse, bu uygulama, uluslararası insan hakları sözleşmelerine aykırı ağır suçlar işleyen suçluların nakledilmesinde herhangi bir öneme sahip mi?

2. Uluslararası düzeyde reformlar:

- Sizin fikrinize göre, gelecekte evrensel yargı yetkisi ilkesinin yasal bir modeline dahil edilmesi gereken çok önemli noktaları teşkil eden reformlar nelerdir?

- Evrensel yargı yetkisi ilkesinin, insan hakları yönünde ne derece ve hangi noktalarda değiştirilmesi gerekli?

3. Gelecekte yapılması öngörülen reform teklifleri var mı?

ULUSAL RAPOR

Prof. Dr. Erol CİHAN Prof. Dr. Feridun YENİSEY

Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı

Öğretim Üyesi

TÜRKİYE'DE EVRENSEL YARGI YETKİSİ

Prof. Dr. Erol CİHAN - Prof. Dr. Feridun YENİSEY

I. Evrensel Yargı Yetkisi İlkesi Ulusal Hukuk'ta Tanınıyor mu?

1. Evrensel Yargı İlkesi, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 4. maddesinde yer almaktaydı. 1 Haziran 2005'te yürürlüğe giren, 26 Eylül 2004 tarihli ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu, 13. maddesinde daha geniş bir "evrensel yargı yetkisi" kavramı düzenlemiştir.

"Diğer suçlar" başlığı altında, yeni Türk Ceza Kanunu (m. 13) "evrensel yargı yetkisi"nin kapsamını genişletmiştir. "Evrensellik ilkesi"nin her zaman doktrinde yer alan bir kavram olmasına karşın, bu ilke üzerinde bir tartışma yoktu. Buna rağmen, Kanunkoyucu, Alman modeline benzer şekilde, ilkeyi genişletmeye karar vermiştir.

2. Bu ilke ile ilgili daha önce kayda değer bir tartışma olmamıştır.

3. Artık, Türk Hukuku'nda evrensel yargı yetkisi ilkesinin tanındığı yasal bir düzenleme vardır (TCK m. 13).

4. Kanunkoyucu'nun bu ilkeye neden böylesine geniş bir anlam kazandırdığı bilenmemektedir. Bununla birlikte, Turkiye'nin üstlendiği uluslararası yükümlülükler, Kanunkoyucu'nun kararını etkilemiş olabilir.

5. Yeni TCK'ya göre, Türkiye'nin sınırları içinde işlenen suçlar, Türk mahkemelerinin yargı yetkisi dahildir (mülkilik ilkesi) (TCK m. 8/1).

Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kimse hakkındaki yargılama da, yabancı ülke mahkemesince verilmiş bir mahkumiyet kararı olsa bile, Türkiye'de yapılmalıdır (TCK m. 10).

Eğer bir Türk vatandaşı, bir seneden fazla hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı bir ülkede işlerse, Türkiye'de yargılanabilmesi için bu kişinin Türkiye'de bulunması ve yabancı ülkede kendisi ile ilgili bir hüküm verilmemesinin yanı sıra, bu suçtan dolayı Türkiye'de kovuşturulabilirliğin olması gereklidir (faile göre şahsilik ilkesi) (TCK m. 11/1).

Eğer yurt dışında işlenen suç, Türkiye Devleti'ne karşı işlenmişse, o halde yargı yetkisi Türkiye'nindir (korunma ilkesi) (TCK m. 12/1).

Yurt dışında işlenen suçun mağduru Türk vatandaşı veya Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisiyse, Türkiye'nin yargı yetkisi vardır (mağdura göre şahsilik ilkesi) (TCK m. 12/2).

Türkiye'nin, kendi yargı yetkisi dışında işlenen suçlarla herhangi bağlantısı olmadığı hallerde, "yetkili devletin temsilcisi" (yabancı devlet yerine yargılama ilkesi) gereğince Türkiye'de yargılama yapılabilmesi mümkündür. Bu husus, Türkiye ile yargılama yetkisine sahip devlet arasında suçluların geri verilmesine dair bir sözleşme olmaması veya geri vermeye çeşitli sebeplerden dolayı imkan olmaması ve Adalet Bakanı'nın yargılama yapılmasını talep etmesi koşullarına bağlıdır (TCK m. 12/3).

6. TCK m. 13'te yer verilen evrensel yargı yetkisi ilkesi, Türkiye ile herhangi bir bağlantı noktasının olmasını gerektirmez. Bir Türk vatandaşı veya bir yabancı, 13 üncü maddede yazılı suçlardan herhangi birini işlerse, Adalet Bakanı'nın talebi üzerine Türkiye'de yargılanacaktır (TCK ikinci kitap dördüncü kısım altındaki, üç, dört, beş, altı ve yedinci bölümlerinde yer alan Türkiye'ye karşı işlenen suçlar re'sen yargılanacaktır).

7. Evrensel yargı yetkisinin sağlanması bakımından, suçla itham edilen kişinin ülke sınırları içinde bulunması mecburiyetinden, 13 üncü maddede açıkça bahsedilmemiştir. Bu mecburiyet, mağdura veya faile göre şahsilik ilkelerini düzenleyen diğer maddelerde (TCK m. 11, 12/1) açıkça yer almıştır. Eğer yargılamaya yabancı bir devleti temsilen girişildiği hallerde, kanun geri vermeden bahsettiğine ve geri verme için de kişinin Türkiye'de bulunması gerektiğine göre, açıkça söz edilmese de böyle bir mecburiyetin varlığı aşikardır.

Öte yandan, kanun sanığın bulunmasından açıkça söz etmese de, genel kural gereğince, eğer suç ağır ise, sanığın mahkemede hazır bulunmadığı hallerde Türkiye'de yargılama yapılması mümkün değildir.

8. Yeni Türk Ceza Kanunu'na göre, evrensellik ilkesinin uygulanacağı suçlar 13 üncü maddenin birinci fıkrasında sayılmıştır.

Evrensellik ilkesine dahil olan iki grup suç vardır. İlk grup suç, bir Türk vatandaşı veya yabancı tarafından, yabancı bir ülkede Türk Devleti'ne karşı işlenenlerdir. Bu suçlardan bazıları: Millete ve Devlete karşı suçlar, Cumhurbaşkanına hakaret (TCK m. 299), Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (TCK m. 300), Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (TCK m. 301).

Evrensellik ilkesine dahil olan ikinci grup suçlar (TCK m. 13/1-a); soykırım (TCK m. 76), insanlığa karşı suçlar (TCK m. 77), örgütlü soykırım ve insanlığa karşı suçlar (TCK m. 78), göçmen kaçakçılığı (TCK m. 79), insan ticareti (TCK m. 80).

Bu iki grup suç dışında, yine TCK m. 13/1'de sayılan evrensellik ilkesinin uygulandığı başka suçlar da vardır: işkence (TCK m. 94, 95), çevrenin kasten kirletilmesi (TCK m. 181), uyuşturucu ve uyarıcı madde imalatı ve ticareti, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK m. 190), parada sahtecilik (TCK m. 197), para ve kıymetli damgaları imale yarayan araçların üretimi ve ticareti (TCK m. 200), mühürde sahtecilik (TCK m. 202), fuhuş (TCK m. 227), rüşvet (TCK m. 252), deniz, demiryolu veya havayolu ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması (TCK m. 223/2, 3) veya bu araçlara karşı işlenen zarar verme suçları (TCK m. 152).

Yeni TCK'da bu suçların sayılmasının hukuki gerekçesine tasarıda yer verilmemiştir. Bununla beraber, bir grup suç Türk Devleti'ni dünyanın her yerinde işlenen suçlardan korumayı amaçlamaktadır (TCK m. 13/1-b). TCK m. 13'te sayılan suçlardan diğerleri ise, Türkiye'nin taraf olduğu veya taraf olma yolunda olduğu uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerini yansıtmaktadır.

II. Evrensel Yargı Yetkisi ve bu Yetkinin Düzenlenişi:

1. Sanık hakları Türkiye'deki şüpheli ve sanıklar bakımından güvence altına alınmıştır. Türk kanunlarında 1992 ve 2005'te yapılan değişikliklerden sonra, evrensellik ilkesine tâbi ağır suçlardan dolayı sanık olanların hakları, diğer şüpheli ve sanıklarınkilerle çok benzerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) (m. 250, 251, 252) ve Terörle Mücadele Kanunu (m. 9, 10 ve 12, 13, 14, 15), toplumu terörizmden kaynaklanan tehlikelere karşı korumak adına sanık haklarına değişik yaklaşım sergilemiştir. Bununla beraber, düzenlemelerdeki bu farklılık insan haklarının korunması ile ilgili uluslararası standartlara uygundur.

2. Türk Ceza Muhakemesi Kanunu kamu davasının mecburiliği ilkesini öngörmektedir (CMK m. 170). Ancak, yeni Kanun, etkin pişmanlık hallerinde Cumhuriyet savcısına takdir yetkisi tanımış ve 2006 yılında yapılan değişiklik bu yetkiyi mağdurun şikayeti üzerine kovuşturabilen küçük suçlar hakkında da genişletmiştir (CMK m. 171/2).

Bu yeni kurum uyarınca, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenlemeyi, "kamu yararı" gibi bazı koşullarda erteleme yetkisine sahip olmuştur.

Kamu davasının takdiriliği hakkındaki bu yeni düzenleme, evrensellik ilkesinin uygulandığı önemli suçlar bakımından uygulanmaz. Ama bir suç örgütünün kurucusu veya mensubu, soruşturmanın erken aşamalarında örgüt hakkında açıklama yapmak suretiyle etkin pişmanlık sergilerse cezadan kurtulabilir (TCK m. 221). Böyle bir durumda, Cumhuriyet savcısı bu kişi hakkında iddianame düzenlemeyebilecektir.

3. TCK'nın 13 üncü maddesinde yer alan suçlar, Türkiye'nin değişik yerlerindeki mahkemelerin yargı yetkisindedir. Tümü önemli suçlar olduğundan, ağır ceza mahkemelerinde kovuşturulacaklardır. Bununla beraber, eğer suç örgütlü bir şekilde işlenmişse, CMK'nın 250 nci maddesinde belirtilen, bölgesel yargı yetkisi olan ağır ceza mahkemelerinde yargılanmalıdırlar.

Bütün bu mahkemeler evrensellik ilkesini uygulayabilirler. Ancak, kovuşturmadan önce, TCK m. 13/1'de sayılan suçlardan çoğu bakımından Adalet Bakanı'nın talebi gereklidir. Bunun anlamı, evrensellik ilkesinin uygulanacağı suçlarla ilgili yargılama yapılabilmesi için Adalet Bakanı'nın izninin gerektiğidir. Devlete karşı işlenen suçlar bu kuralın dışındadır (TCK m. 13/1-b).

4. Yakalama emri CMK m. 98'de düzenlenmiştir. Kovuşturma öncesinde olağan hallerde şüphelinin yokluğunda onun hakkında verilen tutuklama kararı ile ilgili düzenleme kaldırılmıştır (CMK m. 101). Ancak, şüpheli CMK'nın 247 nci maddesinde belirtildiği gibi kaçaksa ve Türkiye'de bulunamamaktaysa, mahkeme kovuşturma öncesinde gıyabi tutuklama kararı vermeye yetkilidir (CMK m. 248/5).

Evrensellik ilkesine tâbi suçlarla ilgili olarak, uluslararası yakalama emri çıkaracak özel bir yargı organı bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda ceza muhakemesi hukukunun genel kuralları uygulanacaktır.

5. Uluslararası yakalama emri çıkarmak bakımından, Kanun özel herhangi bir koşul öngörmemiştir (CMK m. 98). Bununla beraber, şüpheli veya sanığın tutuklanması için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların varlığı gereklidir (CMK m. 100/1). Eğer bu koşul sağlanmışsa ve yakalama emri elde etmek imkanı da yoksa, istisnai olarak kolluğun yakalama yetkisi doğar (CMK m. 90/2).

Eğer gıyapta verilmiş bir tutuklama kararı varsa, burada da şüphenin kuvvetli ve somut olgulara dayalı olması gerekir (CMK m. 100/1). Soruşturmanın erken evrelerinde suçluluğun ispatı gerekli değildir, ama kişinin suç işlediği olasılığına dair şüphenin derecesi yüksek olmalıdır.

6. Türkiye uluslararası bir tutuklama kararı/yakalama emri alırsa, Türk mahkemeleri bu kararın/emrin suçun ispatı veya olgulara dayalı şüphenin derecesi bakımından geçerliliğini sorgulamamalıdır. Türk mahkemeleri, Türkiye ile iade sözleşmesi yapmış olan ülkelerdeki işlemlerin yerindeliğine güvenecektir.

Türk mahkemeleri TCK'nın 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca geri vermenin sadece hukuki yönlerini denetleyebilir. Eğer uluslararası yakalama emri potansiyel olarak siyasi hatalarla lekelenmişse, veya suç, düşünce suçu, askeri veya siyasi suç ise (TCK m. 18/1-b), veya geri verilmesi istenen kişinin talep eden ülkede siyasi görüşlerinden vs. dolayı yargılanacağına dair kuvvetli şüphe sebepleri varsa (TCK m. 18/3), Türk mahkemeleri geri verme talebini reddedecektir.

7. Türkiye'de önemli suçlar bakımından sanığın yokluğunda yargılama yapılamaz. Sanık yargılama boyunca hazır bulunmalıdır (CMK m. 193/1). Öte yandan, suç para cezasını veya müsadereyi gerektiren bir suç ise, sanığın yokluğunda yargılama mümkündür (CMK m. 195). Hapis cezasını gerektiren suçların yargılamasında sanığın bulunması gerekir. Eğer suç beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyorsa, sanığın istinabe yoluyla sorguya çekilmesi de mümkün değildir (CMK m. 196/2).

Evrensellik ilkesinin söz konusu olduğu durumlar bakımından TCK'nın 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar önemli suçlardır ve sanığın yokluğunda yargılama yapılması mümkün değildir.

III. Evrensellik ilkesi ve çatışan ceza yargılaması yetkileri:

1. Türk mevzuatında, evrensellik ilkesi gereğince bir suçu yargılama yetkisinin iki devlete de düştüğü hallerde, birinin yetkisini tanıyan açık bir kriter mevcut değildir. TCK'nın 13 üncü maddesinde diğer ülkelerin evrensel yargı yetkisine ilişkin özel bir kural yoktur. Mahkeme sadece Türk Devleti'nin evrensel yargı yetkisini belirleyecektir. Geri vermeye ilişkin hükümde de (TCK m. 18) bu yönde sarih bir kural yoktur.

2. Bu anlamda, iki devletin de yargılama yetkisinin olduğu hallerle ilgili olarak içtihat mevcut değildir.

(A) Evrensellik İlkesi ve Uluslararası Ceza Divanı:

1. Türkiye Uluslararası Ceza Divanı Statüsü'nü onaylamamıştır. Bununla beraber, uluslararası hukuki yardım yapabilmek için, "Eski Yugoslavya'da İşlenen Suçların Yargılanmasına Dair Kanun"u çıkarmıştır.

2. Bu Sözleşme'yi onaylayabilmek için ulusal hukukta bazı değişiklikler yapılmıştır. Örneğin, anayasal bir hüküm olan vatandaşın iade edilemeyeceği hükmü genişletilmiştir.

3. Türkiye UCD-Sözleşme'ni onaylamamıştır.

4. Uluslararası bir mahkeme ile Türkiye arasındaki yargı yetkisi uyuşmazlıklarına dair herhangi bir kural yoktur.

5. Eğer Türk mahkemeleri ile Uluslararası Ceza Divanı arasında ihtilaf olursa, suçun Türkiye'de işlenmiş olması halinde, Türk mahkemelerinin münhasır yargı yetkisi vardır. TCK'nın 8 inci maddesi sebebiyle Türk mahkemelerinin önünde başak bir çözüm yolu bulunmamaktadır.

Buna karşın, yargı yetkisi bakımından ihtilaf yaratan suç Türkiye'nin dışında işlenmişse, Türk mahkemeleri TCK'nın 13 üncü maddesinde bahsedilen evrensellik ilkesi gereğince yetkili olacaklardır; bu gibi durumlarda Türkiye'de yargılama yapılabilmesi Adalet Bakanı'nın talebine bağlıdır (TCK m. 13/2). Böylece, mevcut ihtilaf Adalet Bakanı'nın kararı ile halledilmiş olacaktır.

6. Yerel mahkemeler Türkiye'de işlenen suçları yargılamak durumundadır (TCK m. 8). Cumhuriyet savcıları, kamu davasının mecburiliği ilkesi gereğince re'sen soruşturmaya başlamalıdırlar. Bu sebeple ve buna ek olarak Türkiye'nin UCD Sözleşmesi'ni onaylamamsından dolayı, bugün Uluslararası Ceza Divanı'nın önceliğini denetlemek gibi bir imkan yoktur.

7. Eğer bir dava görülmekte ise, yabancı bir mahkeme veya uluslararası divan, Türkiye'deki bu kovuşturmanın aktarılmasını isteyemez. Ancak, Türkiye, Ceza Kovuşturmalarının Aktarılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi'ni onaylamıştır. Talep eden devlet bu sözleşmenin tarafı ise, kovuşturma bu devlete aktarılabilir. Buna ek olarak, mahkum edilen Türk vatandaşı ise, ceza mahkumiyetlerinin infazının aktarılmasını düzenleyen 3002 sayılı Kanun uygulama alanı bulamayacaktır.

Türkiye'nin UCD Sözleşmesi'ni onaylaması durumunda, buna bağlı olarak Türk Hukuku'nda bir takım değişikliklerin olması gerekecektir.

(B) Evrensel yargı yetkisi ve ne bis in idem ilkesi:

1. Ne bis in idem ilkesi ulusal düzeyde CMK'nın 223 üncü maddesinin yedinci fıkrasında ele alınmıştır.

2. Eğer bir suç Türkiye'nin sınırları dışında işlenmişse, uluslararası yargı yetkisi ilkesi gereğince düzenlenen ne bis in idem ilkesi şu hallerde söz konusu olacaktır:

Eğer suç Türkiye'de işlenmişse ve sanık Türkiye dışında yargılanmışsa ve orada bir hüküm verilmişse, verilen hükmün mahkumiyet veya beraat olmasına bakmaksızın Türkiye'de yeniden yargılama yapılması gerekir (TCK m. 9).

Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kimse, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında "mahkûmiyet" hükmü verilmiş olsa bile, Türkiye'de yeniden yargılanır (TCK m. 10).

Eğer Türk vatandaşı yabancı ülkede bir suç işlemişse ve hakkında mahkumiyet veya beraat hükmü verilmişse, Türkiye'de yeniden yargılama yapılamaz (TCK m. 11/1). Bu suç TCK'nın 13 üncü maddesinde sayılan suçlardansa, evrensellik ilkesi uyarınca, Adalet Bakanı'nın talebi üzerine yeniden yargılama yapılabilir (TCK m. 13).

Eğer bir yabancı, Türk vatandaşına veya Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisine karşı yabancı ülkede suç işlemişse ve hakkında mahkumiyet veya beraat hükmü verilmişse, Türkiye'de yeniden yargılama yapılamaz (TCK m. 12/2). Ancak, yurtdışında bir yabancı tarafından işlenen suç, Türk Devleti'ne karşı bir suç ise, o zaman Türkiye'de yeniden yargılama yapılabilecektir.

Eğer suç TCK'nın 13 üncü maddesinde sayılan evrensellik ilkesine tâbi suçlardan biri ise ve yabancı bir mahkemede veya Uluslararası Ceza Divanı'nda yargılama yapılmışsa, hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilen sanık, suçun Türkiye Devleti'ne karşı işlenmiş olması kaydıyla, Adalet Bakanı'nın talebi üzerine Türkiye'de tekrar yargılanabilir (TCK m. 13/3).

3. Evrensellik ilkesinden bahseden TCK'nın 13 üncü maddesinde Türk mahkemelerinin yargı yetkisi bakımından açık bir sınırlama mevcuttur. Yurtdışında işlenen suç, TCK'nın 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının c, d, e, f, g, h ve i bendlerinde sayılan, işkence, çevrenin kasten kirletilmesi gibi suçlardan ise ve bu suçlar ile ilgili yabancı mahkemece nihai bir hüküm verilmiş ise, Türkiye'de yeni bir yargılama yapılamaz.

4. Ne bis in idem ilkesinin koşulu olarak, aynı kişi ve olay ile ilgili aynı nitelikte dava hakkında nihai bir hüküm olmalıdır.

Ne bis in idem ilkesinin genişlemesi ile ilgili olarak, bazı hallerde Adalet Bakanı'nın talebi öngörülmüştür.

5. Ne bis in idem ilkesinin iç hukukta istisnası yoktur. Ancak, suç yabancı ülkede işlendiği vakit, yukarıda anlatılan istisnalar söz konusu olmaktadır.

IV. Evrensel Yargı Yetkisi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım

1. Uluslararası Ceza hukuku alanında, delillerin korunması açısından, iç hukukumuzda özel bir düzenleme yoktur. Uluslararası alanda ceza işlerinde adli yardım, yapılması açısından ise, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler uygulanır. Bu kapsamda olmak üzere Türkiye adli yapmaya yükümlü olabilir.

2. Yabancı bir devlet, Türkiye'den "evrensellik yetkisine" dayanarak bir kişinin geri verilmesini talep ettiği vakit, Türkiye, TCK m. 18'deki kurallar çerçevesinde gerivermenin mümkün olup olmayacağı konusunda bir yargı kararı verir. Mahkeme talebi kabul ederse, kararın yerine getirilip getirilmemesi, Bakanlar Kurulu'nun takdirine bırakılmıştır (TCK m 18/5). Bunun dışında ayrı bir kural düzenlemesi yoktur.

3. Geri vermeye ilişkin, evrensellik ilkesine dayanan özel bir düzenleme yoktur. Bu sebeple, üçüncü ülkeden talep edilen bir faili Türkiye'nin talep etmesi ile ilgili hususa cevap veremiyoruz.

4. Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen çifte suçluluk prensibi, yukarıda belirtilen iki hususta uygulanacaktır.

5. TCK'nın 18 inci maddesi gereğince, Türkiye geri verme taleplerini reddedebilir. Türkiye, yabancıya karşı suç işleyen başka bir yabancıyı, suçun 3 seneden fazla hapis cezasını gerektirmesi ve Türkiye ile diğer ülke arasında geri verme sözleşmesi olmaması veya failin uyruğunda bulunduğu devletin geri verme talebini kabul etmemiş olması durumunda, yargılamak zorunda kalacaktır.

Ancak, TCK'nın 12 nci maddesindeki bu kural, Türkiye'nin geri verme talebini reddettiği durumlara uygulanamaz. Bundan dolayı Türk hukukunda boşluk bulunmaktadır.

Uluslararası insan hakları normları gereğince, Türk Devleti'nin suç failini üçüncü bir devlete geri vermesini gerektiren bir düzenleme bulunmamaktadır.

V. Evrensel Yargı Yetkisinin Uygulanmasının Sınırları

(A) Genel Af ve Barış Süreci

1. Anayasa'ya göre göre, TBMM üye tam sayısının 3/5 çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına yetkisi ile donatılmıştır. Daha önceleri, af dışında bırakılan bazı devlete karşı suçlar bulunmaktaydı. Bu istisnalar, 2001 yılında, 4709 sayılı kanunla kaldırıldı.

Mevcut anayasal kurallara göre, genel ve özel af ilanı sadece ormanlara karşı suçlar bakımından yasaklanmıştır. Buna göre, orman yangını çıkarmak suçu genel veya özel af kapsamı dışında bırakılmıştır.

Teorik olarak bu anayasal kuralara göre, evrensel yargı yetkisine tâbi suçlarla ilgili af çıkarmak mümkündür.

Eğer bir suç affa konu olursa, devlet bu suçu cezalandırma yetkisini kaybeder veya halihazırda görülen bir dava söz konusu ise, dava düşer (TCK m. 65/1). Türkiye'de yargılama yoksa, yabancı bir devlette yürütülen davayla işbirliği yapmak mümkün değildir. Aynı kurallar geri vermeye de uygulanır.

2. Bir kişiye kendi milli mevzuatına göre genel af uygulanmışsa fakat fiil Türkiye'nin evrensel yetki dolayısıyla yargılama yetkisine giren bir suç ise, bu kişinin Türkiye'de bulunması ve fiilin Türkiye'de suç teşkil etmesi hallerinde, Türkiye yargılama yapabilir. Eğer bu şartlar mevcut değilse Türkiye ne yargılama yapabilir ne de geri verebilir. Eğer mahkeme geri vermenin mümkün olduğuna karar verirse, Bakanlar Kurulu yabancı ülkenin talebini kabul veya reddetmek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

3. Evrensel yetki, Türk Hukuku'nda 2005 yılında kabul edilmiş bir kurum olduğu için bu konuda henüz bir mahkeme uygulaması yoktur.

4. Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluşundan bu yana, siyasi kargaşa dönemlerini takiben belirli sayıda af ilanı olmuştur. Öte yandan, evvelce Anayasa'da belirtilen ancak daha sonra kaldırılan, siyasi suçlardan dolayı af yasağı, afların önünde engel teşkil ediyordu. Bu nedenle, hükümetler af yerine ikame edilmek üzere "şartla salıverme" kurumuna müracaat etmekte idi. 1991 tarihli Terörle Mücadele Kanunu bu tür uygulamalara örnektir.

(B) Diğer Devlet Temsilcilerinin Dokunulmazlığı

1. Türk mevzuatında, diğer devlet temsilcilerinin dokunulmazlığına dair açık bir kural yoktur. Ancak, Türkiye 1961 yılında Viyana Sözleşmesi'ne taraf olmuştur. Bu nedenle, diğer devlet temsilcilerinin bireysel dokunulmazlığı uluslararası sözleşme hukukuna ve örf ve adet hukukuna dayanmaktadır.

2. Diplomatik dokunulmazlık, Türkiye'de bulunan diğer devlet temsilcilerine karşı yakalama emri/tutuklama kararı çıkarılmasına engel olmaktadır.

3. Eğer yabancı devlet temsilcisinin görevi sona ermişse, artık Türkiye'de dokunulmazlığı yoktur.

4. Türk Devleti'nin temsilcilerinin resmi ve özel işlemleri arasında ayrım yapılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı sadece resmi işlemlerinden dolayı dokunulmazlığı haizdir.

Diplomatik dokunulmazlık yabancı devlet temsilcilerinin diplomatik misyonlarıyla ilgilidir. Kişisel suçlar bakımından, istenmeyen kişi ilan edilebilir, fakat Türkiye'de yargılanamaz.

Öte yandan, yabancı bir ülkede Türkiye namına görev üstlenmiş ve bundan dolayı bir suç işleyen kimse, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede mahkumiyet kararı verilmiş olsa bile, Türkiye'de yeniden yargılanır (TCK m. 10). Fakat bu kişilerin görevle yabancı ülkede işledikleri ilgili olmayan fiilleri TCK'nın 11 inci maddesine tâbidir.

5. Diplomatik dokunulmazlıktan yararlanan yabancı devlet temsilcisinin işlediği suç bakımından bir ayrım yapılmamıştır.

Yine de bu tartışma Anayasa'ya herhangi kayda değer bir değişiklik olarak yansımamıştır.

Öte yandan, ağır uluslararası hukuk ihlalleri yapan kişilerin dokunulmazlıklarının kaldırılmasının gerekliliğine ilişkin bir tartışma yoktur.

(C) Evrensel Yargı Yetkisinin Uygulama Sınırı Olarak Zamanaşımı

1. Türkiye'de iki çeşit zamanaşımı vardır. Birincisi dava zamanaşımı, ikincisi ceza zamanaşımı.

2. Türk Ceza Kanunu'nda, farklı suçlar hakkında uygulanacak farklı zamanaşımı süreleri mevcuttur (TCK m. 66 ve 68). Bu farklılık, suçun işlendiği yere (suç yurtdışında işlenmişse zamanaşımı uygulanmaz; TCK m. 66/7 ve 68/3) veya suçun ağırlığına (soykırım, TCK m. 76/4; insanlığa karşı suçlar, TCK m. 77/4 ve soykırım ve insanlığa karşı suçların işlemek için örgüt kurma suçları, TCK m. 78/3) dayanır.

3. Dava zamanaşımı (TCK m. 66) ve ceza zamanaşımı (TCK m. 68) süreleri kanunda listelenmiştir.

4. Yurtdışında işlenen suçların (TCK m. 66/7, 68/3), soykırım suçunun (TCK m. 76/4), insanlığa karşı suçların (TCK m. 77/4) ve bu suçları işlemek için örgüt kurma suçunun (TCK m. 78/3) işlenmesinden dolayı zamanaşımı işlemez.

5. Evrensel yargı yetkisine tâbi suçların işlenmesinden sonra zamanaşımı süresi değişirse, "ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanması ilkesi" hususunda sorun çıkmaktadır: eğer yeni kanunda öngörülen süre daha kısaysa, yeni kanun geçmişe yönelik uygulanır (TCK m. 7).

6. Eğer suç Türkiye'de yargılanmaya elverişli değilse, Türkiye'de yargılama yapılamaz. Türk mahkemeleri, Türk hukukuna göre dava zamanaşımının geçip geçmediğine bakacaklardır. Eğer geçmemişse yargılama yapabilirler. Yabancı ülkedeki zamanaşımı süresi daha kısaysa, Türk mahkemeleri bu durumu yargılamaya mani bir hal olarak değerlendirmeyeceklerdir.

VI. Son Sorular

1. Şu güne kadar, evrensellik ilkesinin Türkiye'de uygulanmasına ilişkin büyük bir tartışma yaşanmamıştır. Bu yönde bir tartışmayı tetikleyecek herhangi bir olay gerçekleşmemiştir.

Buna karşın, 2005 yılında yeni Türk Ceza Kanunu evrensellik ilkesini en geniş kapsamıyla kabul etmiştir. Bu prensibin uygulandığı suçlar bakımından herhangi bir sınırlama yoktu. Akademisyenler, bu kavramın kapsamının daraltılması gerektiğini ifade etmişlerdir. Bunun üzerine, 2005 yılında 5377 sayılı Kanun ile, bu prensibin uygulanacağı suçlar bakımından Adalet Bakanı'nın "talebi" gerekli görülmüştür. Ancak Türk Devleti'ne karşı işlenen suçlar re'sen kovuşturmaya tâbidir (TCK m. 13/2).

2. Terör suçları evrensellik ilkesine dahil değildir. Kanaatimizce, sınıraşan nitelikteki terörizm kavramı da UCD'nin ve evrensel yargı yetkisinin kapsamında olmalıdır.

Evrensel yargı yetkisi ağır suçlarla mücadele bakımından gereklidir. Bu prensip çok sınırlı bir şekilde kullanılmazsa, ulusal bağımsızlık zedelenebilir. Bu prensibin geniş olarak uygulanması, bazı şüphelilerin "çifte cezalandırılmalarına" yol açabilir ki, bu husus kabul edilemezdir.

GENEL RAPOR

Isidoro BLANCO CORDERO

Ceza Hukuku Profesörü, Vigo Üniversitesi (İspanya).

Genel Sekreter Yardımcısı. Uluslararası Ceza Hukuku Derneği (AIDP-IAPL).

Uluslararası Ceza Hukuku Dergisi (RIDP-IRPL) Baş editörü

EVRENSEL YARGI YETKİSİ

Isidoro BLANCO CORDERO*

I. Giriş

Roma Statüsü'nün giriş bölümünde belirtildiği gibi, cezasızlık zamanımızın kötülüklerinden biri hâline geldi. Ağır suçların soruşturulmasının sonuçsuz kalmasının suç kadar kötü hatta daha kötü olduğu değerlendirmesi yapılıyor . Aslında, evrensel yargı yetkisi, uluslararası suçların faillerinin cezasız kalmasını engelleyecek en çok tercih edilen tekniklerden biri olmasının yanında aynı faillerin soruşturulması ve cezalandırılma oranını artırmak suretiyle uluslararası suçları engelleyici bir nitelik taşımaktadır . Bu bağlamda, XIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi (Kahire, 1-7 Ekim 1984) IV. bölüme ilişkin kararda, tüm devletler en ağır suçların engellenmesi ve cezasız kalmaması için, evrensellik ilkesini kendi iç hukuklarında benimsemeye davet etmektedir.

Ulusal yargılamaların ülke dışı olaylara genişlemesi artmakta ve buna bazı suçların kovuşturulması bakımından evrensel yargılama ilkesinin kabulüyle ulaşıldı. Halihazırda 1933 yılında yapılan Üçüncü Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi (Palermo, 3-8 Nisan 1933) tarafından kabul edilen kararlardan bir tanesi "Hangi suçlar için evrensel yargı yetkisi uygundur?" sorusuna yanıt aramıştır. Söz konusu kararda tüm devletlerin ortak çıkarlarına zarar veren suçların varlığı belirtilmekle beraber, devletlerin uluslararası ilişkilerindeki ortak çıkarlarını tehlikeye sokan bazı suçların cezalandırılmasına yönelik bir eğilimi de dikkat çekilmektedir. Nitekim evrensel yargı yetkisi, üzerinde akademik çevre içinde ve dışında müzakereler yürütülen en ihtilaflı konulardan birisidir. Coşkulu taraftarlarına rağmen, bazı yazarlarca uluslararası boyutlu suçlara ilişkin evrensel yargı yetkisinin (mutlak veya şartsız evrensel yargı yetkisi anlamında) "ölüm döşeğinde olmasa bile bir ayağının çukurda olduğu" savunuluyor.

Eylül 2009'da düzenlenecek XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin dördüncü bölümünde Evrensel Yargı Yetkisi/Teorisi üzerinde yoğunlaşılacak. Prof. Gao Mingxuan başkanlığındaki AIDP'nin Ulusal Çin Grubu tarafından düzenlenen Dördüncü Bölümün Hazırlık Kolokyumu, 2007 yılının Ekim ayında Xian'da (Çin) gerçekleştirildi. Tartışmanın hazırlanması için dünyanın çeşitli bölgelerinden 14 ulusal rapor sunuldu. Belçika, Hırvatistan, Finlandiya, Fransa, Almanya, İtalya, Japonya, Hollanda, Macaristan, Romanya, İspanya, İsveç, Türkiye ve ABD. İki ek rapor ise sorunsala küresel ve Avrupalı bir bakışla yaklaştılar. Genel raportör olarak, tüm raportörlere katkılarından ötürü teşekkür eder, herhangi bir kusur ve karışıklıktan dolayı özür dilerim. Genel raporun doğası gereği, belli sistemlere özgü birçok ilginç mesele burada incelenememiştir. Daha ayrıntılı ve doğru yaklaşım için, bu meselelere doğrudan incelenmesi gerekmektedir.

II. Evrensel Yargı Yetkisi İlkesi Ulusal Hukukta Tanınmakta mıdır?

1. Ulusal raporların büyük çoğunluğu göz önünde tutulduğunda, evrensel yargı yetkisi ulusal düzeyde tanınmakta olan bir ilkedir.

2. "Evrensel Yargı Yetkisi Teorisi/İlkesi pozitif hukukta genellikle kullanılmıyor. Ne var ki "evrensellik ilkesi", "evrensel yargı yetkisi ilkesi" ve "global adalet ilkesi" mahkeme kararlarında (Almanya, İspanya) ve akademik tartışmalarda eşanlamlı olarak kullanılmaktadır. "Evrensel Yargı Yetkisi " ve " Evrensellik İlkesi" akademik tartışmalarda en çok kullanılan ifadelerdir. (Almanya, Macaristan, Japonya, Finlandiya, Hırvatistan, evrensellik ilkesi Türkiye'de). Almanya'da Federal Anayasa Mahkemesi bilhassa "evrensellik ilkesi veya global adalet ilkesi" ifadelerini kullanmaktadır. İspanyol Anayasa Mahkemesi ise "evrensel yargı yetkisi ilkesi" ve "evrensel yargı yetkisi" ifadelerini tercih etmektedir.

Macaristan'da "evrensellik ilkesi" deyimi böyle bir yargı yetkisinin varlığını betimlemek için kullanılmaktayken; "evrensel yargı yetkisi" terimi daha ziyade yargı yetkisinin uygulanmasıyla ilgili olarak kullanılmaktadır ve geleneksel olarak ceza yargılamasına ilişkin bir kavram olarak görülmektedir.

3. İlkenin ulusal düzeyde tanınmasının arkasındaki hukuki gerekçe tek başına pozitif hukuktur. (ABD'de bu ilke Anayasa'da yer almaktadır.; Madde 1, Bölüm 8, Fıkra 10) : Ceza Kanunu (Almanya, Hollanda, Japonya, Macaristan, Finlandiya, Hırvatistan, Türkiye, Romanya), Ceza Usul Kanunu ( Fransa), ve/veya diğer yasal metinler (Belçika, İspanya, Hollanda). Birçok rapor, uluslararası antlaşmalarla tanınan bu ilkenin kendi ülkelerine uygulanması kabul etmektedir.

4. Ulusal raporlar, evrensel yargı yetkisi ilkesi için birçok gerekçe bulmaktadır.

A. Suçun niteliği: Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlar doğrudan uluslararası toplum için ortak olan yaşamsal çıkarlara yönelmiş ve bu nedenle uluslararası hukuk düzeni aleyhine bir durum oluşturmuştur (Almanya, Hırvatistan , İspanya). Evrensel yargı yetkisi uluslararası hukuk tarafından tanınan canavarca fiillerin soruşturulması ve cezalandırılması için uygulanmaktadır (Macaristan). Evrensel yargı yetkisini uygulayan devlet Roma Hukuku kavramı olan actio popularis ile bağdaşır bir şekilde sadece kendi çıkarlarını gözetmemekte; ayrıca tüm uluslararası toplumun temsilcisi olarak hareket etmektedir. Devlet, uluslararası suçları kovuştururken uluslararası toplumun bir mensubu olarak hareket etmektedir. Zira, bu toplumun mensubu olarak dünya düzeninin korunmasında menfaati bulunmaktadır.

B. Evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının temelinde devletleri bağlayıcı uluslararası yükümlülükler yer almaktadır (Almanya, Hollanda'da hâkim olarak ve Finlandiya'da, Macaristan, Hırvatistan, Türkiye, Romanya; Japonya'da tek gerekçe olarak). Evrensel yargı yetkisinin ardındaki hukuki dayanak devletlerin üstlendiği uluslararası yükümlülüklerdir.

C. Söz konusu diğer bir neden ise, uluslararası suç faillerinin cezasız kalmalarını önlemek suretiyle cezasızlığın önüne geçmektir (Almanya, Romanya). Suçtan doğrudan mağdur olan (özellikle suçun işlendiği devletlerin), zarar gören hukuki çıkarlarını koruma veya meydana gelen şiddet olaylarını soruşturmaya yönelik ne yetkinliği ne de arzusu vardır. Evrensel yargı yetkisi ilkesinin uygulanmasının nedeni, uluslararası topluma yönelik en ağır suçların tam ve etkili soruşturulmasının güvence altına alınması olmuştur.

D. Birçok rapora göre, evrensel yargı yetkisine konu bazı suçlarla ilgili olan organize suça karşı mücadelede yarar söz konusudur (Belçika, İspanya).

Bazı ülkelerde evrensel yargı yetkisinin ardındaki mantık, söz konusu suça göre değişiklik gösterebilecek olan, bahsedilen unsurların bir araya getirilmesidir.

İsveçli raportör, evrensel yargı yetkisi ile temsil ilkelerinin ardındaki ideoloji bakımından fark olduğunu belirtmektedir . Temel insani değerlere yönelik tehdit, temsil yetkisinin birincil gerekçesidir (ağır suçlar nerede işlenirse işlensin cezalandırılmalıdır). İkincil gerekçe ise, topraklarında uluslararası suç işlediği iddia edilen kişilerin bulunduğu ileri sürülen ve bunları iade edemeyen devletlerin birbirleriyle olan iyi ilişkilerine ve bunun yanında ulusal hukuk düzenine yönelik tehdittir. Temsil ilkesi, evrensellik ilkesine göre oldukça farklı bir teoriye veya dünya görüşüne dayanmaktadır. Evrensellik ilkesi bakımından, deyim yerindeyse, dayanak noktası, karşılıklı faaliyet gösteren devletlerin oluşturduğu topluluk için gerekli olan asgarî düzeydeki kurallar anlamında, uluslararası hukuki düzene yönelik tehdittir.

5. Yargı yetkisinin uygulanmasında evrensel yargı yetkisi ile birlikte hâkim olan ceza hukuku ilkeleri olarak bahsedebileceklerimiz: Mülkîlik ilkesi, bayrak ülkesi prensibi, faile göre şahsilik ilkesi, mağdura göre şahsilik ilkesi, ikame yargı yetkisi ilkesi.

Evrensel yargı yetkisi ile ceza hukukunun ülke dışı uygulanmasına yönelik diğer kriter arasındaki en önemli fark, evrensel yargı yetkisinin bir bağlantı ve ilişkiye (failin ya da mağdurun tâbiyeti, devletin öz çıkarları) ihtiyaç duymamasıdır. Mağdura ve faile göre şahsilik ilkelerinin aksine ulusal ceza hukuku, failin ve mağdurun vatandaşı oldukları ülkeyi dikkate almayan evrensel yargı yetkisi üzerinde temellendirilebilir. Koruyucu ilke, yurtdışında gerçekleştirilen fiillere karşı bazı ulusal hukuki çıkarların korunmasını gözetirken, evrensel yargı yetkisi "uluslararası olarak korunmuş olan hukuki çıkarların" zarar görmemesi amaçlanmaktadır.

Başka bir farklılığa da işaret edilmelidir. Evrensel yargı yetkisi çifte cezalandırmaya ihtiyaç duymamaktadır (Hollanda, İspanya) . Evrensel yargı yetkisinin uygulanması, fiilin işlendiği yerde cezalandırılabilir olmasına bağlı olmadığı gibi, gibi suçlanan kişinin ülke sınırları içinde bulunması ve iade edilemiyor olmasını da gerektirmemektedir (Almanya, Hollanda). Bununla birlikte, çifte cezalandırmaya evrensel yargı yetkisi uygulandığında ihtiyaç duyulmamaktadır. Ayrıca yargılamanın temelinde mağdura ve faile göre şahsilik ilkesinin bulunduğu bazı suçlar için de çifte cezalandırmaya gerek duyulmamaktadır. Çifte cezalandırmaya ihtiyaç duyulması, evrensel yargı yetkisi ile ikame yargı yetkisi ilkesi arasındaki en önemli farklardan biridir. Bazı ülkelerde (bkz. İlerideki sorular) evrensel yargı yetkisinin oluşması için suç işlediği iddia edilen kimsenin ülke sınırları içerisinde bulunması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki evrensel yargı yetkisi dışındaki diğer yargılama ilkeleri için bu türden bir gereklilik söz konusu değildir.

6. Genellikle normatif yargı yetkisi ile uygulayıcı yargı yetkisi arasında bir ayırım yapılmaktadır. Normatif yargı yetkisi dendiğinde, kendi sınırları dışında işlenmiş bir suçun soruşturulması ve kovuşturulması için bir devletin kendi ülkesinde yapabileceklerine atıf yapılmaktadır. Uygulayıcı yargı yetkisinden anlaşılması gereken ise başka devletlerin sınırları dahilinde işlenen suçları kovuştururken bir devletin neler yapabileceğidir . Bir devletin kendi sınırları dışında uygulayıcı yargı yetkisi yoktur (doğal olarak herhangi bir izin olmadan). Bu durum Uluslararası Daimi Adalet Divanı'nın S.S Lotus kararındaki bir devletin diğer bir devletin ülkesinde herhangi bir güç kullanımının mümkün olmadığına ilişkin görüşüyle uyarlılık göstermektedir. Bu yönde yargı yetkisi kesin olarak mülkidir; bu yetki devlet tarafından ülke sınırları dışında kullanılamaz meğer ki uluslararası teamül ya da sözleşmelerden türemiş bir kural bulunsun.

Ulusal sınırlara veya devlete meşrulaştırıcı bağ ihtiyacı gözetildiğinde, ülkelerin çoğu normatif yargı yetkisine dair herhangi bir temas noktası talep etmiyorlar. (İspanya, Macaristan, Finlandiya, Hırvatistan, Japonya ve Türkiye; uluslararası suçlar için Almanya). Suçlanan kişi ülke sınırları içinde bulunmasa dahi, devlet, cezaî yargılama işlemlerini başlatabilir, soruşturmaya yön verebilir, hüküm verebilir veya iade talep edebilir. 2003 yılına kadar Belçika hukuku salt ve şartsız evrensel yargı yetkisi için gerekli altyapıyı hazırladı. Daha önce resmî A.B.D görevlileri ve İsrail vatandaşları hakkındaki bazı dava dilekçelerinin düzenlenmesi Belçika hukuku kurallarına göre yürütülmüştür. 2003 yılında Belçika kanun değişikliğini gerçekleştirdi ve evrensel yargı yetkisinin uygulanması birçok süzgece tâbi tutuldu. Kanun, Belçikalı olmayan mağdurlar hakkında bir ayırım yapmaktadır: Suçun işlendiği ana kadar en az üç sene boyunca Belçika'da yaşayan mağdurlar (ki bunlar Belçikalı mağdurlarla aynı muameleye tâbi) ve diğer Belçikalı olmayan mağdurlar. Belçika Federal Hükümet Savcısına şikayetin soruşturulup soruşturulmaması konusunda münhasır bir takdir yetkisi sağlanmaktadır. Ayrıca yeni değişikliğe göre, bir vakıanın uluslararası ya da diğer bir ulusal mahkeme önünde daha iyi şekilde getirilmesi halinde, Federal Savcı şikayet konusunu soruşturmaktan imtina edebilir.

Zorlayıcı yargıya gelince ise (Devletin ülkesi içerisinde), meşrulaştırıcı bağlantıları aramayan bazı ülkeler, evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının bazı koşullarla sınırlandırmaktadır. Macaristan'da sadece Başsavcı'nın emir vermesi durumunda, yerel otoriteler uluslararası suçlardan şüpheli kişilerin cezai soruşturmasına başlayabilir ve iddia edilen suçlar hakkında delil toplayabilir. Yargılama işlemlerini başlatabilecek takdir yetkisine sahip Başsavcı'nın kararına ihtiyaç duyulması ile evrensel yargı yetkisinin uygulanması kısıtlanmıştır.

Almanya'da yerel makamlar Almanya ile bağlantısı olmasa da yurtdışında işlenmiş uluslararası suçların (soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları) soruşturulmasında yetkilidirler (şartsız evrensel yargı yetkisi). Halbuki, soruşturma görevi sadece özel bir bağlantının kurulmasıyla verilmektedir (soruşturmaya ilişkin takdir yetkisi nedeniyle). Evrensel yargı yetkisine konu olan diğer sözleşmeye dayanan suçların dışında, Federal Yüksek Mahkeme, özellikle meşrulaştırıcı bağ (şartlı evrensel yargı yetkisi) gibi bazı ek taleplerde bulunarak, Alman yargı yetkisinin kapsamını daralttı. Sanığın Almanya ile sıkı kişisel ilişkileri var olduğunda (konut, ikamet edilen ülke, yakın sosyal bağlantılar) veya Almanya suçun işlendiği Devletle doğrudan siyasi veya askeri çatışmanın bir parçası haline geldiğinde böyle bir meşrulaştırıcı bağ tanınmaktadır. Buna karşılık içtihat hukukuna göre, Almanya'daki mağdurlardan birinin ya da davacının ikameti bulunması suretiyle meşrulaştırıcı bağ kurulmamıştır. (Bkz. İlerideki sorular)

7. Meşrulaştırıcı bağ aramayan yasama sistemleri mutlak evrensel yargı yetkisini kabul etmişlerdir. Buna göre sanığın ülke sınırları içinde bulunması ulusal yargı yetkisinin ne varlığı ne de uygulanması için bir şart oluşturmaktadır. (Macaristan, Finlandiya, Hırvatistan ve İspanya)

Bununla beraber, bazı ülkelerde, hukuk (açık ya da zımni olarak) sanığın ülke içerisinde bulunması aramaktadır. Örneğin Finlandiya'da usule ilişkin yapılan yasamaya göre, yurtdışında işlenen bir suç isnat edilecek kimsenin ülke sınırları içerisinde bulunması ön koşulu aranmaktadır. Uygulamada, evrensellik ilkesi, ülkede bulunmayan kişilere uygulanmamaktadır. Japon uygulamasına göre, bir taraftan şüphelinin ülke sınırları içerisinde bulunması diğer taraftan soruşturmayı yapabilecek uygun bir devletin eksikliği, evrensel yargı yetkisinin uygulanması için gerekli olan iki koşulu oluşturmaktadır. Türkiye'de kanunda ayrıca belirtilmese de sanığın ülke sınırları içerisinde bulunması kuralı vardır; çünkü mahkeme salonunda sanık bulunmadığı sürece davanın görülmesi mümkün değildir. Fransa'da, sanığın ülke sınırları içinde bulunması ulusal yasama tarafından da tanınmış bir şarttır. Bu şartın zemininde yurtdışında işlenen suçların soruşturulmasındaki etkinlik ihtiyacı yatmaktadır.

Almanya'da soruşturma ile esas yargılama arasında bir ayırım yapılmaktadır. Sanık, ülke sınırları dışında olsa dahi, soruşturması evrensellik ilkesine dayanılarak yapılabilmektedir. Ancak sanığın yargılanması için ülke sınırları içinde olması gereklidir: Alman Hukuku, sanığın yokluğunda (in absentia) yargılamaya izin vermemektedir (aynı şekilde İspanya)

Romanya raporuna göre sanığın ülke sınırları içinde bulunmasından "rıza ile bulunma" anlaşılmak gerekir. Buna karşılık ABD'de, Latince mala captus, bene detentus deyiminden hareketle, sanığın kontrol altına alınması için hükümet tarafından uygulanan yöntemin bu amaçla bir ilgisi bulunmamaktadır.

8. Evrensel yargı yetkisi daha çok savaş suçları, insanlığa karşı suçlar, soykırım gibi, en ağır uluslararası suçlara uygulanmaktadır. Ancak bu hukuki sebebi doğurabilen bir anlaşmanın uygulanabildiği diğer uluslararası suçlardan da bahsetmek olasıdır. Ama genel raportörün belirttiği gibi, "özel olarak apartheit ve deniz haydutluğuna ilişkin uluslararası sözleşmeler dışında, sözleşmeler hukukunda salt evrensel yargı yetkisi için kaynaklık edebilecek araç çok azdır" .

Evvelce 1933 yılında, Üçüncü Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nde (Palermo, 3-8 Nisan 1933) varılan kararlara göre; "deniz haydutluğu, köle ticareti, kadın ve çocuk ticareti, uyuşturucu trafiği, müstehcen yayınların dolaşım ve trafiği, deniz tabanındaki kabloların tahrip edilmesi ve koparılması ve radyo-elektrik iletişime karşı ciddi saldırılar, özellikle yanlış ve hileli sinyal ve dalgaların iletimi ve dolaşımı, kalpazanlık suçu, kıymetli evrak ve kredi araçlarında sahtekarlık, genel tehlike yaratabilecek vandalizm ve barbarlık gibi suçlar tüm devletlerin ortak çıkarlarına zarar verici nitelikte suçlardır."

Tüm ülkelerde evrensel yargı yetkisine konu olan suçların sınıflandırılması inanılmaz bir olaydır. Jus cogens kapsamında bulunan uluslararası suçlara itibar eden bağımsız bir evrensel yargı yetkisi teorisi önerisinin hukuk bilginleri tarafından desteklenmesi, karşılaşılan güçlükleri artırıcı bir vakıadır. Bu anlamda jus cogens kapsamındaki uluslararası suçlar şunlardır: deniz haydutluğu; kölelik; savaş suçları; insanlığa karşı suçlar; soykırım; apartheit ve işkence. Jus cogens mertebesine ulaşamamış; ancak evrensel yargı yetkisi kurucu belgeleriyle açık ya da zımni olarak mümkün kılan birkaç uluslararası suç bulunmaktadır. Son olarak, herhangi uluslararası maddi ceza hukukundan beslenmeyen ve devletler tarafından evrensel yargı yetkisine tâbi kılınan suçlar vardır. Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlar açısından ulusal hukukların kapsamının birbirinden farklı olması aşikar olunan bir durumdur. Biz suçları sınıflandırmayı denedik.

III. Evrensel Yargı Yetkisi ve Bu Yetkinin Düzenlenişi

1. "Sanık hakları" gözetildiğinde, ulusal raporlar, hızlı ve adil bir yargılama için gerekli olan tüm uygulanabilir hakları dikkate almışlardır. Adil yargılanma hakkına bir istisna getirilmesi düşünülemez. Bundan dolayı, evrensel yargı yetkisine göre soruşturmaya tâbi tutulan bir sanık Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerinde ve ulusal yasalarda yer bulan tüm usûlî haklara herhangi bir kısıtlama bulunmaksızın dayanabilir. Almanya'da, yurtdışında işlenmiş soykırıma ilişkin bir davada, Federal Anayasa Mahkemesi, özel suçlar için özel yargılama usûllerinin bulunmadığını açıkça belirtmiştir.

2. Kamu davasının mecburiliği ilkesi birçok ülkede yürürlüktedir (Belçika, Hırvatistan, Macaristan İspanya, İsveç ve Türkiye). Bu ilkeye göre, cezai soruşturma makamları bir suçun işlendiğine dair bir bilgi sahibi olduklarında veya bu hususta şüpheleri olduğunda gerekli soruşturma mekanizmasını başlatma yükümlülüğü altındadır. Diğer bir ifadeyle, cezaî yargılama işlemlerinin başlatılması hakkında takdir yetkisine sahip değildirler; yani soruşturmaya yönelik gerekli önlemleri almak zorundadırlar. Soruşturma hakkında takdir yetkisinin uygulanmasını düzenleyen özel kanuni düzenlemelere, evrensel yargı yetkisine konu olan suçların söz konusu olduğu durumlarda yer verilmemiştir. Örneğin, Belçika'da Federal Savcının (procureur fédéral) ön hazırlık hâkiminden soruşturulmasını isteme yükümlülüğü (istisnalar mevcut) vardır (bir şikayet söz konusu olduğunda).

Buna karşılık, kamu davası açmada takdirilik ilkesi, soruşturma makamlarının bazı vakıların soruşturulmasında çekimser davranmalarına yol açmaktadır. Bazı raporlar ülke dışında işlenen suçlara ilişkin soruşturmada takdir yetkisi ilkesini özel olarak tanımaktadır.

Salt evrensel yargı yetkisinin uygulanması birçok soruna yol açabilir. Örneğin bazı kısıtlamalar nedeniyle, evrensel yargı yetkisine konu olan suçların soruşturulması siyasi problemler yaratabilir. Ayrıca tamamlanması ihtimal dahilinde olmayan bazı ceza davalarına dahil olan durumlarda ulusal soruşturma kaynaklarının aşırı derecede esnetilmesi riskiyle karşı karşıya kalınmaktadır. Kamu davası açmada takdirilik ilkesi bu sorunlara çözüm getirebilir. Zira savcı davanın yol açacağı olası siyasi sonuçları ve prima facie delilin varlığını hesaba katarak, soruşturma yapmaktan imtina edebilir.

Evrensel yargı yetkisi ilkesine ilişkin ayırım iki sistem arasında yapılabilir.

1* Bazı ulusal raporlara göre, yurtdışında işlenen suçların soruşturulması genelde takdir yetkisini kullanan savcının onayına bağlı tutulmaktadır (Hırvatistan, Finlandiya). Macaristan'da savcı takdir yetkisini kullanarak, evrensel yargı yetkisi bakımından yargılama işlemlerini başlatıp başlatmama hususunda karar verme hakkına sahiptir.

Bazı ülkelerde savcının önünde takdir yetkisinin nasıl kullanılacağını belirten yol haritaları mevcuttur. Örneğin Finlandiya'da soruşturma sürecini başlatma talimatına ihtiyaç duyulmaktadır; çünkü bu sayede her bir dava hakkında soruşturmanın uygun olup olmadığını değerlendirmek mümkündür. Bu değerlendirme diğer ülkelerin egemenliğini ve birçok yargılama yetkisi arasındaki olası çatışmalar gibi etkenleri hesaba katmalıdır. Uygulamada gerekli delil eksikliği soruşturmayı engelleyebilir.

Hollanda'da genel kural, savcının kamu menfaati olduğu hallerde soruşturmama yoluna gitmemesidir. Evrensel yargı yetkisine tâbi olan suçlar söz konusu olduğunda, soruşturmaya yönelik takdir yetkisinin kullanılmasına ilişkin hiçbir ulusal kurala yer verilmemiştir. Bununla birlikte söz konusu meseleye ilişkin bir yönetmelik de bulunmaktadır. Savcı, soruşturmaya devam edilebilmesi için makul bir davanın var olup olmadığını değerlendirmelidir. Buna istinaden, prima facie delilin varlığına atıf yapılmaktadır. Bundan başka, zaman ve yere dair suçlamanın kapsamının yeteri kadar belirli olması gerekmektedir. Akabinde, savcı başarılı soruşturmaların ve sonrasındaki yargılama işlemlerinin makul cezai süre içinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ortaya çıkarmak için tüm etken ve sonuçları tartmak durumundadır. Savcı, (a) bahsi geçen fiillerin nerede işlendiğini, (b) şahitlerin Hollanda'da mahkeme önüne çıkıp çıkmamakta ne kadar istekli olacaklarını, (c) mahkumiyet için yeterli delil toplanıp toplanamayacağını ve (d) talep edildiği takdirde diğer devletlerin yardımda bulunup bulunmayacaklarını hesaba katmalıdır.

2* Almanya'da kamu davası açmaya yönelik takdir yetkisinin kapsamı evrensel yargı yetkisinin uluslararası suçlara ya da sözleşmeye dayanan suçlara göre uygulanmasına bağlı olarak değişim göstermektedir.

a) Sözleşmeye dayanan suçlar söz konusu olduğunda, savcı geniş takdir yetkisine dayanarak kamu davası açmaktan kaçınabilir.

b) Yurtdışında işlenen uluslararası suçlara (soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları) ilişkin evrensel yargı yetkisinin kapsamına gelince, kovuşturma ve soruşturma zorunluluk arz etmektedir. Ama hukuk, yurtdışında işlenen soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarının soruşturulması hususunda takdir yetkisinin oluşumunu sadece şu koşullarda sağlamaktadır:

- Suçlanan yabancı Almanya'da bulunmuyor ve bu kişinin Almanya'ya girmesi de beklenmiyor ise.

- Suçlanan Alman vatandaşı Almanya'da bulunmuyor, Almanya'ya girişi de beklenmiyor ve bu Alman bir uluslararası mahkeme önünde veya suçun işlendiği veya mağdurun vatandaşı olduğu devlet mahkemesi önünde yargılanmaya başlandı ise.

Kanunda savcıya yönelik olarak bazı yol gösterici ilkeler mevcuttur. Bu ilkelere göre, eğer aşağıdaki şartlar varsa, savcı kamu davası açma yetkisinden imtina etmelidir ("kamu davası açmaktan vazgeçebilir...özellikle eğer"):

- Alman vatandaşı fail veya mağdur olarak suça dahil olmamışsa;

- Suç, öncelikli olarak yetkili yabancı veya uluslararası yargı yeri tarafından kovuşturuluyorsa;

- Sanık Almanya'da değilse ve Almanya'ya girmesi de beklenmiyorsa; veya - sanığın bulunması halinde - yabancı veya uluslararası yargı yerine nakli veya iadesine izin verilebiliyor ve buna da niyet edilmiş ise.

Yine de her şeye rağmen belirtilmelidir ki, tüm koşullar bir arada bulunsa ve buna bağlı olarak kamu davası açma takdiri olsa da soruşturma ve davanın yürütülmesi caizdir .

Soruşturmadan veya yargılama usullerinden çekinilmesi ya da bunların sona erdirilmesi kararı münhasıran Federal savcıya aittir. Savcı yargılama sürecinin her aşamasında suçlamaya neden olan konular öncelikli olsa bile bunları geri çekebilir. Federal savcı tam takdir yetkisine sahiptir.

Sonuç olarak, bazı ülkelerde savcının takdir yetkisine dayanarak verdiği karar kesindir ve temyiz konusu yapılamaz. (Almanya, Belçika ) Bununla beraber Hollanda'da, savcının ceza yargılamasına ilişkin işlemleri başlatmama kararı vermesi durumunda ilgili taraf bu karara karşı itiraz edebilir.

3. Yetkiye gelince, birçok rapora göre evrensel yargı yetkisi bakımından, kovuşturmaya ve hüküm vermeye yönelik yetkiler birleştirilmemektedir . Bu nedenle, Devletin tüm mahkemeleri evrensel yargı yetkisini uygulamaya ehildir (Japonya).

Bununla birlikte evrensel yargı yetkisine tâbi olan suçlara ilişkin mahkemelerin ratione materiae'si (yetkisine giren konuların kapsamı) göz önünde tutulduğunda bazı ülkelerde özel yargı organlarının mevcut olduğu görülür. Örneğin İspanya'da Audiencia Nacional, evrensel yargı yetkisini uygulamaya ehil organdır. Belçika'da halk jürisinin bulunduğu Cour d'Assises en ağır suçları soruşturmaya yetkilidir. Hollanda'da Lahey'de bulunan Bölge Mahkemesi'ne uluslararası suçlara ilişkin münhasır yetki tanınmıştır. Almanya'da aynı konuda özel kurallar uygulanmaktadır: yetki münhasıran Federal savcıda ve ilgili bölgede yer alan Yüksek Bölge Mahkemesi'nin (Oberlandesgericht) elinde bulunmaktadır.

Evrensel yargı yetkisinin üzerinde inşa edildiği diğer tüm suçlara ilişkin münhasıran tayin edilen mahkemelerin bulunmadığı bazı raporlar aracılığıyla öğrenilmektedir. Bunun sonucunda yetkili mahkemenin belirlenmesi için Ceza Muhakemesi Kanunlarında yer alan genel ilkelere göre hareket etmek gerekmektedir (Hollanda, Almanya, Finlandiya, Macaristan ve Türkiye) . Almanya'da ulusal yargılama yetkisi olan yargı yeri herhangi bir ulusal mahkemede oluşturulamadıysa, Federal Yüksek Mahkeme yetkili mahkemeyi belirleyen kararı verir. Finlandiya'da Ceza Usul Kanunu'na göre, Finlandiya dışında işlenen bir suçla ilgili yetkili mahkeme, suçlanan kişinin yaşadığı, ikamet ettiği ya da bulunduğu yer mahkemesidir.

İsveç'te uluslararası suçlar için uzman savcı komisyonlarının bulunması nedeniyle uygulamada soruşturma başta Stockholm Bölge Mahkemesi olmak üzere sadece bazı bölge mahkemelerinde, yoğun olarak yürütülecektir.

4. Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlara ilişkin çıkarılan uluslararası yakalama emirleri veya tutuklama talepleriyle ilgili olarak, üç sistem öne çıkmaktadır.

1* Evrensel yargı yetkisinin üzerine oturtulduğu suçların özel nitelikleri değerlendirmeye alınmamaktadır (Hırvatistan, Finlandiya, Almanya, Macaristan, Romanya, İsveç). Hırvatistan'da sadece ceza yargılaması usullerinin askıda tutulduğu mahkeme tarafından uluslararası yakalama emri çıkartılabilir.

2* Diğer ülkelerde uluslararası yakalama emri çıkarmaya yetkili mahkeme söz konusu olan suça göre değişiklik göstermektedir. Hollanda'da Rotterdam'da bulunan Ulusal Savcı Bürosu, uluslararası suçlar konusunda münhasıran yetkili addedilmiştir. Bunun sonucunda, bu büroda görevli savcı; savaş suçları, soykırım, insanlığa karşı suçlar ve işkence suçlarına ilişkin uluslararası yakalama emrini çıkartmaya yetkilidir. Evrensel yargı yetkisine tâbi diğer suçlara ilişkin uluslararası yakalama emrini herhangi bir savcı çıkarabilir.

3* Eğer devletin ülkesi sınırları içinde bulunmak, yargılama sürecinin başlaması için bir gereklilikse, yetkili mahkeme yurtdışında ikamet eden failler hakkında uluslararası yakalama emri çıkarmaz (Hırvatistan için, evrensel yargı yetkisine konu olan uluslararası suçların oluşturduğu hallerde).

AB bağlamında, AB Üye Devletleri arasındaki iade kavramının yerini başka bir vasıta aldı: Avrupa Yakalama Emri tarafından çıkartılabilen ve Avrupa Yakalama Emrine dair Çerçeve Kararı ve üye ülkeler arasındaki teslim prosedürleri tarafından öngörülen iadesi talep edilen kişilerin teslim edilmesi . Avrupa Yakalama Emri'nin varlığı sayesinde yakalama emirlerinin ve tutuklama taleplerinin Avrupa Birliği ülkeleri arasındaki iletimi daha kolay ve hızlı hâle geldi.

5. Uluslararası yakalama emri için, yerine getirilmesi gereken şartlar bazı raporlar tarafından sıralandı: Örneğin; şüpheli hakkında suçlu olduğuna dair yüksek derecede belirtiler (Japonya, Macaristan, Almanya, Belçika'da indices sériuex de culpabilité; Hırvatistan'da kişinin suçluluğu hakkında makul kanıt, Finlandiya'da söz konusu kişinin suçluluğunu belirten delil), yakalama nedeni (Almanya'da kaçma, kaçma tehlikesi, delil karartma tehlikesi), orantısallık (Almanya) veya mutlak kamu güvenliği gerekliliği (Belçika). Hollanda'da genel kural olarak, suçluluğun kanıtlanması gerekli değildir. Sözleşme temelli bu talep yine de, uygulanabilen sözleşmeye bağlıdır.

Avrupa Birliği bağlamında, Avrupa Yakalama Emri yanında prima facie delile ihtiyaç duyulmamaktadır.

6. Genel olarak, ulusal otoritelere iade talebi veya uluslararası yakalama emri ulaştığında, vakıaların ve delillerin ayrı olarak doğrulanması söz konusu olmamaktadır (örneğin İsveç ve Türkiye). Kural olarak, yabancı makamlar tarafından vakıaların usûle uygun olarak soruşturulduğu ve sanığın sorumluluğu hakkında bir sonuca varıldığı hususuna ulusal makamlar güven duymalıdır. Buna rağmen her şey uygulanabilir sözleşmeye bağlıdır (Hollanda). Söz gelimi, Amerika Birleşik Devletleri ile Hollanda arasındaki iade sözleşmesine göre iade talebinin beraberinde prima facie delile ihtiyaç duyulmaktadır.

Almanya'da eğer özel koşullar, iade talebinin tutarsız, uygunsuz, belki de keyfi niteliğini güçlendirir hâle getirirse, yetkili otorite, suçlanan kişinin sorumlu tutulduğu suçu işlediğine dair makul gerekçelerin bulunması hususunu yeniden gözden geçirebilir. Eğer hâlâ talep eden devlet tarafından kısa sürede giderilemeyen şüphe söz konusuysa, iade ve tutuklama emri verilemez. Aynı durum suç kanıtının doğrulanması açık olarak hariç tutulmuşsa da (örneğin Avrupa Konvansiyonu), bu durumda dahi, iade talebinin kötüye kullanılabileceği varsayımı kesin vakıalara dayanacak şekilde belirgin olmalıdır.

Daha önce de belirtildiği gibi, AB bağlamında, Avrupa Yakalama Emri'nin beraberinde prima facie delile ihtiyaç duyulmamaktadır.

Bazı raporlara göre, uluslararası yakalama emrinin bir suç kanıtı olarak değerlendirilmesi suçsuzluk karinesine karşı bariz bir aykırılık meydana getirmektedir (Macaristan, Japonya) .

7. Evrensel yargı yetkisi siyasi amaçlara hizmet eden şekillerde, kötülüğü barındıran amaçlarla kullanılabileceği gibi, dünya düzeninde karışıklıklara, devletler arasında gereksiz sürtüşmelere, hukuki süreçlerin kötüye kullanılmasına ve insan haklarının kısıtlanmasına yol açabilir. Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlara ilişkin kamu davası açmada takdir yetkisi ilkesinin tanındığı o ülkelerde, savcı, Devletin uluslararası ilişkilerinin zarar görebileceği gerekçesiyle yakalama emrinin yayımlanmasının reddi sonucunu doğuran takdir yetkisine sahiptir (Macaristan).

Birtakım siyasi sonuçların doğması olasılığı, genelde iadenin reddedilmesinin gerekçesi değildir. Bununla beraber, yetkili makam (genellikle Adalet Bakanı) iade edip etmeme kararının verilmesinde takdir yetkisine sahiptir (meğer ki mahkeme daha önceden iadeye izin vermiş olsun ). Avrupa Yakalama Emri dikkate alındığında, takdir yetkisinin kapsamı sınırlandırılmıştır. Teslim etme söz konusu oldukça Adalet Bakanı bu konuya müdahale etme yetkisine sahip değildir.

8. In absentia yargılamalar, müşterek hukuk (common law) ülkelerinde genel olarak reddedilmektedir. Öte yandan, bu tür yargılamalar Kıta Avrupası Hukuku ülkelerinde gelenekseldir .

Bazı ülkelerde, sanığın varlığı aranıyor olsa da, in absentia olarak evrensel yargı yetkisinin tatbiki, fail ülke içindeyse hariç bırakılmamıştır (Hollanda). Keza, Fransa'da süreç geçerli bir şekilde başlamışsa suçlunun varlığı aranmaktadır. Zira suçlanan kişi ülke sınırları içinde bulunduğunda gıyabında yargılama yapılması mümkündür .

Buna karşılık, Macaristan'da evrensel yargı yetkisine konu olan davalarda dahi yokluğunda yargılama mümkündür.

Bazı ulusal raporlar (Belçika, Almanya) hazırlık yargılama işlemleri (savcı tarafından yürütülen kovuşturma ve soruşturma) ile asıl yargılama işlemleri arasında ayırım yapmıştır (mahkemede duruşma).

A) Bazı ülkelerde (Almanya'da ve Belçikalı raportörün görüşü) hazırlık soruşturması işlemleri in absentia yürütülebilir, evrensel yargı yetkisinin uygulanmasında soruşturmanın başlaması ve dava açılması için şüphelinin ülke sınırları içerisinde bulunması aranmamaktadır (ayrıca Hırvatistan'da). Bu nedenle, evrensellik ilkesine dayanan soruşturma işlemleri, şüphelinin ülke sınırları içinde bulunmadığı zamanda da başlatılabilir. Almanya'nın uygulama yükümlülüğü altına girdiği bir sözleşme sadece Almanya'da yakalanan sanığın kovuşturulması görevini getiren bir istisnayı doğurmuştur.

B) Esas yargılama işlemleri için sanığın mevcudiyeti aranmaktadır (Finlandiya, Türkiye, İspanya, İsveç, Japonya sanığın bizzat mevcudiyetini aramaktadır, Belçikalı raportörün görüşüdür); Alman Hukuku evrensel yargı yetkisi ilkesine konu olan suçlarla ilintili olarak in absentia yargılamaya olanak tanımamaktadır. Hırvatistan'da genel olarak izin verilen yokluğunda yargılama sıkı koşullara bağlanmıştır. Suçlanan kişinin kaçması, diğer bir şekilde adalet önüne getirilememesinden dolayı bu şekilde yargılanmasını gerektiren önemli sebeplerin bulunması koşuluyla bu kişi yokluğunda yargılanabilir. Bu yönde bir karar ancak savcının talebi üzerine hâkimler kurulu tarafından verilebilir.

IV. Evrensel Yargı Yetkisi ve Yarışan Ceza Yargılamaları

1.1 Gerek Avrupa Konseyi, gerekse Avrupa Birliği, yarışan yargı yetkisi ve yargılama ile ilgili ortaya çıkan ihtilafları çözümleri hakkında yasama işlemleri yapmıştır . Burada uygulanan yargı yetkisi ilkesinin, evrensellik ilkesi veya bir başka ilke olması önemli değildir. Önemli olan, yetkilerin birbirleriyle çakışmasıdır.

a) Avrupa Konseyi bağlamında, Ceza Kovuşturmalarının Aktarılması Konusunda Avrupa Sözleşmesi bu konuyla ilişkilidir . Bu sözleşme, ceza yargılamalarının çokluğu olarak adlandırdığı sorunu, ilgili devletlerin birbirine danışması şeklinde çözen bir mekanizma oluşturmaktadır.

b) Avrupa Birliği bağlamında ise, Avrupa Birliği Antlaşması'nın (ABA) 31. maddesinin 1. paragrafı, "Cezai meselelerde adli işbirliğine ilişkin ortak faaliyet aşağıdaki hususları içerecektir: (…) (d) Üye Devletler arası yargılama yetkisine ilişkin ihtilafları engellemek" düzenlemesini içermektedir. ABA'nın 31. maddesinin 2. paragrafında "Konsey, Eurojust aracılığıyla işbirliğini: (a) Eurojust'ın Üye Devletler'in ulusal yargı mercileri arasında uygun koordinasyonu kolaylaştırmasına imkan vermek suretiyle teşvik edecektir" hükmü bulunmaktadır.

2005 yılında, Avrupa Komisyonu, Yargılama Yetkisi İhtilafları ve Ceza Yargılamasında ne bis in idem Prensibi hakkında Yeşil Kitap'ı (Green Paper) takdim etmiştir . Bu proje devam ettirilmemektedir .

Bölge raportörüne göre, uygulamada Eurojust bünyesinde gerçekleştirilen müzakereler çok daha etkili olmaktadır. Bu ajans bünyesinde Üye Devletlerden gelen birçok savcı, birden fazla Üye Devletin etkilendiği ciddi sınır ötesi suç tiplerine ilişkin operasyonel kararlar almaktadır . Çerçeve Kararı'nın 3. maddesinin 1. paragrafı, iki veya daha fazla Üye Devleti ilgilendiren soruşturma ve yargılama hususunda, Üye Devletlerin yetkili merciileri arasında işbirliğinin harekete geçirilmesi ve ilerlemesinin Eurojust'ın hedefi olduğunu belirtmektedir. 6. madde, hangi Üye Devletin bir suçu soruşturma ve yargılama açısından en iyi konumda olduğunun belirlenmesine ilişkin ek kıstasları düzenlemektedir.

1.2 Hiçbir ülke yarışan ulusal yargılama yetkisine ilişkin sarih kesin kıstaslar tesis etmemektedir. Finlandiya'da savcı (Prosecutor-General), bir suça ilişkin yargılamanın Finlandiya'da yapılmasının uygun olup olmadığını incelerken çeşitli yargılama yetkileri arasındaki ihtilafı dikkate alır. Japonya'da konuya ilişkin kural bulunmamaktadır, ancak kanun koyucu, davaya en güçlü bağı olan devletin yargı yetkisini kullanması gerektiğini zımnen kabul etmektedir.

Bazı ülkelerde yarışan suçluların iadesi taleplerine ilişkin kurallar bulunmaktadır, bu kurallar çeşitli yargı yetkileri arasındaki ihtilafın çözümüne model oluşturabilir (Almanya , Hollanda , Finlandiya ).

Almanya'da, evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının bağlı niteliğinden ötürü, uluslararası suçların soruşturmasına ilişkin esnek bir yarışan yargılama yetkileri sıralaması oluşturulmuştur: suçun işlendiği ye ülkesi sınırlarında olan Devlete, failin vatandaşı olduğu Devlete, mağdurun (mağdurların) vatandaşı olduğu Devlete ve uluslararası ceza mahkemelerine öncelik tanınmaktadır. İspanyol içtihat hukuku meziyete göre bağlılık prensibini kabul etmiş, evrensel yargı yetkisinin kullanıldığı hallerde, suçun işlendiği yer Devletine, İspanyol yargı yetkisine göre üstünlük tanımıştır.

1.3 Alman raportör , akademik teklifler hakkında bilgi vermektedir. Almanya'da yargılama yetkisi ihtilafı bulunduğu hallerde en iyi ve en etkili yargı yetkisinin nasıl belirlenmesi gerektiğine ilişkin birkaç teklif görüşülmektedir. Raportör teklifleri iki farklı modelde sınıflandırmıştır: birinci, görece güncel bir yaklaşım, yargı yetkisi dağıtımının esnek bir şekilde, olay bazında yapılması gerektiğini savunmaktadır. Karşı model ise çeşitli ceza yargılaması prensiplerini hiyerarşik bir sıralamaya tabi tutmaktadır ve hangi Devletin yargı yetkisini kullanabileceğini bu prensiplerin altında yatan bağlantıların sınıflandırılmasına göre belirlemektedir. Alman raportörün de belirttiği üzere, bu tip bir sıralamanın zaten teamül hukuku olarak oluşup oluşmadığı tartışmalıdır. Böyle bir durumda birincil yargı yetkisinin her zaman suçun işlendiği yer Devletine ait olduğu varsayılabilir.

Amerikan raportöre göre ve Princeton Evrensel Yargı Prensipleri ile uyumlu olarak, en makul yaklaşım, asgari olarak Devletlerde erişilebilir bir forum ve etkili kanun yollarının bulunması şartıyla, farklı öğeler arasında bir denge testi yapılmasıdır.

Belçikalı raportör yargı yetkileri ihtilafı çözümü için bir kıstas sıralamasını önermektedir. Bu kıstaslarda öncelik, raportöre göre; 1. suçun işlendiği yer Devletinin yargı yetkisi, 2. uluslararası yargı mercileri, 3. suçlanan failin vatandaşı olduğu ya da tutuklandığı yer Devletinin yargılama yetkisi, 4. evrensel yargı yetkisi ile birleştirilmiş mağdura göre şahsilik prensibine göre belirlenen yargı yetkisi sıralamasına göre tanınmalıdır.

(A) Evrensel Yargı Yetkisi ve Uluslararası Ceza Mahkemeleri

1. "Global" Rapor'a göre , Uluslararası Askeri Mahkemesi, yargı yetkisi iddiasından ziyade, Almanya'nın işgalinin ve Alman ordusunun koşulsuz teslim olmasının sonucu olarak, Müttefik Devletlerin egemenlik yetkilerini Alman ülkesi üzerinde kullanmaları ile oluşan bir temele dayanmaktadır. Benzer olarak, Alman ülkesi üzerinde bazı Müttefik Devletlerce yürütülen Müteakip Kovuşturmalar da işgal hukukuna dayanılarak yapılmıştır.

Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin yargı yetkisi mülkilik esasına dayanmaktadır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) yargı yetkisi birincil olarak mülkilik ve faile göre şahsilik prensiplerine dayanmaktadır. UCM statüsünün 12(2) maddesi uyarınca, akit Devletlerden birinin topraklarında işlenmiş suçlarda ve suçun failinin akit Devletlerden birinin vatandaşı olduğu hallerde Mahkeme yargı yetkisini haizdir. Ancak henüz UCM'nin yargı yetkisinin evrensel olarak anılabilecek sadece bir görünüşü bulunmaktadır , Güvenlik Konseyinin 13(b) maddesine göre yaptığı yönlendirmeler bu görünüşü oluşturmaktadır. 13(b) maddesi uyarınca "Mahkeme yargı yetkisini 5. maddede belirtilen suçlarda, statüde belirtilen koşula uygun olarak kullanabilir, eğer… a] bu tipte işlendiği ortaya çıkan bir ya da birkaç suç BM Şartı'nın VII. Bölümüne göre hareket eden Güvenlik Konseyi tarafından Savcıya havale edildiyse."

2. (Ekim 2007'ye kadar) Amerika, Japonya ve Türkiye istisnaları haricinde, diğer tüm devletler UCM statüsünü 10 Aralık 1998 tarihinde imzalamış ve bu statüye taraf olmuştur. Almanya'da, Anayasa değiştirilmiş ve bu değişiklik ile meclise çıkardığı kanunlarla bireylerin uluslararası mahkemelere teslim etme yetkisini tanınmıştır. Finlandiya'da Statü'nün bazı hükümlerinin Anayasa'daki temel kurallarla çeliştiği görülmüştür; bu nedenle Anayasa hâlihazırda değiştirilmektedir. Macaristan her ne kadar UCM Statü'sünü birkaç yıl önce imzalamış olsa da, Anayasa'da gerekli bir değişikliğin yarattığı sorunlar nedeniyle anlaşma ulusal hukukun parçası haline gelmemiştir ve uygulanmamaktadır.

3. Ulusal yargı yetkisi ve uluslararası mahkemelerin yargı yetkileri arasındaki ihtilaf incelendiğinde, UCM'nin yargı yetkisi ve BM ad-hoc mahkemelerinin yargı yetkisi arasında bir ayrım yapmak gerekmektedir.

3.1 Güvenlik Konseyi'nin iki kararı ile kurulan Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi (YUCM) ile Ruanda İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin (RUCM) cezai yargı yetkilerinin ulusal mahkemelerden öncelikli oldukları iki mahkemenin de statülerinin sırasıyla 9. ve 8. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu uluslararası mahkemeler, ulusal mahkemelerden, tahkikatın herhangi bir aşamasında, "yetkilerini uluslararası mahkemelere/mahkemeye devretmesini" talep edebilir. Ulusal mahkemelere olan bu mutlak üstünlük, mahkemenin yargı yetkisine giren davalarda, ulusal ceza davalarındaki tahkikat sürecinin herhangi bir aşamasında, mahkemenin talebi üzerine yetkinin bu uluslararası mahkemeye devredilmesini gerektirmektedir (Fransa, Almanya). Bazı ulusal raporlar (Almanya, Hollanda) bu prosedürü ve uluslararası mahkemelerle adli yardımı nizama sokmak için yapılmış bazı dâhili düzenlemelere atıfta bulunmaktadır.

Ad hoc mahkemelerce suçlunun iadesi talebi yapıldığı andan itibaren ulusal makamların (savcı veya ceza mahkemesi) hiçbir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Örneğin, Macaristan'da, YUCM ya da RUCM statüsüne giren suçların tahkikatının, ilgili mahkemenin talebi üzerine askıya alınması zorunludur.

Bazı ülkelerde ulusal mahkemelerin her hususi durumda mahkemelerin yetkisini irdelemeleri gerekip gerekmediği tartışmalı bir durumdur. Almanya'da, merciiler, eğer mahkemeler takibatın naklini talep etmedilerse, resmi olarak mahkemelerin yetkisi olup olmadığını kontrol etmezler. Bununla beraber, savcı veya mahkeme davayı uluslararası mahkemelerin önüne getirip bu mahkemelerin resmi bir talepte bulunmalarını sağlayabilirler. Belçika'da Yargıtay (Cour de Cassation) ad hoc mahkemelerin talebi üzerine yetkinin devredilmesine karar verir, bu mahkemenin incelemesi failin kimliği ve vakaların niteliği ile sınırlıdır. Hollanda'da, Bölge Mahkemesi (District Court) failin kimliğine ilişkin bir hatanın mevcudiyeti halinde, talebe temel teşkil eden suçun mahkemenin statüsü kapsamına girmediği hallerde yetki devri talebini reddetmek zorundadır (red için kati dayanak) . Fransa'da, Yargıtay (Cour de Cassation) talebi değerlendirir ve bir hata olup olmadığını inceler.

3.2 Roma Statüsü uyarınca, UCM yargı yetkisi ulusal mahkemelerin yargı yetkisini tamamlayıcı niteliktedir. UCM'nin, tahkikatı yapan ya da yargılayan, yargı yetkisini haiz Devletin sorumluluklarını yerine getirmekte "isteksiz" ya da yerine getirmekten "aciz" olması istisnaları dışında, ulusal mahkemelere zorunlu üstünlüğü bulunmamaktadır (17. Madde). Olumlu yargı yetkisi ihtilafı, teslim olma ya da suçlunun teslimi taleplerine bağlı olarak, iki halde oluşabilir.

3.2.1 Ulusal mahkeme ve Uluslararası Mahkeme arasındaki ihtilaf. Önceden de belirtildiği üzere, tamamlayıcılık ilkesine göre (UCM Statüsü 17. Madde), UCM, bir ulusal mahkeme önündeki derdest bir davanın kendine transfer edilmesini talep edemez .

Bununla beraber, bazı ülkelerde ulusal mahkemelerin evrensel yargı yetkisini kullanması UCM'nin yargı yetkisine bağlı ve yardımcı niteliktedir. Örneğin, Finlandiya'da, UCM'nin yapmış olduğu sanığın teslim edilmesi talebi Finlandiya'da yapılan tahkikattan önceliklidir. Hırvatistan'da ulusal mahkemeler, ancak ceza yargılamasının UCM önünde yapılamayacağı hallerde, uluslararası suçların faillerini yargılama yetkisini haizdir. Bu davaların UCM önünde görülüp görülemeyeceğinin nasıl belirlendiği açıkça düzenlenmemiştir. Soruşturmanın başlatılması Başsavcının (Chief State Prosecutor) takdir yetkisini kullanmasına bağlıdır. Hırvat mahkemelerinin evrensel yargı yetkisi, sadece UCM'nin yargı yetkisinin değil, aynı zamanda suç teşkil eden fiille daha sıkı bağı olan diğer Devletlerin (örneğin suçun işlendiği Devletin, failin vatandaşı olduğu Devletin, ya da yargı yetkisini haiz ve adil yargılama yapabilecek Devletin) yargı yetkisine bağlı ve yardımcı niteliktedir.

Bazı raporlar, belirli hallerde yargı yetkisinin UCM'ye devredilebileceğini bildirmektedir. Örneğin, Belçika'da (ve İspanya'da) yasama meclisi tamamlayıcılık kuralını tersine çevirme kararı almıştır: şikayetler UCM'ye aktarılabilir. Adalet Bakanlığı UCM'nin yargı yetkisini kabul edebilir. Adalet bakanı, Bakanlar Kuruluna danışıp, bir icra emri yayınlayarak UCM'ye maksadını bildirir. Bu uygulama, Belçika ülkesinde işlenmiş veya bir Belçikalıya karşı işlenmiş suçlarda mümkün değildir meğer ki UCM işlenen suçun aynını ya da bağlantılı olduğu bir suçun kabulünü muteber saymış olsun.

Almanya'da savcı (public prosecutor), UCM'nin Federal Adalet Bakanlığı'na, Almanya mahkemelerinin bir davayı takip etmeyi bırakması üzerine sanığın teslimini talep edeceğini bildirmesi üzerine, suçun kovuşturmasından vazgeçebilir. Suçlamaların kabul edilmesi halinde, savcının talebi üzerine, mahkeme geçici olarak yargılama sürecini durdurabilir. Yargılamanın devam ettirilmemesine ilişkin verilecek talep temyiz edilemez.

3.2.2 Yabancı bir mahkeme ve Uluslararası mahkeme arasında yargı yetkisi ihtilafı. Eğer yabancı bir mahkemenin suçlunun iadesi talebi UCM'nin iade talebiyle yarışırsa, Alman Hukuku hangi isteğe öncelik tanınacağına ilişkin küllî bir düzenleme sunmaktadır (karar Roma Statüsü'nün 90. maddesine uygun olarak verilecektir).

(B) Evrensel Yargı Yetkisi ve ne bis in idem İlkesi

Evrensel yargı yetkisi daha iyi bir adaleti teşvik etmek için bir araç olarak kabul edilmektedir, ancak sanığın haklarının da korunması gerekmektedir. Sanığa sağlanabilecek en önemli garantilerden biri sanığı, aynı suç için birkaç kez yargılanmaktan koruyan ne bis in idem ilkesidir. Birçok sistemde ne bis in idem ilkesinin uygulanmasının temel hukuki sonucu aynı vakıalara dayanan müteakip yargılamanın yapılmasının yasaklanması (geçerli olmaması) halidir (blok etkisi).

Ulusal ne bis in idem ilkesi, 19 Aralık 1966 tarihli Uluslararası Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi gibi (14(7) madde), uluslararası insan haklarını düzenleyen yasal metinler tarafından bireysel bir hak olarak saptanmıştır. Bölgesel düzeyde, Amerikan İnsan Hakları Bildirgesi'nin (1969) 8(4) maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. Protokolünün 4(I) maddesine değinmek gerekir.

Avrupa'da ne bis in idem ilkesi Schengen Anlaşması'nın , anlaşmaya taraf devletlerden biri tarafından verilen kesin hükmün icrasından sonra bu eyleme ilişkin ikinci bir dava açılmasını yasaklayan 54. maddesinde adeta kutsallaştırılmıştır.

1. Tüm ulusal raporlar ne bis in idem ilkesini ulusal düzeyde kabul edilen bir ilke olarak görmektedir. Bu temel hak sadece ulusal mahkemelerin kararlarına doğrudan uygulanabilir. Bu ilkeye en sık dayanak teşkil eden hukuki zemin yazılı hukuktur (Finlandiya'da teamül bazındadır): örneğin Ceza Kanunları (Fransa, Hollanda, İsveç), Ceza Muhakemesi Kanunu (Belçika, Fransa, Almanya, Macaristan, İtalya, Polonya, Romanya, İspanya, Hırvatistan, Türkiye), veya başka yazılı metinler (İspanya) bu ilkeyi düzenlemiştir. Anayasal bağlamda, ABD Anayasası'nın 5. ek maddesi (amendment) ne bis in idem ilkesini açıkça düzenlemiştir. Japon Anayasası'nın 39. maddesi açıkça "kimsenin mükerrer yargılamaya maruz bırakılamaz" düzenlemesini içermektedir, bu hükmün kabul edilen yorumuna göre, mükerrer yargılama hem ceza hem de adli yargıda yasaklanmıştır. Alman Anayasası'nın 103(3) maddesi açıkça kimsenin aynı fiilden ötürü birden çok defa cezalandırılamayacağını belirtmektedir. İspanya'da, her ne kadar 1978 Anayasası ne bis in idem ilkesini açıkça ihtiva etmiyor olsa da, Anayasa Mahkemesi (Constitutional Tribunal) (1981'den beri) bu ilkenin ceza hukukundaki kanunilik ilkenin (25. Madde) doğal bir sonucu olduğunu beyan etmektedir. Hırvatistan'da Hırvatistan Cumhuriyeti Anayasası'nın 31. maddesinin 2. paragrafı "kimse işlediği bir fiilden ötürü, kanuna uygun bir şekilde kesin hükme mahkûm bırakıldıktan ya da aklandıktan sonra yeniden ceza yargılaması ile yargılanamaz" düzenlemesini getirmiştir.

2. Ulusal düzeyde, yabancı res judicata için ne bis in idem etkisinin tanındığı sıkça görülmemektedir. İlgili sözleşme bu yasağı düzenlemediği sürece, ülkeler (örneğin, AB dışında verilen kararlar söz konusu olduğunda Almanya) ne bis in idem ilkesinin yabancı kararlar için blok etkisini kabul etmemektedir, dolayısıyla çifte yargılama ve cezalandırmaya imkân vermektedirler. Almanya'da AB dışı yabancı mahkemeler ile AB Üye Devletleri mahkemeleri arasında ayrım yapılmaktadır. AB dışındaki mahkemelerin hükümlerine ilişkin cezalar, eğer cezalandırılan kişi aynı fiilinden ötürü yurtdışında cezalandırıldıysa, cezalandırıldığı miktar verilecek yeni hükümdeki cezadan düşülür (mahsup ya da indirim, hafifletme ya da cezanın bir kısmını eksiltme prensibi, Japonya'da da geçerlidir). Bununla beraber, savcılığın, davalının aynı fiil için yurt dışında kesin hüküm ile aklanması, ya da yurtdışında verilen cezanın tamamının uygulanmış olması ve Almanya'da verilecek hükmün bu durum karşısında verilen ve icra edilen hüküm dikkate alındığında ihmal edilebilir olduğu hallerde, yargılamanın yapılmasından vazgeçme imkânı bulunmaktadır.

Diğer ülkeler, ne bis in idem ilkesinin etkisini, tüm yabancı devletlerin mahkemelerince verilen res judicata için, hükmü veren Devlete bakılmaksızın tanımaktadır (Finlandiya). Bazılarında yasa kesin hükmün verilmesinden sonra; davalının aklanmasını, mahkûmiyet ya da suçlamadan beraatını gerektiren, cezanın tamamen yerine getirildiği ya da özel affa (Belçika'da ayrıca genel affa) uğradığı ya da takibatın zaman aşımına uğradığı hallerde (Hollanda); tahkikat yapılmasına engel olmaktadır. Hırvatistan'da her ne kadar ne bis in idem ilkesinin uygulanması sadece ulusal bağlamda zorunlu olarak kabul edilmiş olsa da, evrensellik ilkesi uyarınca yurtdışında işlediği suçtan ötürü yargılanan fail tüm cezasını çekmiş, yargılandığı devlet mahkemelerince verilen kesin hüküm ile aklanmış, özel af ile cezası affedilmiş, yargılandığı devlette işlediği suçun kovuşturulmasına ilişkin zamanaşımı süresi geçmiş ise; bu fiile ilişkin cezai kovuşturma başlatılmaz. Ancak fail eğer yurtdışında cezaya mahkûm edilmiş ancak cezasını çekmemiş ise Hırvatistan'da yeniden yargılanabilir. Zaten böyle bir durumda fail iki kez cezalandırılmış olmaz, zira önceden çekmiş olduğu ceza aynı fiilden ötürü ulusal mahkemede hükmedilecek cezadan mahsup edilecektir.

BM ad-hoc mahkemelerinde ne bis in idem ilkesinin uygulanmasına ilişkin YUCM statüsünün 10. ve RUCM statüsünün 9. maddesine uymak zorunludur.

3. Genel olarak, ne bis in idem ilkesi, ulusal ya da yabancı bir mahkemenin yargı yetkisini kullanmasına dayanak teşkil eden ilkeden bağımsız olarak uygulanmaktadır (Almanya). Yabancı res judicata'nın kabulü cezai yargı yetkisinin temelinden tamamen bağımsızdır (Hollanda). Yabancı bir hükmün ne bis in idem blok etkisi, prensip itibariyle, karar ister loci delicti Devletince ister evrensel yargı yetkisini kullanmış bir Devlet tarafından verilmiş olsun, aynıdır.

Hollanda'da bu eşitlikçi yaklaşım eleştirilmiştir. Bir Devletin bir kişiyi korumak amacıyla ceza yargılamasını o kişinin gıyabında başlatıp delil yetersizliğinden kişiyi beraat ettirmesi ihtimali akla gelmektedir. Ad-hoc mahkemeler olan YUCM ve RUCM ile UCM statüleri ne bis in idem ilkesine hileli yargılama halinde istisnalar getirmiştir.

Hırvatistan'da, Ceza Kanunu'nda bulunan uluslararası hukuka karşı suçlar bakımından ne bis in idem ilkesi tamamen ihmal edilmiştir . Uluslararası suçlar bağlamında ne bis in idem ilkesi evrensel yargı yetkisinin kullanımını sınırlandırmaktadır. Finlandiya'da (İsveç'te ve talep üzerine Türkiye'de de), Ceza Kanunu, önceden yabancı bir makamca verilmiş hükmün varlığı halinde dahi, evrensel yargı yetkisinin kullanımını mümkün kılmıştır.

4. Ne bis in idem, aynı eylem için (idem) yeniden yargılanma ve cezalandırılma tehlikesi altındaki (aynı) kişiye uygulanan bir garantidir. Uluslararası bağlamda ne bis in idem'in blok etkisinin uygulanması için gerekli koşullar şunlardır:

a) Uluslararası bağlamda ne bis in idem'i belirlemek için bir fiilin (idem) uygunluğunu takdir etmek gerçekten zordur. Avrupa Adalet Divanı da önüne gelen bazı davalarda bu sorunun varlığı tespit edilmiştir. Van Esbroeck davasında nelerin aynı fiil anlamına geldiği meselesi ilk defa ele alınmıştır. Bu davadaki sanık, bir Devlette uyuşturucu ithalatından mahkûm edilmiş ve sonradan başka bir Devlette aynı miktarda uyuşturucuyu ihraç etmiş olduğu için yeniden yargılanmıştı. Divan, bu yargılama ile ne bis in idem prensibinin ihlal edildiğini kabul etmiştir:

- "Schengen Anlaşmasının belirtilen maddesinin uygulanması için ilgili kıstas olan maddi fiillerin benzerliği, yapılan yasal tasnif dikkate alınmaksızın ayrılmaz bir şekilde birbirine bağlı vakıalar olarak anlaşılmaktadır;

- Schengen anlaşmasına taraf muhtelif Devletlerde yargılanan, aynı narkotik maddelerin ithali ve ihracından oluşan cezaya tabi eylemler, sözleşmenin 54. maddesi uyarınca prensip olarak "aynı fiil" olarak kabul edilmelidir, bu bakımdan nihai değerlendirme yetkili ulusal mahkemenin görevidir."

Bölge raportörünün verdiği bilgiye göre , Adalet Divanı bu çizgisini Van Straaten davasında da sürdürmüştür . Kraaijenbrink aleyhine ceza yargılamasında temel sorun, sanığın Hollanda'da yasadışı uyuşturucu ticaretinden para kazanmak ve işlemekten ötürü ceza görmesinden sonra Belçika'da uyuşturucu ticaretinden kazandığı parayı aklayarak kara para aklama suçunu işlediği için mahkûm edilebilip edilemeyeceği olmuştur. Umumi Vekil Sharpston'a göre farklı hukuki tasniflerin olması bu durumun aynı fiiller serisi dâhilinde kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir.

Almanya'da, "aynı fiil" için ikinci bir davanın açılması yasağı ceza hukukunun maddi içeriği ile sınırlı değildir, suçun işlenmesi sırasındaki tüm şartları ve durumu ihtiva etmektedir (prozessualer Tatbegriff).

b) Yeni bir cezai yargılamanın yapılmasını engelleyecek kararın niteliğine bakıldığında, nihai karar ile beraat ya da mahkûmiyete hükmedilmesini takiben yeni bir dava açılması kesin olarak yasaklandığı görülmektedir. Yalnızca davanın yargılama sürecini nihai olarak sonuçlandıran kararlar ile davanın esasına ilişkin verilen nihai yanıt (genelde sanığın mahkûm edilmesi ya da aklanması) yeni yargılama yapılmasını engelleyecek nitelikte kabul edilmektedir. Ayrıca, zamanında itiraz yapılmadığı sürece yürürlüğe girmiş olan ceza emirleri (Strafbefehle) de ikinci bir davanın açılmasına engel olmaktadır (Almanya).

Bu duruma ilaveten, usûle ilişkin bir engel sonucu yargılamanın sonlanmasına ilişkin kararların ya da mahkeme muvafakat etse bile savcının yargılamayı sona erdirmesinin ne bis in idem etkisini yaratıp yaratmayacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. AB bağlamında bakıldığında, AAD'nin "Schengen Anlaşmasının 54. maddesinde düzenlenmiş ne bis in idem prensibi yeniden yargılamanın yasaklamış usul işlemlerinin varlığı halinde de; örneğin hukuk davalarında takibatın ihtilaflı olduğu, üye devletlerden birinin savcısının, sanığın belirli yükümlülükleri yerine getirmesi ya da savcı tarafından belirlenen ücretin ödenmesi üzerine, herhangi bir mahkeme dâhil edilmeksizin cezai takibata son vermesi gibi hallerde; uygulanmaktadır" şeklinde bir karar verdiği görülmektedir.

Mamafih, AAD, Miraglia davasında, 54. maddenin, savcının sadece başka bir Üye Devlette aynı fiillerden ötürü aynı davalıya karşı cezai yargılamanın başlamış olduğu gerekçesi ile davanın esasına ilişkin herhangi bir inceleme yapılmaksızın, takibata devam etmeme kararı almış olduğu hallerde uygulanmayacağı yönünde karar vermiştir.

Bir diğer mesele de cezanın infaz edilip edilmediği sorunudur. Kretzinger kararında bu durum, ertelenmiş bir cezanın infaz edilmiş bir ceza olarak mı yoksa 54. madde kapsamında infaz sürecinde sayılan bir ceza olarak mı nitelendirilmesi gerektiği şeklinde ortaya çıkmıştır. Divan; "Bu bağlamda, tecil edilmiş tutuklama kararının mahkûmun hukuka aykırı davranışını cezalandırdığı ölçüde Schengen Anlaşması'nın 54. maddesi kapsamındaki bir ceza teşkil ettiği dikkate alınmalıdır. Bu ceza, infaz edilebilir bir hale geldiği andan itibaren ve şartlı tahliye süresince, 'infaz edilme sürecinde' bir ceza olarak kabul edilmelidir. Tecil sona erdiğinde ise cezanın tamamen infaz edildiği kabul edilmelidir." tespitinde bulunmuştur.

Yabancı bir mahkemenin mahkûmiyet gerektiren nihai bir kararı ile cezaya hükmettiği hallerde, bu hükmün ne bis in idem etkisinin uygulanabilmesi için cezanın tamamen infaz edilmiş olması aranır. Kısmi infaz halinde, yeniden yargılama yapılmasına ve cezaya hükmedilmesine izin verilmeli ve mahsubiyet ilkesi uygulanmalıdır. AB bağlamında, Schengen anlaşmasının 56. maddesinin, yeniden yargılama yapacak mahkemeye vereceği cezadan mahkûmun taraf devletlerden birinde aynı suça verilen ceza sonucu hürriyetten yoksun bırakıldığı toplam süreyi mahsup etmesini emrettiği görülmektedir.

Nihayet, AAD, Garparini kararında Schengen Anlaşması'nın 54. maddesinin, anlaşmaya Taraf Devletlerden birinde ceza yargılamasının tahkikatın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle tarafın aklanması ile sonuçlandığı hallerde de uygulanacağına hükmetmiştir. Bu karar bölge raportörü tarafından eleştirilmiştir. Buna göre, savcılık, bir suç zamanaşımına uğramış olsa da, hukuku yanlış yorumlamak suretiyle kovuşturmaya başlasa bile, buradaki sorun başlangıç aşaması ile ilgilidir, davanın esasından bağımsızdır. Sanık aleyhine suçlama ve deliller, esasa ilişkin muhakemeye konu olmamıştır. Diğer bir değişle, davanın zamanaşımına uğradığı kararını veren mahkeme, davanın esası ile ilgilenmemiştir. Bu karar, işlenen suç yargı yetkisine giren bir Taraf Devlette bu suçun yargılamasının zamanaşımına uğradığı hallerde bir diğer Taraf Devletin yargılama yapmasına engel teşkil edip etmeyeceği sorununu ortaya çıkarmaktadır.

5. Hileli davalar, ne bis in idem ilkesinin en önemli istisnalarından biridir. Bir devletin bir kişiyi korumak amacıyla, yargılamayı sırf faili koruma altına almak adına yürüttüğü hallerde (hileli dava) ceza yargılamasının kötüye kullanıldığı görülmektedir. Hırvatistan'da ne bis in idem ilkesine açıkça bir istisna getirilmiştir, bu istisna da ağır insan hakları ihlalleri halinde evrensel yargı yetkisinin kullanılmasıdır. Başsavcının onayı alındığı sürece, başka bir Devlette uluslararası kabul edilen adil yargılanma ölçütlerine aykırı olarak yürütülmüş bir davada yargılanmış olan kişi aynı suçtan ötürü Hırvatistan'da da yargılanabilecektir. Ancak bu durum doğal olarak Uluslararası Ceza Mahkemesi kararları söz konusu olduğunda mümkün olmayacaktır. Macaristan'da hileli davaların önüne geçmek için özel bir düzenleme bulunmamaktadır, ancak yabancı bir mahkeme kararının tenfizi için bu kararın İdare Mahkemesi'nin (Metropolitan Court) incelemesinden geçmesi gerekmektedir, bu mahkeme de yabancı mahkemede yapılmış olan yargılamaların (Hırvatistan'da da kabul edildiği gibi) kanun yoluna uygun yapılıp yapılmadığını incelemektedir.

V. Evrensel Yargı Yetkisi ve Cezaya İlişkin Mevzularda Uluslararası İşbirliği

1.1 Cezai mevzularda uluslararası işbirliği incelendiğinde, bazı ülkelerde, talep eden Devletin yargı yetkisini evrensel yargı yetkisine ya da başka bir yargılama prensibine dayandırmış olmasına bir sonuç bağlanmamaktadır (Almanya, İspanya, Hollanda, Hırvatistan). Bu durum, gerek o devlete yapılan gerekse o devlet tarafından yapılan talepler için geçerlidir (Almanya) .

Avrupa Birliğinde, karşılıklı tanıma anlaşmalarının yapılması gerek ceza gerekse hukuk davalarında adli işbirliğinin temel taşı olarak görülmektedir. Bu bağlamda, Konsey'in mülkiyet ve delillerin dondurulması emirlerinin uygulanmasına ilişkin 22 Temmuz 2003 tarihli 2003/577/JHA Çerçeve Kararından bahsetmek gerekir. Bu Çerçeve Kararı uyarınca Üye Devletler, başka bir Üye Devletin yargı organlarının cezai yargılama çerçevesinde vereceği dondurma emrine uymak ve ülkesinin sınırları dâhilinde emrin gereğini yerine getirmek durumundadır. Bu Çerçeve Kararı gerek kanıtların emniyet altına alınması gerekse mülkiyete el konulmasına ilişkin dondurma emirleri için de geçerlidir.

1.2 Bazı ülkelerde kanıtların muhafaza edilmesi için evrensel yargılama yetkisinin kullanılabilmesi in absentia yargılama yapılabilmesine bağlıdır. Macaristan'da in absentia yargılamanın yapılmasına kanun izin vermektedir, evrensel yargılama yetkisi kanıtların muhafaza edilmesi için kullanılabilir. Bununla beraber, yargılamanın başlatılabilmesi için başsavcının kararı gerekmektedir. Evrensel yargı yetkisinin kullanılabilmesi için (genel kural olarak) suçlanan failin o ülkenin topraklarında bulunması şart olarak aranan devletlerde evrensel yetkinin kanıtların muhafaza edilmesi amacı ile kullanılmasına imkân bulunmamaktadır (Hollanda).

1.3 Bir Devletin, evrensel yargı yetkisine dayanarak verilen bir kanıtların muhafaza edilmesi emrine uyma zorunluluğu dikkate alındığında, kanunlarda genellikle bu emrin dayandığı yargı yetkisine göre bir ayrım yapılmadığı görülmektedir (Hollanda, Hırvatistan, İspanya, İsveç, Türkiye).

2.1 Bazı ulusal raporlar suçlunun iadesi talebinin, hangi yargı yetkisi prensibine dayanıldığından bağımsız olarak, yetkili devlet mercileri tarafından yapılabileceğini belirtmiştir (Belçika, Almanya, Finlandiya, Japonya, İsveç). Bu nedenle, ulusal merciler, başka ülkeden suçunun iadesi talep edebilmek için genel koşullar gerçekleştiği sürece, evrensellik prensibinin uygulanacağı bir suç şüphesinin varlığı halinde suçlunun iadesini talep edebilir (Almanya).

İspanya'da İspanyol vatandaşının iadesi talebinin kabulüne kanun izin vermemektedir. Bununla beraber, suçluların iadesi talebine ilişkin İspanya'nın taraf olduğu sözleşmeler kapsamında vatandaşların iadesi mümkündür. İspanya Raporu, evrensel yargılama yetkisine dayanarak yapılan suçlunun iadesi taleplerinin birçok örneğinin bulunduğunu belirtmektedir (Pinochet ve Cavallo davaları) .

2.2 Bir kez daha, in absentia yargılama imkânının varlığının iki tip sistem arasında ayrımın yapılmasında kıstas olarak kullanılabileceği görülmektedir. A) Evrensel yargı yetkisinin kullanılması için sanığın ülke sınırları içinde olmasının aranmadığı devletlerde, sanığın yokluğunda ceza yargılamasını başlatmak ve suçlunun iadesi talebinde bulunmak mümkündür (Macaristan). B) Evrensel yargı yetkisinin kullanılması için sanığın ülke sınırları içinde olmasının arandığı devletlerde ise, kural olarak evrensel yargı yetkisine dayanarak suçlunun iadesi talebinde bulunmak mümkün olmayacaktır (Fransa, Hollanda). Sanığın ülke sınırları içinde olduğuna dair bir kanının oluşması için en azından ciddi ve mantıklı gerekçelerin bulunması gerekmektedir .

3. Bir ülkeye yapılan suçluların iadesi talebi incelenirken talep eden devletin hangi yargı yetkisine dayandığının bir önemi bulunmamaktadır (Hırvatistan, Almanya, Finlandiya, Japonya, İsveç). Almanya'da, yetkili merciler suçlunun iadesi talebi kendilerine ulaştığında bu talebin dayandığı yargı yetkisini, ek bir teyit veya doğrulama olmaksızın, kabul etmektedir: talebin yapılması talebi yapan devletin yargı yetkisini hatalı bir şekilde kullanmadığına karine teşkil etmektedir.

Hollanda'da ise sorunun cevabı uygulanacak suçluların iadesine ilişkin anlaşmalara göre değişmektedir. Örneğin, Hollanda ile Amerika Birleşik Devletleri arasındaki suçluların iadesi anlaşması uyarınca talebin yapılabilmesi, suçun talep eden Devletin ülke sınırları dışında işlenmiş olmasını ve benzer suçların talep edilen Devletin mahkemelerinin yargı yetkisine girmesini gerektirmektedir. Başka bir değişle, eğer talep eden Devletin iade talebine ilişkin yargı yetkisi evrensellik prensibine dayanıyorsa, talebin kabul edilmesi talep edilen devletin benzer bir fiil için evrensel yargı yetkisini kabul etmiş olmasına bağlıdır.

Daha önce de belirtilmiş olduğu gibi, AB dâhilinde suçluların iadesi, Avrupa yakalama emrine ilişkin Çerçeve Karar ve Üye Devletler arası teslim usulü ile öngörülen Avrupa Yakalama Emri sistemi ile ikame edilmiştir. Yakalama Emri eğer 'emri veren Devletin ülkesi dışında gerçekleşmiş ve talep edilen devletin kendi sınırları dışında gerçekleştiğinde soruşturulmasına imkân vermediği' bir suça ilişkinse reddedilebilir.

İspanya'da bu Çerçeve Kararı gereğince, eğer ulusal mahkemeler suçu yargılamaya yetkili iseler suçlunun iadesi talebi kabul edilmez; İspanya, talepte bulunan devletin yargı yetkisini kendi yasa ve yargı yetkisi uyarınca kabul etmiyorsa, bu talebi reddedebilir. Bunun anlamı, fail olduğu ileri sürülen bir kimsenin üçüncü bir Devlet tarafından, evrensellik ilkesine dayanarak talep etmesi halinde, bu talep, İspanya'nın bu kişiyi kovuşturmaya yetkisi olmadığı durumlarda kabul edilecektir. Buna karşın, eğer İspanya'nın, suçluyu yargılama yetkisi, evrensellik ilkesine de göre, mevcut ise, suçlunun iadesi talebini reddetmesi gerekir. Üçüncü devletin iade talebi, eğer İspanyol hukuku o somut suç için evrensel yargı yetkisini kabul etmiyorsa reddedilebilir. Bu, gerek İspanya kanunlarında gerekse bazı iade antlaşmalarında tanınmış olan yetkilerin benzerliği ilkesini meydana getirmektedir (principio de identidad).

Bir diğer sorun ise bir veya birkaç Devletin evrensel yargı yetkisine bir başka Devletin ise başka bir yargı yetkisine dayanarak yapmış olduğu yarışan suçlunun iadesi taleplerinin bulunması halidir. Bazı raporlarda mercilerin hangi talebe öncelik vereceğine ilişkin bir takım kıstaslar belirtilmiştir. Bu kıstaslar genel olarak, suçun işlendiği yer, failin uyruğu, suçun ağırlığı ve talep tarihleridir (Almanya ve Macaristan) .

4. Çifte cezalandırma ilkesine göre, suçlunun iadesi talebine temel oluşturan isnat edilen suç gerek talep eden gerekse talep edilen Devletin kanunlarına göre suç teşkil etmelidir. Çifte cezalandırma ilkesi cezai meselelerde uluslararası işbirliğinde önemli bir rol oynamaktadır. Bununla beraber, Avrupa Birliğinin son zamanlarda vermiş olduğu kararlar bu alanda çifte cezalandırma ilkesinin geçerliliğini baskı altına almaktadır.

Genel olarak, çifte cezalandırma ilkesine uymak gereklidir (Belçika, Hırvatistan, Finlandiya, Fransa, Almanya, Macaristan, Japonya, İsveç ve Türkiye). Almanya'da ortaya konan fiillerin kıyasen çevrildikten sonra, fiillerin Alman hukukuna göre suç teşkil ediyor olmaları gerekli ve yeterlidir. "Kıyasen çevirme", -iç hukuka ilişkin bir suç olduğu durumlarda- suçun işleniş yerinin Alman toprağı olarak, suç failinin de Alman vatandaşı olarak düşünülmesidir. Talep eden Devletin hangi yargı yetkisi prensibine dayandığı önemsizdir. Ancak, talep eden Devletin ülkesi dışında işlenmiş olan bir suçun Almanya'da da yurt dışında işlenmesi halinde cezalandırılmasının gerekip gerekmediği tartışmalı bir husustur. Karlsruhe 2. Derece Bölge Mahkemesi (Higher Regional Court) Almanya'nın ek doğrulamaya ihtiyaç duymaksızın talep eden devletin yargı yetkisini doğru varsayması gerektiğini, bu karinenin kural olduğunu belirtmiştir. Ancak ciddi şüphenin varlığı halinde ve fiil ile talep eden Devletin toprakları veya çıkarları arasında samimi bir bağın bulunmadığının açıkça ortada olduğu hallerde yargı yetkisi ayrıca incelenebilir.

Bazı ulusal raporlara göre, suç teşkil eden hareket (ya da hareketsizlik hali) üzerinde yargılama yetkisini kullanmak isteyen Devletin suçlunun iadesi talebinin kabul edilmesi için çifte cezalandırma ilkesine uyma gerekliliği yalnızca yürürlükteki bir anlaşma uyarınca suçluyu iade etmesi talep edilen Devletin benzer bir suç için yargı yetkisini kullanabileceği hallerde bulunmaktadır (Hollanda). İspanya'da çifte cezalandırma ilkesi evrensel yargı yetkisinin kullanılması için aranan bir koşul değildir, ancak birkaç suçlunun iadesi anlaşmasında bu ilkeye uyma koşulu aranmaktadır.

Suçlunun iadesi talebinin Avrupa Yakalama Emri'ne dayandığı hallerde çifte cezalandırma ilkesine uygunluk ayrıca dikkate alınmaz. Bu durumun meşruiyeti, yakalama emrinin verilebileceği suçların sınırlı sayıda belirtilmiş olmasından kaynaklanmaktadır, zira hakkında böyle bir emrin verilebileceği tüm suçlar Avrupa Birliğine Üye Devletlerin her birinin kanunlarında suç teşkil etmektedir.

Bir diğer husus, evrensel yargı yetkisine tabi suçun jus cogens vasfını taşımasıdır. Evrensel yargı yetkisi bu varsayılan çekirdek-uluslararası suçları kapsar. Doktrinde bu yetki kapsamındaki birinci kategori suçların jus cogens olarak kabul edilmesi gerekliliği savunulmaktadır. Jus cogensin tanımı ve içeriğine ve bir kuralın nasıl o niteliği kazanacağına ilişkin tartışmalar olmakla beraber; bir suçun jus cogens niteliği taşıdığı kabul edilirse, bu suçun uluslararası hukukun kesin, ihlal edilemeyen normuna aykırılık teşkil ettiği ve bu niteliği itibariyle ulusal kanunlarda yer almasa dahi her Devlet tarafından cezalandırılabileceği anlaşılmalıdır. Çekirdek suçun jus cogens niteliği kabul edilirse suçluların iadesi talebinde aranan çifte cezalandırma ilkesine uygunluk denetimi, bu suçun her devlet tarafından cezalandırılabileceği cihetle, gereksiz olacaktır . Macaristan raporunun yazarlarına göre uluslararası suçlara ilişkin suçlunun iadesi talebinde çifte cezalandırma ilkesine her halde uyulmuş olacaktır, zira talep eden Devlette (Macaristan) fiil kanunen suç teşkil edecektir, talep edilen Devlette ise uluslararası hukuktan kaynaklanan bir suç mevcut olacaktır.

5. Suçlunun iadesinin geçerliliği ele alındığında, başta Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi olmak üzere, iadeye ilişkin sözleşmelerde iade talebini ret sebeplerinin genellikle düzenlendiği görülmektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, Devletlerin yapmış olduğu suçluların; politik eylemlere dayanan (Almanya, Macaristan), talep eden Devletin hukukuna göre ölüm cezası ile cezalandırılan (Almanya, Macaristan), talep edilen devletin vatandaşının işlediği (istisnalar mahfuz olarak Almanya ve Macaristan), hakkında zaten önceden nihai bir kararın verildiği (ne bis in idem prensibi; Almanya, Macaristan), talep edilen devletin kanunlarına göre kovuşturulması zamanaşımına uğramış (Almanya, Macaristan) veya cezalandırılması ulusal genel af kanunu ile engellenmiş suçlara dayanan iade talepleri reddedilecektir. Ayrıca, gerçekleşmesi muhakkak kabul edilen insan hakları ihlalleri söz konusu olduğunda , mesela işkence yapılacağı, kanunilik ilkesinin ihlal edileceği, insanlık dışı ya da zalimane muamele yapılacağı ya da hapis koşullarının uluslararası standartlardan düşük olacağına ilişkin ciddi şüphe bulunduğu tespit edildiğinde de iade talebi reddedilecektir. Eğer sanık açısından beklenmedik, in absentia yargılamanın sonucunda hükmedilmiş nihai karar ile tespit edilmiş bir ceza infaz edilecekse, sanığın iadesi talebi reddedilir (Almanya) .

6. Genel olarak, ulusal kanunlarda aut dedere, aut iudicare yani suçlunun ya iade edilmesi ya da yargılanması prensibinin düzenlenmediği görülmektedir (Almanya, Hollanda, Macaristan, Japonya ve Fujimori Davası) . Ancak uluslararası anlaşmalar uyarınca tarafların karşılıklı olarak aut dedere aut iudicare prensibini uygulaması sonucu yargılama zorunluluğu doğabilir (Finlandiya, Almanya ve Hollanda). 1977 tarihli Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi bu zorunluluğu açıkça düzenlemiştir, diğer bazı anlaşmalarda da benzer yükümlülükler bulunmaktadır; 1970 tarihli Uçakların Yasa Dışı Yollarla Ele Geçirilmesinin Önlenmesine dair Lahey Sözleşmesi ve 1984 tarihli Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya Karşı Sözleşmesi bu anlaşmalara örnektir.

Türkiye mahkemelerinin; başka bir yabancıya karşı suç işleyen bir yabancının işlediği suçun Türk kanunlarına göre en az 3 yıl hapis cezası gerektirdiği ve Türkiye'nin ilgili devletle suçluların iadesine ilişkin bir anlaşma bulunmadığı hallerde, suç işleyen yabancıyı yargılaması gerekmektedir .

Bazı ülkelerde iade talep edilen Devlet aranan kişiyi iade etmediği hallerde, dosya, usûle ilişkin işlemleri başlatmak konusunda takdir yetkisini haiz olan savcıya gönderilir. Örneğin Macaristan iadesi talep edilen kişiyi teslim etmezse yetkili mahkeme davayı gerekli önlemleri alma yetkisi ile donatılmış savcıya gönderir. İsveç'te ise dava savcıya gönderilir, savcı da yargılamanın İsveç'te yapılıp yapılamayacağına karar verir. Fransa'da savcı yargılamayı başlatıp başlatmama kararını alır, ancak bunun için talep edilen Devlet'in suç duyurusunda bulunması gerekmektedir.

VI. Evrensel Yargı Yetkisi Uygulamasının Sınırları

En zor sorunlardan biri de evrensel yargı yetkisinin uygulamasının sınırları olup olmadığıdır. Özellikle devlet tarafından (veya bir uluslararası anlaşma vesilesiyle) bireylere veya birey gruplarına sağlanan genel aflar ve özel aflar karmaşık hususlardır. Truth and Reconciliation Commissions* gibi güvenilirlik mekanizmaları çevresinde çokça ihtilaf çıkmaktadır.

(A) Aflar ve barış süreci

Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri, soykırım, insanlığa karşı suçlar veya uluslararası insancıl hukukun ciddi ihlali gibi uluslararası suçlar hakkında af çıkarılamayacağını belirtir.

22. Birleşmiş Milletler affın, bir iç savaşın veya silahlı bir iç çatışmanın bitiminde, barışın ve uzlaşmanın hukuken tanınmış bir göstergesi ve görünümü olduğunu kabul ederken, soykırım, insanlığa karşı suçlar veya uluslar arası insancıl hukukun ciddi ihlalleri gibi uluslararası suçlara ilişkin af çıkarılamayacağı konusundaki konumunu istikrarlı olarak korumuştur .

Avrupa bağlamında , afları iadeyi veya teslim etmeyi reddetmeye zemin olarak öngören iki ana araç bulunmaktadır. 1975 tarihli Suçluların İadesine İlişkin Avrupa Konvansiyonu Ek Protokolü'ne göre; sözleşmeye üye üçüncü bir ülkede iddianın yapıldığı suç veya suçlara ilişkin kesin hüküm verilmesi veya hapis cezası yahut mahkum edildiği diğer yaptırımların tamamının veya uygulanmamış kısmının af veya bağışlama konusu olması halinde suçlunun iadesi kararı verilemez .

Avrupa Birliği'nde, Avrupa Tutuklama Emri ve Üye Devletler Arası Teslim Usulleri Hakkında Çerçeve Karar'ın 3. maddesinin 1. paragrafında, af kapsamında kalan bir suç halinde Avrupa Tutuklama Kararının uygulanmasının reddi konusunda zorunlu bir sebep olduğunu belirtmektedir. Öte yandan bu husus, kendi ceza hukukuna göre suçu kovuşturmaya yetkili olan, "yerine getiren üye ülkede" çıkarılan aflara uygulanır .

1.Bazı ülkelerde, genellikle, evrensel yargı yetkisine tabi suçlara ilişkin af çıkartılabilmektedir (Fransa, Almanya, Hollanda, Japonya; öte yandan, bakınız ABD). Af kanunu, iç hukuk yargılaması evrensellik ilkesine dayanıyor olsa bile, suçun kovuşturulmasını yasaklar. Almanya'da kanun, açıkça kovuşturmanın veya infazın iç hukuktaki af kanunu ile yasaklanmış olduğu hallerde iade engeli oluşturmaktadır .

2. Normal olarak, iç hukuk, ülke dışında işlenmiş ve evrensellik ilkesine konu olan suçlara, işlendiği yerine hukukuna bakılmaksızın, kovuşturulmaları bu yabancı ülkede çıkarılan bir genel af kanunuyla engellenmiş veya bu suçlar kendi hukuklarına göre affa tabi olmuş kişiler tarafından işlenmiş olsalar bile uygulanabilmektedir (Fransa, Almanya, Japonya, ABD). Öte yandan, yabancı bir Devlet tarafından verilen affın koşulları kamu davası açmada takdir yetkisine bağlı olabilir (Almanya).

Ayrıca Hollandalı raportörlerin de belirttiği üzere, bu sorun ne bis in idem ilkesinin uygulanması konusunda da ortaya çıkabilir. Eğer ceza tamamıyla uygulandıktan sonra af çıkarılmışsa, hüküm giymiş kişi tekrar yargılanamaz. Nitekim, eğer af cezanın bütünlükle uygulanmasına engel olursa, Hollanda'da evrensel yargı yetkisinin uygulanmasına engel olmayacak gibi görünmektedir. Af, muhtemelen adli bir bağışlamaya denk sayılmayacaktır çünkü ilk halde kamu otoritelerinin sanığın suçluluğuna ilişkin kendi görüşlerini açıklamamışlardır .

3. Davanın affa tabi olduğu hallerde yargı yetkisinin uygulanması konusunda iki tür uygulama bulunmaktadır.

a) Uluslararası ilişkileri ön plana alan Japonya, bu gibi durumlarda hiçbir zaman yargı yetkisini uygulamamıştır. En önemli vaka sahte Japon pasaportları kullanan iki Kuzey Koreli tarafından 1987 yılında Kore Havayolları'nın uçuşuna yapılan terörist saldırıdır. Ne var ki, Güney Kore mahkemesi faillerden birini idama mahkum etse de, daha sonra fail affedilmiş ve hem Japon hükümeti hem de Japon halkı bu kararı saygı ile karşılamıştır.

b) Hollanda'da, Lahey Bölge Mahkemesi yakın zamanda Afganistan Askeri İstihbaratı'nın komünist rejim dönemideki eski başkanı Khad-e-Nezami'yi beraat ettirdi. Muhtemel affa ilişkin olarak, Bölge Mahkemesi eski komünist rejim tarafından af tahsis edilip edilmediğini saptamaya gerek olmadığını düşünmüştür. Her halükarda, Bölge Mahkemesi affın, Hollanda Savcılığı'nın cezai süreci başlatması hakkına etki etmeyeceği sonucuna varmıştır .

4. Ulusal uzlaşma aşamaları bakımından, ne kanun ne de içtihat bulunmaktadır. Ne var ki, ihtiyari kovuşturma ilkesinin uygulandığı ülkelerde başsavcının takibatı başlatmaması için bir sebep olduğu tartışılabilir .

(B) Diğer Devlet Temsilcilerinin Dokunulmazlıkları

Devlet başkanlarının ve diplomatlarının, dokunulmazlığı evrensel yargı yetkisinin uygulanmasına engel olarak ileri sürebilip süremeyecekleri zor bir sorudur. Bazı uluslararası suçlar konusunda dokunulmazlığın, faydalanan kişiyi bütün cezai sorumluluktan muaf kılmayacağı konusunda tereddüt yoktur. Sanık devlet temsilcisi konumuna dayanarak bu suçlar karşısında dokunulmazlığı maddi bir savunma olarak ileri sürerek kendisini cezai sorumluluktan kurtaramaz. Dokunulmazlık, Nüremberg Şartı ve Nüremberg Askeri Mahkemesi kararlarından beri kaldırılmış bulunmaktadır. Ayrıca Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY) Statüsü (7/2) ve Ruanda İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü (6. madde) ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü dokunulmazlığın, hiçbir durumda bir kişiyi cezai sorumluluktan kurtaramayacağını veya ceza indirimi için sebep teşkil etmeyeceğini öngörmüştür.

Öte yandan, devlet başkanlarının veya diplomatların görevlerindeyken geçici dokunulmazlıklarını ortadan kaldıran bir andlaşma veya teamül hukuku uygulaması yoktur. Uluslararası Adalet Divanı, Dışişleri Bakanları'nın yalnızca görevleri süresince cezai bağışıklıktan ve dokunulmazlıktan yararlanacakları görüşündedir . 10 Nisan 2000 tarihli Tutuklama Emri kararında, Mahkeme uluslararası teamül hukukunda, savaş suçu veya insanlığa karşı suç işlediğinden şüphelenilen görev başındaki liderlerin bağışıklık ve dokunulmazlığına ilişkin hiçbir istisna bulunmadığını belirtmektedir.

Mahkeme, "uluslararası hukukta Devlet Başkanı, Hükümet Başkanı ve Dışişleri Bakanı gibi yüksek kademeli devlet görevlerinde bulunanların, diplomatik ve konsüler ajanlar gibi, diğer devlette yargılama bağışıklığına sahip oldukları katı şekilde yerleşmiş bir kuraldır" demektedir . Ne var ki, Mahkeme, görevli Dışişleri Bakanlarının yargı bağışıklığından yararlanmaları, işlemiş olabilecekleri her suç bakımından, ağırlığına bakılmaksızın, cezasızlıktan faydalanabilecekleri anlamına gelmediğini vurgulamaktadır. Ceza yargısı karşısında bağışıklık ve bireysel ceza sorumluluğu farklı iki kavramdır. Yargı bağışıklığı usuli niteliktedir ve yargılamaya belirli bir süre için veya bazı suçlar için engel olabilir. Ceza sorumluluğu maddi hukukun sorunudur, bağışıklık kendisinden faydalanan kişiyi bütün cezai sorumluluktan muaf kılmaz. Mahkeme aşağıdaki durumlarda bağışıklıkların ceza yargısına engel oluşturmadığını düşünmektedir:

1. "Bu şahıslar, kendi ülkelerinde uluslararası hukuktaki cezai bağışıklıktan faydalanamazlar, bu sebeple de bu ülkelerin mahkemeleri tarafından iç hukuka uygun olarak yargılanabilirler".

2. "Eğer temsil etmekte veya temsil etmiş oldukları devlet, bağışıklığı kaldırmaya karar verirse, yabancı yargı yetkisine karşı bağışıklık da sonra erecektir".

3. "Kişinin Dışişleri Bakanlığı görevinin bitmesinden sonra, uluslararası hukukça tanınan yabancı devletteki yargı bağışıklığından da yararlanamayacaktır. Bir devletin mahkemesi, eski bir Dışişleri Bakanı'nı, görev döneminin öncesinde veya sonrasında işlediği fiiller yanı sıra, görevi süresinde işlediği göreve ilişkin olmayan suçlardan da yargılayabilir" .

1. Birçok ülke devlet temsilcilerinin dokunulmazlıklarını tanımaktadır. Bunun hukuki temeli ise devletler arasına değişiklik göstermektedir. Bazıları dokunulmazlıkları Anayasalarında (Almanya) veya emredici kanunlarında açıkça tanımaktadırlar. ABD'de hukuki zemin uluslararası anlaşmalar hukukunda (ve kodifiye edilmiş Amerikan kanunlarında) bulunmaktadır. Belçika'da, 2003 yılında Uluslararası Adalet Divanı ile uyum sağlanması için yasa değişikliği yapıldı. Ceza Muhakemesi Kanunu şu anda uluslararası hukukça tanınmış, görev başındaki yabancı liderlerin yargılanmasını sınırlayan bütün dokunulmazlıkları öngörmektedir. Ek olarak, Belçikalı otoriteler veya Belçika'da kurulmuş bir örgütün davetlisi olarak "resmi ziyarette bulunan" diğer devlet temsilcileri mutlak dokunulmazlıktan faydalanmaktadır.

Diğer ülkelerde bu konuda hüküm bulunmamakla beraber, bu durumun uluslararası andlaşmalar hukuku ile uyumlu olarak tanındığı söylenmektedir (Japonya).

Ceza yargısından bağışıklık iç ceza hukukunun uygulanmasına bir istisna değildir; ancak kovuşturmaya getirilen bir sınırlamadır. Genellikle, ilk soruşturmanın başlamasını yasaklayan usuli bir engeldir ve ayrıca tutuklama kararı çıkarma sürecinde de göz önünde bulundurulmaktadır (Almanya, Japonya).

Belçikalı raportör bir tarafta soruşturma yetkisi ile diğer tarafta tutuklama ve yargılama yetkisi arasında fark yaratılmasını önermektedir. Delilleri muhafaza etmek için, yetkili mahkemeler diğer devletlerin temsilcilerinin işlediği iddia edilen suçlara ilişkin bütün soruşturmayı yürütmeye yetkili olacaktır. Diğer yandan, dokunulmazlıktan faydalanan bir devlet temsilcisi görev süresi boyunca tutuklanamaz .

2. Dokunulmazlık ulusal makamlarca çıkarılmış bir yakalama emrinin yürütülmesine engel olacaktır. Uluslararası Adalet Divanı'na göre, dokunulmazlık ilgili kişiyi, görevini yerine getirmesine engel olacak diğer devlet makamlarının işlemlerine karşı muhafaza eder .

Avrupa kapsamında, yakalama emrinin icrasının reddi Avrupa Tutuklama Emri ve Üye Devletler Arasında İade Usulleri Çerçeve Kararı'nın 20. maddesinde ifade edilmiş ve ele alınmıştır . Bu madde, dokunulmazlıkların ve ayrıcalıkların kaldırılmasını düzenlemekte ve uygulanacak sürelerin, icra makamının imtiyaz veya dokunulmazlığın kaldırıldığından haberdar olduğu günden itibaren başlayacağını belirtmektedir.

Hollanda'da uluslararası ceza mahkemesi tarafından çıkarılan bir yakalama emri için bir istisna yapılmalıdır. Eğer yakalama emri Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından çıkarılmış ise, ilgili şahsın uyruğuna göre bir ayrım yapılmalıdır. Eğer şahıs Roma Statüsü'ne taraf ülkelerden birinin uyruğunda ise, bu ülke de UCM ile işbirliğine hasretmiş olduğundan kendi vatandaşlarını iade etmeyi kabul etmiştir. Öte yandan, eğer kişi Roma Statüsü'ne taraf olmayan bir ülkenin uyruğunda ise, Roma Statüsü'nün 12. maddesi 3. paragrafındaki haller dışında, bu ülke UCM ile işbirliği ile yükümlü değildir. Böyle bir halde bir yakalama emrinin tasdik edilip edilmemesine UCM tarafından karar verilecektir .

3. Daha önce de belirtildiği gibi, Uluslararası Adalet Divanı'na göre, Devlet Başkanları, Hükümet Başkanları ve Dışişleri Bakanları'nın dokunulmazlıkları görevde oldukları sürece mutlaktır (UAD Kararı, Tutuklama Emri, 10 Nisan 2000) .

Japonya'da Devlet Başkanı'nın dokunulmazlığı o devletin siyasi eylemlerine saygıya dayanmaktadır. Eğer temsilcinin kendi devleti eski temsilciyi yargılama iradesi gösterirse, uluslararası işbirliğini reddetmek için bir sebep yoktur. Eğer üçüncü bir devlet, bir başka devletin temsilcisinin yakalanması için talepte bulunursa, dokunulmazlık yakalama emrinin icrası için engel oluşturacaktır; zira diğer devletin siyasi eylemlerine saygı gösterilmeye devam edilecektir. Japonya'da Devlet Başkanları görev süreleri içindeki hareketlerinden dolayı yargılanamazlar. Nitekim görevin bitiminden sonra, kişi kamu görevine devam etse bile dokunulmazlığını kaybetmektedir.

4. Bazı ülkelerde dokunulmazlık görev süresi boyunca istisna tanımaksızın etki eder. Genellikle kişisel fiiller (private acts) ile göreve ilişkin fiiller (acts in official capacity) arasında bir ayrım yapılmamaktadır (Almanya). Japonya'da göreve dair olmayan fiiller de kovuşturmadan hariç bırakılmıştır.

Sorun ilgili kişinin görevi bırakması zamanında ortaya çıkmaktadır. Bu hallerde, bazı raporlar, dokunulmazlığın, göreve ilişkin olarak kabul edilmiş fiillerle sınırlanması gerekeceği görüşündedir (Hollanda, ABD). Cevap verilmesi gereken soru, evrensel yargı yetkisine tabi suçun göreve ilişkin bir fiil olup olmadığıdır .

5. Yabancı devlet temsilcilerine isnat edilen suçlar arasında herhangi bir fark yaratılmamıştır. Bir temsilci uluslararası hukukun ağır ihlalleri de dahil her türlü suç için dokunulmazlıktan yararlanır (Japonya, Hollanda).

6. Fransa'da bazı yabancı devlet temsilcilerinin dokunulmazlıkları hakkında büyük bir tartışma bulunmaktadır; zira bu konuda kanuni düzenleme yoktur ve yalnızca bir mahkeme kararı bulunmaktadır. Fransız raportör , yabancı devlet temsilcisinin muhtemelen sahip olduğu dokunulmazlığın, mağdurun talebi üzerine başlatılacak bir ön soruşturmayı engellemeyeceğini, hakimin yakalama emri veya talep mektubu düzenlemesinin mümkün olduğunu ifade etmektedir.

Diğer ülkelerde, uluslararası hukuka ağır bir ihlal oluşturan suçların, kişisel dokunulmazlık alanından hariç tutulması hususunda tartışma yoktur.

(C) Evrensel yargı yetkisi uygulamasına sınır olarak suçta zamanaşımını

Evrensel yargı yetkisine tabi suçların yargılanmasında diğer bir muhtemel sınır da zamanaşımı süresidir. Önceden işaret edildiği gibi, Avrupa bağlamında, Avrupa Adalet Divanı bir davada zamanaşımına ilişkin karar vermiştir. Mahkeme, Gasparini kararında CISA madde 54'ün Akit Devletlerden birinin mahkemesi tarafından, takibatın mahkeme önüne getirildiği ve sanığın suçun zamanaşımına uğramış olması sebebiyle beraatına hükmedilmiş bir karar halinde uygulanacağını belirtmiştir . Bu karar bölgesel raportör tarafından eleştirilmiştir . Raportörün görüşüne göre, mahkeme davanın zamanaşımına uğradığına karar verdiğinde, davayı kendisi görmüş olmamaktadır. Bu karar, akit bir devlette zamanaşımına uğramış bir suç söz konusu olduğunda, aynı suç üzerinde yargılama yetkisi olan diğer bir akit devletin de kovuşturma yetkisinin yasaklanıp yasaklanmadığı sorusunu ortaya çıkarmaktadır. Bu sorun özellikle evrensel yargı yetkisi vakalarına ilişkindir. Avrupa Birliği'ne üye devletlerden birinde zaman aşımına uğramış kovuşturma, otomatik olarak diğer üye devletlerde de kovuşturmanın sonu olacaktır.

1. Bu nedenlerle, bir suçun zamansal sınırlamalara tabi olup olmadığının tespiti önemlidir. Kural olarak, suçlar zamansal sınırlamalara tabidir (Almanya, Japonya, Belçika, İsveç, Hollanda, İspanya). İstisnalar genellikle uluslararası suçlardır: soykırım, savaş suçları, insanlığa karşı suçlar zamanaşımına tabi değildirler (Belçika, Almanya, Hollanda -işkenceyi de kabul eder-, Fransa'da sadece soykırım ve insanlığa karşı suçlar; ABD'de terörizm yakın zamanda insanlığa karşı suçlar arasına girdi). Zamanaşımı evrensel yargı yetkisine tabi diğer bütün suçlar için uygulanır. Genellikle zamansal sınır suçun ciddiliğine (Belçika, Japon) veya kanunda belirlenen en üst cezaya bağlıdır (Almanya, Hollanda).

Ne var ki, Japonya'da uluslararası suçlar da zamanaşımına konu olmaktadır. Bu durumun istisnası ise, bir kaçağın işlediği iddia edilen suçtan dolayı Japonya'da zamanaşımı sebebiyle yargılanamaması halinde Uluslararası Ceza Mahkemesi'ne teslim edilmesidir.

2. Zamanaşımının hukuksal niteliği, zamansal sınırları değiştirmenin mümkün olup olmadığı konusunun tespitinde önem taşımaktadır.

a) Bazı ülkelerde zamanaşımı usuli bir muafiyettir, bu sebeple kanunların geriye yürümezliği ilkesi uygulanmaz (Almanya, İsveç). Bunun anlamı, zamanaşımı sürelerinin suç işlendikten sonra dahi değişebileceğidir (ABD). Evrensel yargı yetkisine tabi suçlar bakımından hiçbir istisna getirilmemiştir.

b) Diğer ülkelerde zamanaşımı maddi hukuk meselesidir; bu nedenle zamanaşımı sürelerinin değiştirilmesi ex post facto hukuk yasağının ihlali anlamına gelecektir (İspanya ve Scilingo davası) .

Hollanda'da, zamanaşımı süresi sona ermediği müddetçe, kanun yoluyla uzatılabilir. Süre bir kez tükendiğinde ise artık uzatılamaz.

Japonya'da, evrensel yargı yetkisine tabi olsalar bile, halihazırda işlenmiş suçları cezalandırmak için zamanaşımı sürelerinin değiştirilmesi mümkün değildir.

3. Genel kural olarak, evrensel yargı yetkisine tabi suçlarda suçun işlendiği yerin hukukuna bakılmaksızın iç hukuk uygulanır. Bu nedenle, suçun işlendiği ülkedeki zamanaşımı süresi ile suçun yargılama dışı bırakılıp bırakılmadığı mühim değildir. Bununla beraber, Almanya'da, suçun yabancı hukuk düzeninde zamanaşımına uğramış olması, kamu davası açmada takdirilik bakımından önemli olabilir.

Bazı ülkelerde çifte suçluluk iç hukukun uygulanmasına bir sınırlama olarak görülür. Bu sebeple, yabancı hukuktaki zamanaşımı süresinin geçmiş olması İsveç'te çifte suçluluk konusunda sorunlar yaratabilmektedir. Ulusal hukuka göre zamanaşımının geçmiş olması in concreto çifte suçluluk olmaması anlamına gelmektedir.

Hollanda raporu zamanaşımı süresinin nerede dolduğuna ilişkin bir ayrım yapmaktadır. Bir kere, iç hukuka göre zamanaşımı süresi dolduktan sonra artık kovuşturma yapılamamaktadır. Fakat, suç yalnızca suçun işlendiği ülkedeki zamanaşımı süresine göre zamanaşımına uğramışsa, Hollanda'da ceza muhakemesine başlanabilir. Çifte suçluluk gereksinimleri -eğer uygulanırsa- zamanaşımı süresinin locus delicti'de (suç mahallinde) dolmuş olmasını içermez.

Japonya'da çifte suçluluk iç hukukun uygulanmasını sınırlamaz; buna göre, fail olduğu iddia edilen kişi Japonya'da bulunduğu zaman, ulusal hukuka göre zamanaşımına uğramış olsa bile yurt dışında işlenmiş uluslararası bir suçu kovuşturmak mümkündür.

Scilingo kararında, İspanyol mahkemeleri, iddia edilen suçların suçun işlendiği ülke (Arjantin) ve İspanyol hukukuna göre zamanaşımına uğramış olmasına rağmen, insanlığa karşı suçların zamanaşımına uğramazlığı ilkesini uyguladılar .

VII. Son Sorular

Karar taslağına ilişkin olarak, raportörler birçok ilginç yorum yapmaktadırlar.

Hırvat raportör uluslararası seviyede (eğer mümkünse uluslararası bir anlaşma ile) evrensel yargı yetkisinin nasıl işleyeceği ve uygulaması için ön koşulların neler olduğu konusunda mutabakata varmanın zaruri olduğunu düşünüyor.

Alman raportörlerin görüşüne göre, evrensel yargı yetkisine dair bir model ve bunun ulusal kovuşturma makamlarınca ve mahkemelerce uygulanması bakımından, şu üç unsur göz önünde bulundurulmalıdır: a) Evrensel yargı yetkisinin uygulanması kavramı, bunun kapsamı ve gereksinimleri; b) Yarışan yargı yetkilerinin eşgüdüm kurallarının (yatay ve dikey olarak) belirlenmesi ile cezai konularda işbirliği; c) Evrensel yargı yetkisi uygulayacak mahkemelerin ve makamların asgari standartlarının belirtilmesi. Bu önerinin temelinde, benim görüşümce, taslak karar aşağıdaki soruları değerlendirmeye almalıdır:

a) Evrensel yargı yetkisinin uygulanması kavramı, bunun kapsamı ve gereklilikler.

1. Evrensel yargı yetkisi kavramı ve tanımı konusunda görüş birliği yoktur. Bu sorunlar üzerinde bir mutabakata varmak münasip olacaktır.

2. Evrensel yargı yetkisinin temelleri açık değildir.

3. Evrensel yargı yetkisinin kapsamı ve gereksinimleri hakkında uzlaşma yoktur.

4. Evrensel yargı yetkisine tabi suçlar her ülkede farklıdır. Bazı suçlar üzerinde görüş birliğine varmak önem arz eder. Hangi suçların evrensel yargı yetkisine tabi olacağı konusunda uzlaşma sağlamak önemlidir (örneğin uluslararası suçlar).

b) Evrensel yargı yetkisi uygulayan ulusal mahkeme ve mercilerin asgari standartlarının özellikleri.

1. Usuli sorunlara ilişkin olarak, evrensel yargı yetkisi temelinde işleyen ulusal ceza mahkemeleri, adil, tarafsız ve bağımsız yargılamayı taahhüt etmelidir.

2. Sanığın devlet toprağında bulunması halinde evrensel yargı yetkisinin uygulanması için gereksinimler konusunda uzlaşmaya varmak gereklidir; (Sadece ön soruşturmanın başlaması için bir gereksinim mi?; sadece asıl yargılama için mi?) "tehlikeli suçluların sorgulanmak için daha az güvenceli ülkelere yolanması" ve "düşman savaşçı" uygulamalarının ele alınması çok yerinde olacaktır.

3. Gıyapta (in absentia) yargılamanın sanığın uluslararası hukukça tanınmış insan haklarını ihlal ettiği konusunda görüş birliği yoktur. Sanığın yokluğunda (in absentia) evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının kabul edilebilir olup olmadığına karar verilmelidir.

4. Evrensel yargı yetkisinin etkinliği ve küresel olarak benimsenmesi için gereksinimlerden biri de siyasi amaçlı yargıları engelleyecek bağımsız yargıdır.

c) Yarışan yargı yetkilerinin (dikey ve yatay) eşgüdümü ve cezai işlerde işbirliği için kuralların belirlenmesi.

1. Evrensel yargı yetkisinin niteliği (asıl veya tamamlayıcı konumu) hesaba katılarak, yarışan yargı yetkileri (dikey veya yatay) konusunda ölçütler oluşturmak faydalı olacaktır.

2. Ne bis in idem ilkesi hakkında, evrensel yargı yetkisi uygulamak isteyen bir devlet diğer devlet mahkemesi tarafından (veya uluslararası bir mahkeme tarafından) aynı fiil için verilmiş olan kesin hükme saygı göstermek durumundadır. Yalnızca faillerin gerçek cezai sorumluluktan kurtarılması amacı ile yürütülmüş yargılamalar konusunda bir istisna tanınmalıdır. Dahası, ilk duruşmanın uluslararası hukukça tanınan normlara göre bağımsız ve tarafsız şekilde yürütülmediği veya failleri adalet karşısına getirme amacıyla uyumsuz şekilde yürütüldüğü hallerde, evrensellik temelinde yargılamanın yenilenmesi hakkı tanınmalıdır .

d) Evrensel yargı yetkisinin sınırları

Afların, dokunulmazlıkların ve zamanaşımının evrensel yargı yetkisi üzerine etkileri konusunda kararlar alınması faydalı olacaktır. Son olarak, evrensel yargı yetkisi uygulamasının, uluslararası kontrolünün sağlanması (muhtemel kötüye kullanma ve suiistimallere karşı) ve yoğun bilgi ve uygulamadaki sonuçların paylaşımı çok önemli ve yerinde olacaktır.

Bölüm IV- Evrensel Yargı Yetkisi

KARAR TASLAĞI

EVRENSEL YARGI YETKİSİ

Uluslararası Ceza Hukuku Derneği'nin, Xi'an'da (Çin) düzenlenen XVIII. Uluslararası Kongresinin (12-15 Kasım 2007) IV. Bölümünün Hazırlık Kolokyumu'nun katılımcıları,

Evrensel yargı yetkisinin, faillerinin yargılanma ve cezalandırılma olasılıklarını arttırmak suretiyle uluslararası teamül hukukunca tanınmış en ciddi suçları, başta Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü'nde tanınanlar olmak üzere engellemek ve cezalandırmak için en etkili araçlardan biri olabileceğini düşünerek,

Devletlerin evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının, yukarıda belirtildiği üzere uluslararası suçların cezasız kalmaması için zorunluluğunu Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin kurulmasından sonra dahi sürdüreceği akılda tutularak

Evrensel yargı yetkisinin akademik olsun olmasın ceza hukukuna ilişkin tartışmalarda en ihtilaflı konulardan biri olduğunun farkında olarak

Daha önce alınmış Uluslararası Ceza Hukuku Derneği kararları, özellikle aşağıda belirtilen kararlar göz önünde bulundurularak;

- "Hangi İhlaller İçin Evrensel Yargı Yetkisini Kabul Etmek Uygundur?" konusuna ilişkin Üçüncü Uluslararası Ceza Hukuku Konferansı(Palermo, 3-8 Nisan 1933) kararı.Karar, "bütün devletlerin ortak çıkarlarına zararlı bazı suçlar vardır" ifadesine yer vermiş ve devletlerin ortak çıkarlarını tehlikeye atan bazı ağır suçların evrensel şekilde bastırılması yönünde bir eğilimi ortaya koymaktadır.

- XIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi(Kahire, 1-7 Kasım 1984) devletleri ağır suçlar karşısında iç hukuklarında evrensel yargı yetkisi prensibini benimsemek suretiyle bu gibi suçların cezasız kalmamasını temin etmeye davet etmektedir.

Daha önceki,Uluslararası Ceza Hukuku Derneği karalarını anımsayarak

Uluslararası Ceza Hukuku Derneği'nin XVIII. Uluslararası Kongresi'ne aşağıdaki kararın kabul edilmesini önerir.

I. İlkenin Uluslararası Hukuktaki Meşruiyeti

1. Evrensel yargı yetkisi bir başka ülkede işlenmiş ve ülkede hakim başka herhangi bir yargı yetkisi ilkesi tarafından kapsanmayan suçlar karşısında yargı yetkisinin tamamlayıcı bir ölçütüdür.

2. Uluslararası toplumun bütünü tarafından tanınmış bu temel çıkarların korunması ve cezasızlığın önlenmesi hedeflenerek, evrensel yargı yetkisi en azından uluslararası teamül hukukunun ve özellikle Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü'nde yansımasını bulan en ağır suçların soruşturma, kovuşturma ve cezalandırma aşamalarında uygulanmalıdır.

3. Evrenselliğin kötüye kullanılması amacıyla, evrensel yargı yetkisi 2. alt bölümde atıf yapılan ağır suçlar dışında kalan suçlara uygulanmamalıdır.

4. Gelecekte hazırlanacak uluslararası suçlara dair anlaşmalar devamlı olarak evrensel yargı yetkisinin uygulanabilirliğini onaylamalıdır.

II. Evrensel Yargı Yetkisinin Kullanılması İçin Genel Gereksinimler

1. Evrensel yargı yetkisinin uygulanmasında soruşturma ve dava aşamalarında bir ayrım yapılmalıdır.

2. Soruşturmanın in absentia yapılması mümkündür: Devletler cezai süreci başlatabilir, soruşturma yürütebilir, kanıtları koruma altına alabilir, iddianame hazırlayabilir veya yabancı ülkeden iade talep edebilir.

3. Sanığın hazır bulunması asıl muhakeme için her zaman aranmalıdır. Bu yüzden in absentia yargılamalar evrensel yargı yetkisi vakalarında kural olarak reddedilmelidir.

III. Evrensel Yargı Yetkisi ve Yargı Yetkisi İhtilafları

1. Uluslararası toplum çoklu yargı yetkisi ihtilafları halinde en etkili ve en iyi yargı yetkisinin belirlenmesini sağlayacak mekanizmaları oluşturmalıdır.

2. Tamamlayıcı bir ilke olarak evrensel yargı yetkisi diğer yargı yetkisi ilkelerine bağımlı olmamalıdır.XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi Kararlarında önerilen yarışan yargı yetkileri sıralaması göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Yalnızca evrensel yargı yetkisi iddiasında bulunan devletler arasındaki yargı yetkisi ihtilaflarında en uygun devlet göz altına alan devlet veya en çok kanıtın bulunabileceği ülkeye göre belirlenmelidir. Bu sırada Devlet'in adil bir yargılamayı taahhüt etme yeteneği ve temel insan haklarına saygıyı garanti etme ve muhakemeyi sürdürecek olan devletin olası uygun(suz)luk ve ehliyet(sizlik) durumunun göz önüne alınmalıdır

4. Ne bis in idem ilkesi uyarınca, evrensel yargı yetkisi uygulamak isteyen devlet bir diğer devletin iç hukuku (veya uluslar arası bir mahkeme) tarafından aynı eyleme ilişkin verilen kesin hükme saygı göstermelidir. Evrensel yargı yetkisi uygulamış ve kesin hüküm tesis etmiş mahkeme önündeki yargılamanın failleri cezai sorumluluktan muhafaza etmek amacı ile yürütüldüğü durumlarda bir istisna yapılmalıdır. Dahası, evrensel yargı yetkisi ilk yargılamanın,uluslar arası hukuk tarafından tanınan adil yargılanma normları uyarınca veya uluslar arası adaletin gerçekleştirilmesi ile uyumsuz bir şekilde, bağımsız yahut tarafsız yürütülmediği takdirde iadei muhakemeye izin verilmelidir.

5. Genel ve özel aflar, ulusal uzlaşma süreçleri,zamanaşımı her halde ilgili oldukları (uluslar arası) düzenlemelerle uyumlu olmalıdır; yabancı bir devlette tam tanımaya ilişkin istisnalar yalnızca failleri gerçek cezai sorumluluktan korumak amacıyla tesis edilmelidir.

6. Uluslararası hukukta tanınan usuli dokunulmazlıklara, Devlet makamları saygı duymalıdır. Öte yandan, dava, kovuşturmaya müsaade edebilecek uluslararası yargı organına gönderilebilmelidir. Bu karar makul bir sürede verilmelidir.

IV. İnfaz Bakımından Yetkili Yargılama Yeri

1. Evrensel yetkinin etkisi ve global olarak tanınması için önemli bir gereklilik, siyasi sebeplerle yapılabilecek kovuşturmaları engelleyen, bağımsız yargı organlarının varlığıdır. Aynı şekilde, endişeye mahal verilmemesini teminat altına almak, hukuki işlemlerle ilgili potansiyel suiistimalleri ve insan haklarının hukuka aykırı bir şekilde ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla, çeşitli mekanizmalar ihdas edilmelidir.

2. Usuli meseleler bakımından, evrensel yetki esaslarına göre yürütülen ulusal düzeydeki ceza yargılamaları, adil ve süratli olmalı, tarafsız, bağımsız ve adaletli olduğu gibi, temel insan haklarına saygılı bir yargılamayı garanti altına almalıdır.

3. Uluslararası yakalama emrinin uyması gerekli koşullar, kovuşturmayı yapan Devletin ulusal hukuku tarafından belirlenir. Bu koşullar, şüpheli aleyhine yüksek dereceye ulaşmış şüphe, tutuklama sebebi, orantılılık veya kamu güvenliği bakımından mutlak zorunluluk, prima facie delildir. Evrensel yetki kapsamında çıkarılan uluslararası bir yakalama emri, önyargılı bir şekilde masumiyet karinesine aykırı olarak yorumlanamaz.

4. Aut dedere aut judicare ilkesi, şüphelinin veya sanığın sınırları dahilinde bulunduğu Devlete, bu kararın III. Kısmında belirtilen kritere uyarınca, uygulanmalıdır.

V. Evrensel Yetki ve Ceza İşlerinde Uluslararası İşbirliği

Devletlere, evrensel yetkiye ilişkin meselelerde uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi yönünde çağrı yapılmaktadır. Öte yandan böyle bir işbirliği, usuli teminatlara ve insan haklarına zarar vermemelidir.