18. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi

18. ULUSLARARASI CEZA HUKUKU KONGRESİ

Bölüm I – Genel Ceza Hukuku

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKİN GENİŞLEMESİ

Giriş

“Küreselleşen” modern toplumun olanak ve çıkmazlarından yararlanarak gelişen çok ciddi ve yeni suçluluk biçimlerinin, sınır aşan bir boyut kazanması soruna uygun olmayan geleneksel çözümlerden daha etkin çözümlerin öngörülmesini gerektirmiştir.

Bir yandan, kişilerin, malların, hizmetlerin, sermayenin devletlerin ulusal sınırlarının ötesindeki “serbest” dolaşımının, ekonominin, ticaretin, gelişimi büyük suç örgütlerinin hareketi ve büyümesi için olanaklar yaratan dünya pazarının temellerini atmıştır. Söz konusu örgütler, her türlü yatırım ve kaçakçılık işlerini (uyuşturucudan silaha, kadın ve çocuk ticaretinden göçmen ve organ kaçakçılığına kadar her türlü kaçakçılık) yapabilmek için farklı ülkelerin farklı ekonomik, sosyal, politik ve hukuki koşullarından yararlanmaktadırlar. Düşük maliyetli taşıma ve iletişim araçlarının yaygınlaşması da aynı sonuca hizmet etmektedir.

Nitekim internetin yaygınlaşma hızı da bunu göstermektedir.

Diğer yandan, gezegenin farklı gruplarının, daha gelişmiş olanlarla daha fakir olanların, eskiden birbirinden uzak ve kültürel, geleneksel, ideolojik, dinsel öğeler, değer sistemi, yaşam biçimi olarak birbirlerinden tamamen farklı olanların bu ani temasından doğan derin eşitsizlikler, şiddetli yüzleşmelere ve açık çatışmalara yol açmaktadır. Yoğun göç ve hatta insan ticareti sonucundaki sosyal uyum zorlukları, imkânsızlıkları, marjinalliğe, ayrımcılığa hatta şiddete neden olmaktadır.

Böylece uluslar üstü boyutta büyük terörist yapılanmalar ortaya çıkmakta ve bunlara uygun çözümler bulmak gerekmektedir.

Terörizm, aslında, ortaya çıktığı tarihsel süreç ve toplumlara göre çeşitli anlamlar taşımıştır ve ceza hukuku açısından tekil bir nitelendirmesi, özellikle de homojen hukuki bir düzenlemesi yoktur. Çünkü yöntemleri ve mücadele amacıyla kullanılan önleme ve bastırma araçları farklıdır.

Ancak günümüzde, dünya kamuoyunun, hükümetlerin ve uluslararası kuruluşların en çok dikkatini çeken konu olduğundan şüphe edilmemelidir.

Bu olay, bazen, dikkat çeken, trajik sonuçlar doğurabilecek (New York İkiz Kuleler, Madrid Atocha Garı) güçteki teknolojik araçlar kullanılarak korkunç biçimler almıştır. Ama medyadaki etkisi ve algılanışı, küresel iletişim sistemleri ve haber ağları sayesinde her zaman büyük olmuştur.

Bu değişik faktörler; terörist örgütlerin, çoğu zaman açık bir şekilde ortaya koydukları eylem yaptıkları ya da hedefin bulunduğu ülkenin sınırlarının ötesinde sonuçlar elde etme amacı ile birlikte yürümektedir.

Nedenlerin ve “çok ciddi suçluluk biçimleri” ve özellikle de “terörizm” olarak tanımlanabilecek eylem ve olayların değerlendirilmesi ve nitelendirilmesine yönelik bakış açılarının karmaşıklığına rağmen, tüm bu gerekçelerin ışığında, çağdaş toplumun özelliklerini ve eğilimlerini yansıtan genel bir çerçeveyi ortaya koyma yaklaşımı vardır.

Bizi ilgilendirmesi açısından, ne “ciddi ve örgütlü suçluluk”, ne de “terörizm”, şu an için, 1998 tarihli Roma Statüsü ile uluslar üstü yetki verilen Uluslararası Ceza Mahkemesinin görevine giren uluslararası suçlar arasındadır.

Buna karşın, belirtilen olaylarla – terörizm konusunda özellikle 11 Eylül 2001 New York ve Washington saldırılarının ardından – mücadele araçları açısından, devletler arasında yalnızca adli ve polisiye işbirliğine değil ve fakat maddi ceza hukukunun uyumlaştırılmasına yönelik daha sıkı bir işbirliği eğiliminin var olduğu da not edilebilir.

Bu süreç çeşitli aşamalarda artmaktadır.

Birincisi, dünya ölçeğinde, çok sayıda Birleşmiş Milletler müdahalesi vardır. Öncellikle, Aralık 2000’de Palermo’da imzaya açılan Sınır Aşan Örgütlü Suçla Mücadele Sözleşmesi ile insan, özellikle de kadın ve çocuk ticareti ve göçmen kaçakçılığına karşı ek protokolleri dikkate alınmalıdır. Bu belgeler, daha önce imzalanıp yürürlüğe girmiştir ve her türlü ciddi, sınır aşan suçluluk (örneğin, uyuşturucu madde kaçakçılığı, silah kaçakçılığı, insan ticareti vb.) ile ilgili sözleşmelere genel bir çerçeve sağlamakta ve onları uyumlaştırmaktadır.

Öte yandan terörizm açısından, cezai alanda ortak bir kavram belirleme konusundaki görüşlerin farklılığı nedeniyle genel bir sözleşme hazırlama yolunda ciddi zorluklar bulunmaktadır.

Ancak, bu amaca, kıta düzeyinde ve özellikle de Avrupa Birliği kapsamında 2002 tarihli çerçeve karar ile ulaşılmıştır. Söz konusu belge, hukuki-cezai terimlerle konunun sınırlarını ve temel mücadele araçlarını belirlemiştir.

Örgütlü suçluluk açısından da 1998’deki ortak eylemden beri aynı durum söz konusudur. Buradaki “örgütlü suçluluk” tanımı, özel, “ciddi ve uluslar üstü” suçluluğa karşı (örneğin, bilişim suçları, insan ticareti, uyuşturucu ve silah kaçakçılığı gibi suçlara karşı Avrupa Yakalama Emri, Delil Elde Etme, Suç Ürünlerinin Müsaderesi Hakkındaki Çerçeve Kararlar gibi) birçok müdahale aracının temel referans kaynağı olmuştur. Söz konusu yaklaşım – biraz zorlama ile – Avrupa Birliği Antlaşmasının yetki ile ilgili 29.maddesi kapsamında değerlendirilebilir. Maddeye göre, Birliğe üye devletlerin tekil mücadelesinden daha etkin bir ortak mücadele sağlamak için, suçlar ve cezalar hakkında “asgari kuralların” konulması olanaklıdır.

Son olarak, bütün düzenlemelerin yürürlüğe girdiği ulusal düzey değerlendirilmelidir. Burada artık Devlet, esasa ve usule ilişkin ceza hukuku araçlarını etkili olarak

uygulamaya yetkili merkezdir.

Bu son bakış açısından, ulusal üstü düzeydeki normların kazanımlarını da dikkate alarak, her bir hukuk düzeninde yürürlükte olan pozitif hukuka göre konuyu özel olarak incelemek gereklidir.

Üzerinde Tartışılacak Sorular Hakkında:

(A) Maddi ceza hukukunun genel açıdan tam bir incelemesini yapabilmek için, “çok ağır suçluluk biçimleri” ve “terörizm” gibi özellikle belli bazı alanlarda (A-3) hazırlık hareketleri ve iştirak türlerinde bir genişleme olup olmadığı ve bunun ne ölçüde gerçekleştiği sorularına cevap verebilecek şekilde hazırlık hareketlerine ve iştirake ilişkin düzenlemelerin genel rejimlerini tanımlayarak (A-2), “küreselleşmenin” her hukuk düzeninde neden olduğu olaylar bağlamında (A-1) hukuki temaların kısa bir çerçevesinin çizilmesi gereklidir.

(B) Suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan suça teşvik / tahrik gibi hazırlık hareketlerinin cezalandırılması (B-1) hallerinden yola çıkarak, hazırlık ve iştirak biçimlerine ilişkin özellikle yeni normatif düzenlemelerin açıklayıcı bir incelemesi yapılmalıdır. Bu inceleme sırasında, üye olma, eğitim, sahte belgelerin veya silahların üretimi ya da bunlara sahip olma gibi suç planının gerçekleştirilmesine ve terör eylemlerinin hayata geçirilmesine öncülük eden ve yasada belirtilen faaliyetlerin, maddi hareketler olarak ortaya çıktıklarında, bağımsız olarak cezalandırılmaları olasılığı üzerinde özellikle durulmalıdır.

Ancak, örneğin suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan “suç için anlaşmanın” doğurduğu cezai sorumluluk gibi, bu kapsamda ceza sorumluluğu bakımından belirlenen ortak koşullardan sapma ya da bunlarda değişiklikler yapılması suretiyle katılma biçimlerinin genişletilmesi ya da iştirakın cezalandırılmasıyla (B-2) da ceza hukuku bakımından daha katı bir müdahalenin gerçekleştirilmesi mümkündür.

Suç faaliyetini ya da suç örgütlerini veya suç işleyenleri desteklemek, bunlara yardım etmek ve “dış” yardım (profesyoneller, avukatlar, doktorlar vb. bakımından) gibi tali ya da hazırlık niteliğindeki ve çok failli eylemlerin bağımsız olarak cezalandırılması konusuna özellikle dikkat edilmesi gerekecektir.

Belirli suçlar işlemek için oluşturulan örgütlerin (B-3) cezalandırılmasını düzenleyen ve buna ek olarak tüzel kişilerin sorumluluğunu (B-4) gerektirebilecek hükümlerle de bir bağlantı söz konusu olabilir.

Terörizm ve ideolojik, siyasi ya da dini içerik taşıyan diğer suçlar bakımından, – cezalandırılabilir iştirak ve hazırlık hareketleri biçimlerinin genişletilmesi suretiyle – bu suçların övülmesi ve yazılı materyallerin yayınlanması veya diğer araçların dağıtılması vb. fiillerin cezalandırılmasıyla, fikirlerin açıklanması ve/veya yayılmasıyla oluşan propaganda ve aşılama faaliyetleri ile de bağlantı kurulabilir (B-5).

Ayrıca, suç yaratma ve düzenleme tekniklerinin çerçevesi, korunan hukuki değerlere yönelen saldırının türleri ve ağırlığı ile orantıyı sağlamak için, bu konuda hem farklı suçlar karşılığında öngörülen cezalar arasında bir “iç” karşılaştırma, hem de benzer “ortak” suçları hüküm altına alan düzenlemeler arasında bir “dış” karşılaştırma yapmaya imkan verecek şekilde uygulanabilecek yaptırımlarla uyumlu olmalıdır (B-6).

(C) Cezai nitelikteki araçların yanında, özellikle organize suçluluk ve terörizmle mücadelede daha önceki bir aşamada devreye girerek bir nevi “öncelik” taşıyan önleyici tedbirler gibi, farklı nitelikteki araçlara başvurmanın da değerlendirilmesi önemli görünmektedir.

Bundan sonra, usulden önce, maddi ceza hukuku bağlamında ağır ve organize suçluluğun mağdurları sorununu, çoğunlukla masum ve savunmasız kişiler söz konusu olduğundan, özellikle temel hakların açık olarak tehdit edildiği ve ağır ölçüde ihlal edildiği uluslararası boyutta incelemek gereklidir. Gerek suçların düzenlenmesi (yaptırımların belirlenmesi ve bunların uğradıkları zarar ya da riskle ilgili olarak artırılması bakımından), gerekse (aynı zamanda hukuk davası yoluyla ya da adliye dışı imkanlarla) zararın tazmini ve “onarılması” mekanizmaları bağlamında mağdurlara belirli bir rol tanınması mümkündür.

(D) Doktrindeki görüşlerden ve içtihatlardan hareketle, insan hakları konusundaki uluslararası Şartlar ve Sözleşmeler ile ulusal Anayasalarda temel hakların korunması ve (usuli garantilerin ötesinde) esasa ilişkin güvencelerin getirilmesi ihtiyacıyla ilgili olarak mevcut reform önerileri ve yasa değişiklikleri hakkında bir takım bilgiler verilmesi ve son değerlendirmelerin yapılması gereklidir.

SORULAR

A) Genel Sorular

1. Küreselleşme olgusunun etkilerinin ulusal ceza hukuku düzeyinde algılanması

2. Sisteminizdeki hazırlık hareketleri ve katılmanın genel hukuki rejimine hakim olan esaslar

2.1. Hazırlık Hareketleri:

2.1.1. Teşebbüs ile ilgili sınırlandırma

2.1.2. Cezalandırabilir hazırlık hareketleri ( ve/veya teşekkül için anlaşma?)

2.1.3. Uygulama alanı ( genel olarak / bazı suçlar açısından özel olarak)

2.1.4. Uygulanabilir cezalar: Tamamlanmış suçlara uygulanabilen cezalarla karşılaştırmalı olarak)

2.2. Katılma:

2.2.1. Kişilerin, suçun işlenmesindeki konumlarının ele alınması ( fail kategorileri, tahrik, işbirliği, iştirak…)

2.2.2. Suça katılma konusunda uygulanan rejim ve cezalandırma

3. Terörizm ve diğer ağır suçluluk türleri bakımından hazırlık ve katılma:

3.1. Hukuk sisteminizde terör hareketlerine ve diğer ağır suçluluk türlerine ilişkin yasal tanımlar ve belirli kategoriler bulunmakta mıdır? Bunlar uluslararası düzeyde yapılmış olan tanımlarla (örneğin, Terörizme Karşı 2002 tarihli Avrupa Birliği Çerçeve Kararındaki ya da Sınır Ötesi Organize Suçluluğa Karşı 2000 tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ndeki tanımlar ve kategoriler) uyumlu mudur ya da uyumlaştırılmış mıdır?

3.2. Bu belirli suçların kurucu (ya da ayırıcı) unsurları diğer adi suçlarınkine nazaran nasıl bir özellik göstermektedirler? Maddi unsur bakımından? Manevi unsur bakımından?

3.3. Özellikle, suçu ya da ağırlaşmış halini öngören hüküm failin belli bir saikle (teröre yönelik veya yıkıcı nitelikte ya da suç işlemek için kurulan bir örgütün amaçlarıyla ilgili) hareket etmesini açıkça aramakta mıdır?

B) Hazırlık hareketleri ve katılma biçimlerinin genişletilmesine ilişkin özellikler

1. Hazırlık ve iştirak biçimlerinde bir genişleme meydana geldi mi ( örneğin, terör suçları ya da diğer ağır suçluluk türlerinde)?

1.1. Suçun işlenmesiyle sonuçlanmayan tahrik ya da teşvik gibi basit hazırlık hareketlerinin bağımsız bir suç ya da olası bir suç ortaklığı olarak cezalandırılabildiği haller var mıdır?

1.2. Özellikle, üye olma, eğitim, sahte belgelerin veya silahların üretimi ya da bunlara sahip olma gibi suç planının gerçekleştirilmesine ve terör eylemlerinin hayata geçirilmesine öncüllük eden belirli faaliyetlerin bağımsız olarak cezalandırılmalarını öngören özel düzenlemeler var mıdır? Varsa, bu hükümler ne zaman kabul edilmiştir?

1.3. Bu suçların işlenmesiyle ilgili hazırlıkların ya da tali hareketlerin cezalandırıldığı başka haller mevcut mudur?

1.4. Bir kişinin hem bu hazırlık hareketlerini gerçekleştirdiği (örneğin üye olma) hem de ayrıca bu hareketlerin yöneldiği “amaç” suçu (örneğin, bir terör eyleminin gerçekleştirilmesi) işlediği için cezai takibata uğrayabildiği ve cezalandırılabildiği haller var mıdır? Bu kişinin ayrıca aynı amacı güden bir terör ya da suç örgütü kurma ya da böyle bir örgüte mensup olma suçundan dolayı da cezalandırılabilmesi mümkün müdür?

1.5. Bu suçluluk alanlarında teşebbüsün dikkate alındığı özel kurallar veya haller mevcut mudur? Benzer adi suçlara teşebbüsle karşılaştırıldığında, bu suçların kurucu ya da ayırıcı unsurları (maddi ya da manevi unsur bakımından) nelerdir?

2. Bu suçluluk alanlarında suça katılmanın ceza sorumluluğu bakımından dikkate alındığı veya iştirakin cezalandırıldığı kurallar veya özel durumlar var mıdır?

2.1. Çok failli benzer veya adi suçların maddi ya da manevi unsurları ile karşılaştırıldığında yukarıda belirtilen suçların kurucu veya ayırıcı unsurları nelerdir?

2.2. Suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan basit bir anlaşma ya da basit bir telkin bağımsız suçlar ya da teşekkül için anlaşma suçları gibi cezalandırılmakta mıdır? Bu durum her olay bakımından mı yoksa yalnızca terör suçları ya da diğer ağır suçluluk türleri bakımından mı geçerlidir?

2.3. Muhakeme düzeyinde (ya da bizzat suçun düzenlendiği hükümde), bir takım karineler ya da katılmanın ispatını kolaylaştıran yöntemler bulunmakta mıdır?

2.4. Büyük çaplı suç örgütlerine ya da faaliyetlerine ya da bu tür ağır suçları işleyen faillere destek, yardım, “dışarıdan” yardım gibi (örgüt üyesi olmayan kişilerce ya da örneğin, bir doktor veya avukat tarafından gerçekleştirilen görünüşte meşru katkılar) hazırlık niteliğinde ya da tali nitelikteki hareketlerin açıkça cezalandırılması öngörülmüş müdür?

3. Suç örgütü veya terör örgütü kurma ya da bu gibi çok ağır suçları işlemek için bir araya gelme fiilleri, bu suçlar için basit bir anlaşmanın ya da basit bir iştirakın yanında bağımsız suç olarak öngörülmüş müdür? Yoksa suç örgütlerine ilişkin genel düzenlemeler, ya da belki bunların ağırlaştırılmış halleri mi uygulanmaktadır?

3.1. Şayet özel düzenlenmeler söz konusuysa, bu suç örgütleri ne şekilde tanımlanmaktadır? Bu tanımlamada, faillerin niteliğine mi, hükümetin belirlediği listedeki isimlere mi yoksa soyut normatif düzenlemedeki unsurlara (maddi ve/veya manevi unsur) mı bağlı kalınmaktadır?

3.2. Bu şekilde belirlenen örgütün kurucu ve/veya niteleyici koşulları nelerdir? ( Asgari şerik sayısı, organizasyona ilişkin koşullar, rollerin dağılımı, örgütün ya da grubun devamlılığı ya da süresi, suç planının niteliği, nihai amaçları gibi.)

3.3. Müeyyide bakımından basit bir iştirak ile daha nitelikli hareketler bakımından bir uygulama farklılığı var mıdır ( oluşum, organizasyon, yönetim vb. )? Suçun meydana getirilmesine bizzat katılmamış olsalar dahi suç örgütünün amacını oluşturan suçların işlenmesi ile ilgili olarak örgüt yöneticileri ya da üyeler için farklı kurallar ya da özel şartlar var mıdır?

4. Hukuk düzeniniz tarafından öngörülmüş tüzel kişilerin (cezai veya diğer nitelikteki) sorumluluğuna ilişkin genel nitelikteki düzenlemeler ve müeyyideler terör suçları ya da diğer ağır suçların işlenmesi halinde de uygulanmakta mıdır? Bu düzenleme ile terör veya suç örgütü kurma suçları arasındaki ilişki nedir (ikincil, alternatif, birlikte uygulama vb.)?

5. Terör suçlarını işlemeye tahrik veya bu suçlara diğer manevi katılma ya da iştirak türlerinden ayrı olarak, terörizmle ilgili fikirlerin yayılması ve/veya açıklanması fiillerinin özel olarak cezalandırıldığı haller bulunmakta mıdır?

5.1. Özellikle, terörizmle bağlantılı ideolojik fikirlerin aşılanması, övülmesi, görsel-işitsel medya aracılığıyla ya da internet üzerinde, yazılı biçimde veya diğer araçlarla yayınlanması veya dağıtılması, propagandası bağımsız suçlar olarak düzenlenmiş midir?

5.2. Her bir suçun cezalandırılabilmesi için gerekli maddi ve manevi unsurlar nelerdir? Bunların tamamlanma anı nedir?

5.3. Diğer terör suçları ve/veya benzer adi suçlarla karşılaştırıldığında, yaptırım bakımından nasıl bir uygulama söz konusudur?

5.4. Bu suçların, demokratik anayasalar ve uluslararası Şartlar tarafından korunan düşünce ve ifade özgürlüğü karşısındaki durumu nedir? Ne tür sorunlar ortaya çıkabilmektedir?

6. Hazırlık ve katılmanın önceki biçimlerinin yaptırım anlamında farklı bir şekilde ele alınması söz konusu mudur? Hangi nitelikte ve ne ölçüde? ( uygulanan cezaların hem niteliği ve hem de niceliği, olası ek yaptırımlar ve tedbirler, konu ile ilgili uygulanan kriterler, genel hukuk düzenlemelerine istisna teşkil eden olası özel kurallar bakımından )

6.1. Yukarıda belirtilen suçlara ilişkin uygulamada, ihtiyariyle vazgeçme ve/veya zararın giderilmesi, onarıcı faaliyet, hatta mağdurla uzlaşmanın önemi var mıdır?

6.2. Cezaların infazı ve yaptırımların ya da tedbirlerin yerine getirilmesi sırasında, özellikle hürriyeti bağlayıcı rejimle ve cezanın infazını iyileştirici ya da hükümlü lehine sonuç doğuran diğer kurumlarla ilgili olarak, bu suçlar bir özellik taşımakta mıdır?

C) Diğer sorular

1. Terörist faaliyetler ve terör örgütleri ve diğer ağır suçluluk biçimleri ile mücadele amacıyla önleyici tedbirler ve cezai nitelikte olmayan başka araçlar bulunmakta mıdır?Özellikle yabancılar bakımından?

2. Yukarıda belirtilen suçların düzenlenmesi ve cezalandırılmasında mağdur konusunun önemi nedir?

D) Reform Önerileri

1. Hazırlık hareketlerinin ve katılma biçimlerinin genişletilmesinin uluslararası Şartlar ve Sözleşmeler ile ulusal Anayasalarda tanınan temel haklara uygunluğu sorunuyla ilgili son zamanlarda doktrinde ileri sürülen görüşler ve içtihatlar var mıdır?

2. Değerlendirilen düzenlemelere ilişkin gözden geçirme ya da değişiklik teklifi bulunmakta mıdır? Hangi yönde ve hangi temel gerekçe ile?

3. Yasal reformlar tartışılmakta mıdır veya hazırlık safhasında mıdır?

E) Son değerlendirmeler

ULUSAL RAPOR

TEŞEBBÜS VE İŞTİRAK KURALLARININ GENİŞLEMESİ

Prof. Dr. Duygun YARSUVAT
Bilgi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi
Ceza Hukuku
ve
Ceza Usul Hukuku
Anabilim Dalı
Anabilim Dal Öğretim Üyesi     Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR
Yeditepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi
Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku
Öğretim Üyesi

A- Genel Olarak

1.XXI. yüzyıl Türk siyasal hayatına büyük değişiklikler getirerek başladı. Yarım yüzyıla yakın bir süredir siyasal partilerin koalisyonlarından meydana gelen hükümetler dönemi ilk defa merkez sağın ilerisinde, dini görüşlere, inanışlara önem veren bir çoğunluk iktidarına yerini bıraktı.

Yeni iktidarın önemli amaçlarından biri Avrupa Birliği’ne üye devlet olarak kendini kabul ettirebilmekti. Bu yönden, Cumhuriyetin kurulmasından bu yana görülmeyen bir duruma daha çok rastlanmaya başlandı. İktisadi hayattan eğitime, hukuk düzenleme ve uygulamalarından çalışma hayatına kadar pek çok alanda yabancı yatırımcılar, uzmanlar, görüşmeciler ülkenin toplumsal hayatında görülmeye başlandı. Bu durum, önemli etkiler ve sonuçlar yaratmaya başladı : Özelleştirme, bankaların uluslararası sermayeye bırakılması, büyük şirketlere yabancı yatırımların girmesi bu durumun iktisadi hayata yansıması oldu.

Öte yandan, Türkiye, Irak savaşının yanı başında toplumsal, iktisadi, kültürel yaşayışını sürdürmek zorunda kaldı. Savaş, Türkiye’ye de yansıyan, ayrılıkçı terörist eylemlerin düzensiz ve düzenli olarak artıp eksilmesini; göçmen kafilelerinin ülkeye girip girmemesi tehlikesini; Ortadoğu’dan gelen çeşitli toplulukların Türkiye’den geçip geçmemelerini ve son olarak da ülkenin önemli bir bölümünün silahlı çatışma içinde yaşamasını sonuçladı.

Bu görünümün yanı sıra, Türkiye, hukuk sistemini, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ilke, kural ve yargıları çerçevesinde gözden geçirme gereğini ve hatta zorunluluğunu hep hissetti.

Bu durum, hukuk alanında, belirli konularda, Avrupa Birliği ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyum kurallarının, değişiklik yasalarının yürürlüğe girmesi hareketini meydana getirdi. Bu açıdan 7 ayrı tarihte “uyum yasaları” adı altında yasal değişiklikler yapıldı; Daha sonra, zaman zaman, bu değişikliklerin değiştirildiği de görüldü. Bütün bu değişikliklerde, hep modern standartlara uyma amacının bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Değişiklikler içinde öncelikle Anayasa değişikliklerini belirtmek gerekmektedir. 03.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanun ile yapılan ilk değişiklikte, yakalanan kişinin yargıç önüne çıkarılmasına ilişkin süre kısaltılmış, yakalanan kişinin yakınlarına durumun bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş, arama ve elkoymada yargıca önemli yetkiler tanınmıştı. Aynı değişiklikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden etkilenilerek “Adil Yargılanma Hakkı” yeni bir hak olarak Anayasa’da ifadesini bulmuştur. Bu hakka yakından bağlı iki kavrama daha Anayasa içinde yer verilmiştir : Hukuka aykırı kanıtların kullanılmaması ve sözleşmeden doğan yükümlülüğün hapis cezası ile cezalandırılmaması. Nihayet aynı değişik kanunu ile ölüm cezası ortadan kaldırılmıştır ( ).

İkinci Anayasa değişikliği 07.05.2004 tarihli 5170 Sayılı Kanun ile yapılmıştır. Bununla ölüm cezasının, “savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları”nda da verilemeyeceği kabul edilmiştir. Basın araçlarının zapt ve müsaadesi ve işletmekten alıkonulması, vatandaşın yabancı ülkeye iade edilmezliği konusundaki kesin kurala Milletlerarası Ceza Divanı’na katılma ile istisnalar getirilebileceği ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kaldırılması ile ilgili hükümler aynı değişikliklere gerçekleştirilmiştir ( ).

Anayasa değişikliklerinin yanı sıra, önemli konularda da değişiklikler yapıldı. 06.02.2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanun ile Türk Ceza Kanunu’ndaki devlet güçlerini tahkir, suçu övme; Terörle Mücadele Kanunu’ndaki terörü özendirme, propaganda; Devlet Güvenlik Mahkemesi Kanunu’ndaki yakalama ve gözaltı süreleri ve Ceza Usul Kanunu’ndaki yakınlara haber vermeye ilişkin düzenlemeler yeniden düzenlenmiş, bazı eklemeler yapılmıştı ( ).

26.03.2002 tarih ve 4748 sayılı Kanun daha çok Basın Kanunu’nda değişiklik yapmıştı. Toplatmanın konusu olabilecek suçların çerçevesi genişletilmiş, devletin bölünmez bütünlüğü bi işlemin başlıca konusu olarak öngörülmüş, basım araç ve gereçlerinin müsaderesine son verilmiş, dönemsel yayınların kapatılması süresi kısaltılmıştı ( ).

03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanun, Ceza Kanunu’nda önemli değişiklikler yapmıştı. Ölüm cezasının kaldırılması, devlet güçlerini tahkir suçunda eleştiri hakkının öngörülmesi, göçmen Kaçakçılığı ile insan ticaretinin yeni suç biçimleri olarak öngörülmesi; polisin arama ve yakalamadaki yetkilerinin daha belirgin hale getirilmesi ve Basın Kanunu’nda liberal düzenlemeler yapılması, bu değişiklikleri meydana getiriyordu ( ).

02.01.2003 tarihli ve 4778 sayılı Kanun beşinci uyum kanunu olarak yürürlüğe girmişti. Bu kanunla işkenceye ilişkin cezalandırıcı hükmün ağırlaştırılmış; ceza yargılamasında temyiz yolunda Cumhuriyet Savcılığı Tebliğnamesinin bildirilmesi gerekli görülmüş; Adli Sicil kaydının silinmesi ile ilgili kurallarda değişiklik yapılmış; olağanüstü hal tedbirlerinde ifade alma ile ilgili genişletici düzenlemeler getirilmiştir( ).

23.01.2003 tarihli ve 4793 sayılı Kanun muhakemenin iadesi sebeplerini genişleterek, bunların içine, verilen kararın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmiş bulunmasını da dahil etmişti ( ).

19.03.2003 tarihli 4829 sayılı Kanun temyiz yolunda Cumhuriyet Savcılığı’nın Tebliğnamesinde ayrıntılı hükümler getirmişti ( ).

25.07.2003 tarih ve 4928 sayılı Kanun, bazı önemli ceza kanunlarında değişiklikler yapmıştı. Bu değişikliklerle, TCK. 453. maddesinde yer alan namus saikiyle çocuk öldürme suçunun cezası arttırılmış, terör yeniden tanımlanmış, Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve ceza yargılamasında Barodan müdafii tayininin Devlet Güvenlik Mahkemelerinde de uygulanacağına dair hüküm getirilmişti ( ).

Nihayet 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun ile Ceza Kanunu’ndaki devlet güçlerini tahkir suçunun cezası hafifletilmiş, gizli örgütlere yardım suçundaki belirsizlik giderilmeye çalışılmış, müstehcen yayınlarda bilim ve sanat özgürlüğü hukuka uygunluk sebebi olarak öngörülmüş, işkence ve kötü muamele suçları ceza yargılamasında acele işlerden sayılmış, 18 yaşına kadar olan küçüklerin yargılamasının Çocuk Mahkemelerinde yapılacağı belirtilmiştir. Aynı Kanunda Askeri Mahkemelerin yetki alanının asker olmayan kişiler yönünden daraltıldığı ve Terörle Mücadele Kanunu’nda propaganda eyleminin alanı genişletilmiş ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesi değiştirilmişti ( ).

Aynı tarihlerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 no.lu Ek Protokol 4913 sayılı Kanunla onaylanmıştı.

Bu değişimlerde, Avrupa Birliği’ne girme amacı başlıca unsur olmakla birlikte bunun yanı sıra ceza hukuku ve yargılama hukukunda kişi hak ve özgürlüklerine önem verme yaklaşımı etkin olmuştur. 2000 – 2005 yılları arasında saptanan “görünürde sükûnet” Terörle Mücadele Kanunu ile bazı suçlarda liberalleşme yönünde bir eğilimin de ortaya çıkmasını sağlamıştır.

2.Türk Ceza Hukuku sisteminde hazırlık hareketleri, kıstas ve sınırları ile kanunlarda belirtilen bir kavram değildir. Teşebbüste, icra hareketlerinin başlangıcı ile hazırlık hareketleri ayırımı, doktrin ve içtihatlarla, gerçekleştirilmiş ve hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması ilkesi yerleşmiş bir şekilde hukuk sisteminde kabul edilmiştir. TCK. 35. maddesi bu durumu korumuş ve devam ettirmiştir : “icraya başlama” kanunda açıkça yer alırken, “hazırlık hareketleri”, cezalandırılan teşebbüsün dışında tutulmuştur.

Ancak, kamu düzenine ve Anayasal düzene karşı işlenen bazı suçlarda, hazırlık hareketi kavramına yer verilmeden, cezalandırılan bazı hareketlerin, nitelik itibariyle hazırlık hareketi olduğu ileri sürülmüştür.

İştirak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren YTCK. 37 – 41. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu maddelerin genel sistemi içinde iştirak, faillik, azmettirme ve yardım etme şeklinde üç bölüme ayrılmıştır. ETCK. 64 ve 65. maddelerde öngörülen ikilik sistemi, yeni sistemde de ana hatları itibariyle devam ettirilmektedir.

İştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için icra hareketlerine başlanılması kuraldır (m. 40/3). “En azından teşebbüs aşamasına varılması”nı arayan kanun iştirak dolayısıyla cezalandırılma için teşebbüsü de öngörmektedir.

Türk hukukunda istisnai bazı suç tiplerinde ve Terörle Mücadele Kanunu’nda öngörülen örgüt kavramı ile iştirake ilişkin hükümlerin genişlediğini belirtmek hatalı olmayacaktır. Örgütün tanımının verildiği TCK. 6/j.’de de aynı özellik bulunmaktadır; “örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte suç işleyen kişinin” örgüt mensubu suçlu sayılacağını belirten madde iştirake ait kuralın genişletildiğini ortaya koyabilmektedir.

2. 1. Hazırlık hareketleri

2.1.1. Türk hukukunda, teşebbüs nedeniyle cezalandırılabilme için, “icra hareketlerine başlanılması, elverişli vasıtalar kullanılması, icra hareketlerinin yarıda kalması veya tamamlanamaması” gerekmektedir.

Doktrin ve uygulamanın aradığı bu şartlar nedeniyle hazırlık hareketlerinin cezalandırılmayacağı genel ve önemli bir kural olarak yerleşmiş bulunmaktadır. Bu kuralın TCK. 35/1.’de de kısmen ve örtülü bir biçimde ifade edildiği görülmektedir.

2.1.2. Örgütlü suçların, cezalandırılabilen hazırlık hareketleri ileri sürülmektedir.

Örgütlü suçları Türk hukukunda iki ana gruba ayırmak mümkündür :

a) Bir suçu işlemek için kurulan örgüt.

b) Belirli suç biçimlerinin işlenmesinde araç olarak kullanılan örgüt.

Bu ayırım içinde yer alan ilk bölümün örnek suçunu TCK. 220. maddesinde yer alan suç biçimi oluşturmaktadır. “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlığını taşıyan bu maddede aynen şöyle denilmektedir :

“Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Böylece salt toplanma, bir suçun icra hareketlerine henüz başlamadan, üç kişinin bir araya gelmesi cezalandırılmaktadır. Doktrinde, Yeni Ceza Kanunu’nun belirtilen maddesine benzer hükmü içeren Eski TCK’nun cezalandırıcı yaklaşımı, hazırlık hareketlerinin cezalandırılması olarak yorumlanmıştır. Özek, bu madde ile hazırlık hareketi niteliğindeki “birleşme ve toplanmanın” cezalandırıldığını, ancak bu durumun toplum için bir tehlike teşkil ettiğini ifade etmiştir ( ).

Ayırımın ikinci bölümünü belirli suçların örgütlü olarak işlenmesi teşkil etmektedir. Ancak bu durumun, cezalandırılan hazırlık hareketleri ile ilgisinin olduğunu ileri sürebilmek zordur. Çünkü bu varsayımda suç işlenmiştir ve örgütün varlığı suçu etkileyen neden olarak ortaya çıkmaktadır.

2.1.3. Önceki paragrafta belirttiğimiz TCK. 220. madde bunun önemli örneğini oluşturmaktadır.

Benzer suç, TCK. 314. maddesinde yer almıştır. “Devletin birliği ve ülke bütünlüğü” ve “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” başlıklı bölümlerde bulunan suçları işlemek için silahlı örgüt kurmak, bu örgüte silah sağlamak, bu suçları işlemek için anlaşmak, bağımsız suç olarak düzenlenmiştir.

Terörle Mücadele Kanunu’nda 7. madde ile hem 314. maddeye yollamada bulunulmakta ve hem de terör eylemleri içinde örgütün nasıl biçimleneceği belirtilmektedir. Madde şu şekildedir:

” Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleri ile suç işlemek üzere terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar TCK’nun 314. maddesine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.”

2.1.4. Genel hatları ile belirtmek gerekirse, örgüt suçlarının cezaları ağırdır.

Genel bir düzenleyici madde olan TCK. 220. maddedeki örgüt kurma suçu için öngörülen ceza iki yıldan altı yıla kadar hapistir. Kurulmuş örgüte üye olma halinde ceza bir yıldan üç yıla kadar olmasına rağmen, örgütün silahlı olması durumunda ceza dörtte birden yarıya kadar arttırılabilir.

Devlete karşı, devlet birliğine, ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzene karşı silahlı örgüt kurulmasında (m.314) ceza on yıldan onbeş yıla kadar hapistir. Bu gibi kurulmuş örgüte üye olma halinde ceza beş yıldan on yıla kadar hapis ve bu örgüte silah sağlama halinde ceza gene on yıldan onbeşyıla kadar hapistir.

Devlete karşı suçları işlemek için anlaşmada ise ceza üç yıldan oniki yıla kadar hapistir.

Terörle Mücadele Kanunu’nda 7. maddede TCK 314. maddeye yollamada yapılmakla, bu maddedeki ceza sistemine uyulmaktadır.

2.2. İştirak

Yeni Türk Ceza Kanunu iştiraki 37 – 41. maddeler arasında düzenlemiştir. Bu düzenleyiş içerisinde, failliğe özel önem verilmiştir. “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur” şeklindeki 37. madde fail ve birlikte işleyen kişi kavramlarını birleştirmiştir.

Bu sistem içinde teşvik eden ve şerik 39. maddede yardım eden kavramı içinde düzenlenmiştir.

İştiraki ana hatları ile belirtmek gerektiğinde, suç yoluna yöneltmeye büyük önem verildiği, özellikle suç işleme düşüncesi olmayan kişiyi suça azmettirmenin ayrıntılı olarak düzenlendiği tespit edilmektedir.

2.2.1. İştirak ile ilgili sistem, ilke olarak, tıpkı Eski TCK’da olduğu gibi ikili sisteme dayanmaktadır. Fail ve azmettiren suçun tam cezası ile, teşvik eden ve çeşitli yardım edici hareketlerde bulunanlar daha az ceza ile cezalandırılmaktadır.

3. Terörizm ve Çok Ağır Suçlarda Hazırlık Hareketleri ve İştirak

3.1.Türk hukukunda terörizmin Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde tanımlandığı görülmektedir. Madde aynen şöyledir :

” Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. ”

Ayrıca TCK’nun Devlet aleyhine işlenen bazı suçlarının, terör suçu olduğu, bu nitelikte kabul edileceği açıklanmıştır (m.3). Bu kategori dışında, hem TCK ve hem de diğer bazı kanunlarda yer alan suçlar, Cumhuriyetin niteliğini, hukuki, sosyal, siyasi düzeni değiştirmek; ülke ve millet bölünmez bütünlüğünü bozmak; Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek; Devlet otoritesini yıkmak gibi rejimi değiştirme yönündeki amaçlarla ve bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu olarak kabul edilmektedir.

Böylece, Terörle Mücadele Kanunu çerçevesinde, terör amacı ve terör örgütü vasıtası ile işlenen her türlü suç, terör suçu olarak kabul edilmektedir.

Bu durumu, “Terörizmle Mücadeleye İlişkin Konsey Çerçeve Kararı” ile karşılaştırdığımızda, benzerlikler tespit edebilmekteyiz.

Terörizm suçlarının etkin, orantılı ve caydırıcı bir şekilde cezalandırılmasını, bu amaçla gerek AB ülkeleri arasında ve gerekse AB ile diğer ülkeler arasında etkin bir işbirliğini öngören Çerçeve Kararında da, birtakım olağan, adi suçların ülkedeki düzeni yıkmak ya da değiştirmek amacı ile işlenmesinde terör suçunun varlığı kabul edilmektedir ( ).

Çerçeve Kararı ile Türkiye’deki Kanun karşılaştırıldığında,

– suçun bir terör örgütü aracılığı ile,

– suçun terör amacı ile,

– suçun ülkenin temel yapısını değiştirmek ya da yıkma yolu ile işlenmesi gibi unsurlarında benzerlikler olduğu görülmektedir.

Ancak Avrupa Çerçeve Kararında hafif suçlar da terör suçu olarak kabul edilebilirken, Türkiye’deki düzenlemede bu duruma genel olarak rastlanmamaktadır. Ancak Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde, her eylemin, örgüt ve amacın varlığı halinde, terör suçu olarak kabul edilebilmesine yol açan metin, belirsiz bir durum yaratabilmektedir.

3.2. Türk hukukunda terör suçlarını üç ayrı kategoriye ayırmak gerekmektedir :

a) Terör suçları

b) Terör amacı ile işlenen suçlar

c) Terörle Mücadele Kanunu’nda öngörülen suçlar.

Bunları ayrı ayrı saymak gerekirse :

a) Madde 3 : 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.

b) Madde 4 : Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır :

a- Türk Ceza Kanunu’nun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b- 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’da tanımlanan suçlar.

c- 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

d- 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e- Anayasa’nın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

f- 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 inci maddesinde tanımlanan suç.

c) Madde 6 : İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler “bir yıldan üç yıla kadar hapis” cezası ile cezalandırılır.

Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara “bir yıldan üç yıla kadar hapis” cezası verilir.

Bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar “bir yıldan üç yıla kadar hapis” cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da “bin günden onbin güne kadar adli para cezası”na hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür.

Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hakim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısının emriyle tedbir olarak beşbin günden bir aya kadar durdurulabilir. Cumhuriyet Savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde hakime bildirir. Hakim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı hükümsüz sayılır.

Madde 7 : Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yönetici olarak cezalandırılır.

Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a- Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b- Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasi parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.

Madde 8 : Her kim tümüyle veya kısmen terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veya toplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Fon, kullanılmamış olsa dahi, fail aynı şekilde cezalandırılır.

Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fon; para veya değeri para ile temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hasıl olan menfaat ve değeri ifade eder.

Belirtilen bu çerçevede yer alan ve Terörle Mücadele Kanunu 3 ve 4. maddelerinde sayılan suçlar, diğer kanunlarda ve bu arada Türk Ceza Kanunu’nda sayılmakla, suçun unsurları yönünden bir farklılığa sahip değildirler. Suçun maddi unsuru ile manevi unsur yönünden, bu suçlar, Türk Ceza Kanunu ve özel kanunlarda yer alan suçlar oldukları için ayrı bir özellik içinde bulunmamaktadırlar. Kanunilik unsuru, fail ve mağdurun belirliliği ve özellikle fail ile fiil arasındaki ilişki kanunda açıkça yer almıştır.

Belirtilen tabloda, ( a ) bölümü içinde yer alanlar Türk Ceza Kanunu’nda yer alıp terör suçu olarak nitelenen suçlardır. Buna karşılık, ( b ) bölümü içinde bulunan suçlar, gerek Türk Ceza Kanunu ve gerekse diğer özel kanunlarda yer alan ve terör amacı ile işlendikleri takdirde terör suçu olarak kabul edilen suçlardır ( ). Dolayısıyla bu yönden suçun manevi unsuru bakımından bir farklılık ortaya çıkmaktadır. Amaç, failin ulaşmak istediği nihai hedeftir ve kural olarak, kanuni tanımda yer alan kasttan ayrı şekilde, tanım içinde belirtilmez ( ). Terörle Mücadele Kanunu’nun 4. maddesinde terör amacı, “terör amacı doğrultusunda suç işlemek için kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suçun işlenmesi” olarak tanımlanmıştır.

Terör amacı da, Kanunun 1. maddesinde,

” Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini,

” Anayasa’da belirtilen siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni,

” Devletin bütünlüğünü,

” Devletin ve Cumhuriyetin varlığını,

” Devlet otoritesini,

” Temel hak ve hürriyetleri,

” Devletin iç ve dış güvenliğini,

” Kamu düzenini ve genel sağlığı cebir, şiddet, baskı yoluyla değiştirmek, bozmak, tehlikeye düşürmek, safa uğratmak, yıkmak, ele geçirmek, yok etmek,

şeklinde belirtilmiştir.

Böylece Türk hukukunda, Türk Ceza Kanunu ve diğer özel ceza kanunlarında yer alan suçlar, “terör amacı ile” ve “bir terör örgütünün eylemleri” çerçevesinde işlendiklerinde terör suçu olarak kabul edilmektedirler. Amaç ve eylem, “örgüt ve örgütün etkinlikleri” çerçevesinde ortaya çıkarılmaktadır.

Açıklanan iki ayrı bölümün yanında Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. ve 7. maddelerinde, doğrudan ve özel olarak öngörülmüş bazı suçlar ayrıca belirlenmiştir. Bu maddelerin metinleri yukarıda belirtilmişti; Bu nedenle tekrar etmiyoruz.

3.3. Yukarıdaki bölümde açıklamış olduğumuz gibi, geniş bir suç alanı içinde yer alan suçlar, ortak hukuk suçları, olağan – sivil suçlar olmasına rağmen, bunlar terör amacı ile işlendiğinde terör suçu olarak kabul edilmektedir. Bu amaç tamamen özel bir nitelikte öngörülmüştür ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde öngörüldüğü üzere, bozmak, yok etmek, zaafa uğratmak, yıkmak, ele geçirmek, tehlikeye düşürmek, düzeni değiştirmek gibi yıkıcı terörist hareketlerle amaç aynı anlamda belirtilmiştir.

B- İştirak ve Teşebbüs Çeşitlerinin Genişlemesinin Özellikleri

1.Terör suçlarından bazılarında teşebbüs hükümlerinin genişletildiği görülebilmektedir.

Örneğin TCK. 302. maddesindeki “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak” suçunda, teşebbüs ile suçun tamamlanması aynı nitelik ve nicelikte kabul edilmiş ( ), “Askeri tesisleri tahrip ve düşman askeri hareketleri yararına anlaşma” suçu ile ilgili 307. maddesinde eylemin “henüz tamamlanmamış bulunması”nı da belirten ifade, suçun tamamlanmış biçimi ile teşebbüsü aynı, bir, meydana gelmiş suç olarak kabil etmiştir ( ).

Teşebbüsün suç olarak kabulü, özellikle TCK. 309’da görülmektedir :

” Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbed hapis cezası ile cezalandırılırlar”.

Bu ifade biçiminde, teşebbüs suçun tam cezası ile karşılanmakta ve eylemin tehlikeliliği böylece önlenilmek istenmektedir ( ).

Aynı durum TCK. 311, 312 ve 310. maddenin ilk fıkrasında da yer almaktadır. Her üç maddede de, “yasama organına, yürütme erkine ve Cumhurbaşkanına saldırı, teşebbüs aşamasında da, suçun tam cezası ile karşılanan eylemler olarak kabul edilmektedir.

Bu duruma, terör amacı ile işlenen suçlarda rastlanmamaktadır. Ceza Kanunu’nda yer alan pek çok “ortak hukuk” suçunda, teşebbüs ile ilgili ayrı ve istisnai bir yaklaşım yer almamaktadır. Ancak. Bu suçlar arasında bulunan, “halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik suçlarının (TCK. 213, 214) bir çeşit hazırlık hareketlerinin cezalandırılması anlamına geldiği ileri sürülmüştür( ).

Aynı yorum, başka bir suç grubu yönünden Özek tarafından yapılmıştı. Bugünkü TCK. 314 ve 316. maddelerde kısmen yer alan Eski TCK. 168 – 172. maddelerde yer alan “çete kurma, devlet emniyetine karşı gizli anlaşma yapma” gibi suçların da cezalandırılmış hazırlık hareketleri olduğu ileri sürülmüştü ( ).

1.1. Türk hukukunda, suçun gerçekleşmesi ile sonuçlanmamış “teşvik” ve “tahrik” fiillerinin bağımsız suç olarak düzenlendikleri tespit edilmektedir.

Suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı din ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik suçlarının belirlendiği 214, 215, 216, 217. maddeler bunun örnekleri olarak belirtilebilir. Sözkonusu suçlarda, amaç suçun işlenmesi aranmamakta, teşvik ve tahrik bağımsız olarak kabul edilmektedir.

Ortak hukuk suçları olan bu fiillerin yanı sıra YTCK. 313. madde, bu konuda özel ve terörle bağlantı olması nedeniyle terör suçu olarak kabul edilen suçu açıklamakta yarar bulunmaktadır. Bu maddede, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı “silahlı bir isyana” tahrik cezalandırılmıştır.

Suça teşvik ile özel bir düzenleme Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinde yer almıştır. Türk hukukunda düşünce özgürlüğünün ve basının haber verme işlevinin bu madde ile çok sınırlandığı açıklanmakta ve eleştirilerin konusunu teşkil etmektedir.

Bu madde ile terör örgütlerinin işleyeceği suçun belirtilmesi, terörlü mücadelede görev almış görevlilerin kimliklerinin yayınlanması ve bu kişilerin hedef gösterilmesi, terör örgütlerinin bildirilerinin yayınlanması, bu gibi örgütleri ve eylemleri bildirenlerin açıklanması, cezalandırılmaktadır.

Bir çeşit teşvik ile bilgi verme, görüş açıklama kavramları bu suç içinde karmaşık bir bütün oluşturmakta ve özgürlüklerin alanı daraltılmaktadır.

Gizli örgütler (conspiracy) konusunda, tıpkı suça teşvik ve tahrike ilişkin düzenlemede olduğu gibi üçlü ayırımı saptayabilmek mümkündür :

YTCK. 220. madde “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” bu konuda genel suçu teşkil etmektedir :

“Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir”.

Türk hukukunda, eskiden çok az uygulama yeri bulan, ancak son yıllarda uygulama alanı çok genişletilen ve bunun sonucunda da gereksiz ve kişisel özgürlükleri alabildiğine zedelemiş olan madde metninde daraltıcı düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre, örgütün kurulması için cezalandırabilme için yapı, üye sayısı, amaç suçu işleyebilme elverişliliği aranacaktır.

YTCK.’nun 314. ve 316. maddeleri hemen açıkladığımız 220. maddenin özel halini teşkil etmektedir. Silahlı örgüt ve suç için anlaşma bu maddelerdeki suç biçimleridir. Buna göre, devlete karşı suçları işlemek için örgüt kuranlar, bunu irade edenler, örgüte üye olanlar veya elverişli vasıtalarla anlaşanlar cezalandırılmaktadır. Böylece esasında iştirak özelliğini taşıyan eylemler, iştirak ve amaç suç ilişkisinin dışında bağımsız suç olarak düzenlenmiştir.

Terörle Mücadele Kanunu 7. maddesinde de, terör, yıldırma, korkutma, cebir ve şiddet yolu ile eylemlerde bulunmak üzere örgüt kurma, yönetme ya da böyle bir örgüte üye olma bu madde ile cezalandırılmaktadır.

Aynı madde içinde propaganda da cezalandırılmaktadır. Bu gibi örgütlerin propagandasının yapılması ceza müeyyidesi altına alınmış, eylemin basın yolu ile işlenmesi suçu ağırlaştıran sebep olarak öngörülmüş, nihayet eyleme iştiraki olmayan basın yayın kuruluşu sahip ve yayın sorumluları hakkında da para cezası öngörülmüştür.

1.2. Belirtilen suç biçimleri tek tek Terörle Mücadele Kanunu’nda öngörülmüş değildir. Ancak, asker toplama (enrolement), düşmanla işbirliği yapma, yabancılarla anlaşma gibi eylemler, TCK.’da 302, 303, 304, 305 ve 306. maddelerde düzenlendikleri görülmektedir. Bu maddeler, doğrudan doğruya terörle bağlantılı olarak ele alınmamışlardır. Bunlar, Devlet Güvenliğine Karşı Suçlar olarak, devletin devamlılığını sağlamak amacı ile düzenlenmişlerdir.

Türk hukukunda 6136 Sayılı “Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun” silahlar, patlayıcı ve yanıcı maddeler, dinamitler ile ilgili düzenlemeler yapmıştır.

Kanun önce silah kavramı ile ilgili geniş bir düzenleme getirdikten sonra, kanuna aykırı olarak yurda silah ithalini, bu gibi yasak silahların taşınmasını, bulundurulmasını; bu silahların vahim nitelik taşımasını 12. maddede cezalandırmakta ve cezayı arttırmaktadır.

Eylemin teşekkül (örgüt) vasıtası ile işlenmesi cezayı daha da arttırmaktadır (m.14/2).

Benzer bir düzenleme 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe girmiş Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer almaktadır. Bu Kanunun 4/7. maddesine göre, kaçakçılık konusunu oluşturan eşya, devletin siyasi, askeri güvenliğini bozacak nitelikte ise cezanın süresi en az on yıl hapis olacaktır.

1.3. Bu gibi suçlara bağlı bazı suç biçimlerinin Terörle Mücadele Kanunu’nda yer aldıkları tespit edilmektedir. Bu kanunun 7/2. a ve b fıkraları bu yönden ilginçtir. Bu hükümler, propaganda suçunu tamamlayıcı hüküm olarak öngörülmüştür. Bunları aktarmakta yarar bulunmaktadır.

” Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.”

1.4. Ortaya konulan sorun, suçların ve cezaların içtimaı ile ilgilidir. Türk hukukunda suçların içtimaı, ceza kanunlarının uygulanmasında, dar bir alanda kabul edilmiştir: Zincirleme suç, birleşik suç ve fikrî içtima, bu dar alanda kabul edilmiş içtima halleridir. Bunlar dışında iki suçun birleşmesi halinde tek suç olarak kabul ve cezalandırma mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla, hazırlık hareketi niteliğindeki bir suçtan sonra terör suçunun işlenmesi halinde iki ayrı suçun varolduğu kabul edilerek cezalarda toplama esası uygulanır. Bu nedenle gizli örgütün yer aldığı 220. maddede 4. fıkra amaç suçun işlenmesi durumunda bu suçtan dolayı da ceza verileceğini belirtmektedir. TCK. 220/4. aynen şöyledir : ” Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur”.

Ancak buna karşı bir düzenleme de bulunmaktadır : TCK. 214. maddede suç işlemeye tahrik ceza müeyyidesi altına alındıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “tahrik konusu suçun işlenmesi durumunda tahrik eden hakkında azmettirme” hükmünün uygulanacağı belirtilmektedir. Böylece, bu ihtimalde, artık iki ayrı suçun iki ayrı cezası değil, bir tek tahrik edilen, işlenmesi istenilen suçun cezası verilecektir.

1.5. Terör suçlarındaki teşebbüs ile olağan suçların teşebbüsü arasında, maddi ve manevi unsur yönünden önemli farkların bulunduğunu söyleyebilmek güçtür. Terör eylemlerinde maddi unsurun şiddetin uygulanması ile mevcut siyasal ve sosyal düzenin yıkılması doğrultusunda gerçekleşen eylemlerle manevi unsurun ayrıntılı bir plan çerçevesinde eylemleri yoğun bir kast içinde yerine getirme şeklinde belirtilmektedir ( ).

Terör suçlarındaki bu genel özelliklerin belirlendiği dönemlerden önce, Türkiye’de devlete karşı suçlarla ilgili yoğun çalışmalarda bulunmuş olan Özek, şunları söylemişti : “… TCK’da hazırlık hareketlerini cezalandırmak, teşvik hareketlerini müstakil suç saymak yolunu tutarak, gaye suçun engellenmesine yönelik tehlike suçları kabul etmiştir Bu fiillerin özel cezalandırma teknikleri ancak bunların kabul edilmesindeki maksada uygunluğu yani zarar tehlikesi yaratmaları halinde haklı görülebilir… Bu açıdan gerek icra hareketi olmaksızın cezalandırma durumlarında, gerek icra hareketinin tamamlanmış suç gibi cezalandırıldığı durumlarda, cezalandırmanın ancak hareketin tehlike veya zarar neticesi yaratmaya uygun bir ağırlıkta, ciddiyette ve yakınlıkta bulunduğu zaman mümkün olacağının belirtilmesi, kişi hürriyetlerinin sağlanması açısından zorunlu görülmektedir…” ( ).

Doktrinde, Özek’in kısaca aktarılan düşüncelerinin yeni Ceza Kanunu’na etkili olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır.

Terör suçları olarak Terörle Mücadele Kanunu’nda belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’nda yer alan suçlar içinde teşebbüsün öngörüldüğü maddelerde ayrı bir özellik yer almamakta iken “tahrik”te ve “örgüt kurma”da iki ayrı özel – unsur dikkate alınmaktadır. Yeni TCK. 216. maddesindeki “halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçunda tahrikin, kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hali, bir unsur olarak belirtilmektedir.

Bunun yanısıra, TCK. 220. maddede örgütle ilgili olarak cezalandırma için,

a- Yapı,

b- Üye sayısı,

c- Amaç suçu işlemeye elverişlilik, aranmaktadır.

Bu unsurları konumuz yönünden göz önünde tuttuğumuzda, teşebbüsün, terör suçlarında bağımsız suç olarak cezalandırıldığı durumlarda, elverişlilik bir ölçüt olarak dikkate alınacaktır.

Diğer yandan teşvik, tahrik gibi hallerde yakın bir tehlike yaratmanın gerçekleşmesi aranacaktır.

2. Terör suçları ile ilgili olarak iştirakin ayrıca öngörüldüğünü tespit etmemekteyiz. Gerek Terörle Mücadele Kanunu’nda ve gerekse bu kanunun yollamada bulunduğu TCK. maddelerinde terör suçlarında iştirake özel bir yer verildiği görülmemektedir.

Ancak terör örgütlerine üye olmak bu halin istisnası olarak kabul edilebilir, çünkü gizli, kanuna aykırı bir terör örgütüne üye olmak bir çeşit iştirak hali olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte Terörle Mücadele Kanunu’nun 6/4. maddesinde, çok istisnai, ilginç ve iştirak kuralları ile bağdaşmayan bir düzenleme bulunmaktadır. Bu maddeye göre, fiile iştirak etmemiş yayınevi sahipleri ve yayın sorumluları ayrıca cezalandırılmaktadır.

Bir çeşit objektif sorumluluk yaklaşımı ile fiile iştiraki olmayan kişiler fiil nedeniyle cezalandırılmaktadır.

2.1. Türk hukukunda iştirakin varlığı için, “bir suçun icrasına başlanması, suçun bütün şerikler için aynı olması, iştirak iradesi ve hareketlerin illî değer taşıması” aranırken, aynı unsurların örgüte “üye olmak” ya da terör eylemlerine iştirakte de aranması gerekmektedir.

2.2. Terör örgütü, basit bir birleşme ile meydana gelmemektedir. Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde bir örgütün hangi şartlar altında terör örgütü olacağı açıklanmaktadır. Buna göre bir örgütün cebir, şiddet, baskı, korkutma, yıldırma ve sindirme gibi yöntemleri kullanması ve devletin ve toplumun temel iktisadi, sosyal, hukuki, laik düzenini değiştirme amacına ya da devletin birlik ve bütünlüğünü bozma gayesine sahip olması halinde terör örgütünün varlığı kabul edilecektir.

Kanundaki bu tanıma ek olarak Türk Yargıtay’ı ilke değerindeki önemli bir kararında örgütün ana unsurlarını şu şekilde tespit etmiştir :

a- İki ya da daha çok kişi olacak,

b- Bu kişiler birden fazla suçu işlemek için anlaşacak ve birleşecek,

c- Bu anlaşma, birleşme ilişkisi sürekli olacak,

d- Üyeler arasında hiyerarşik bir ilişki olacak,

e- Üyeler arasında örgütlenme ve işbölümü bulunacaktır ( .

Aynı şekilde basit bir teşvik Türk hukukunda suç olarak düzenlenmemiştir.

2.3. Terörle Mücadele Kanunu’nun 9 – 15. maddelerinde ve Ceza Usul Kanunu’nun 250 – 252. maddelerinde terör suçları ile ilgili Usul Kanunu’nda öngörülen kurallardan ayrı kuralların uygulanacağı belirtilmiştir. Gözaltı, sorgu, müdafii sayısı, müdafii ile görüşme, tanıkların dinlenmesi, muhbirlerin hüviyetlerinin açıklanması gibi konular ile özel yetkileri olan Ağır Ceza Mahkemelerinin varlığı gibi konular, bunların başlıcalarıdır. Ancak bu düzenlemeler içinde, terör eylemlerine karışmış kişilerle ilgili karine ya da iştirakin ispatını kolaylaştırıcı hususlar yer almamaktadır.

2.4. Terör örgütlerinin desteklenmesi Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde kısmen belirtilmiştir.

Bu maddenin ilk fıkrasında terör örgütüne üye olmak cezalandırıldığı gibi, ikinci fıkrada örgütün propagandasının yapılması, propaganda görünümü almış toplantı ve gösteri yapılması, örgüt destekçisi olmayı gösterir şekilde örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması cezalandırılmıştır.

Bunun dışında, örgütlerle ilgili genel düzenleme niteliğini taşıyan TCK. 220. maddede 7. fıkrada, “örgüte bilerek ve isteyerek yardımda bulunmak”, örgüt üyesi gibi kabul edilmeyi sonuçlamaktadır.

TCK. 315. maddesi bu konu ile çok önemli bir düzenlemeyi ihtiva etmektedir. Madde aynen şöyledir :

“Yukarıdaki maddede tanımlanan örgütlerin faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silah temin eden, nakleden veya depolayan kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

3. Raporumuzun önceki bölümlerinde açıkladığımız gibi, “örgüt” ya da kuruluş veya grup, Türk hukukunda, terör suçlarında, ağır nitelikli suçlarda ve olağan suç biçiminde, ayrı ayrı öngörülmüştür.

Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinde terör örgütü, maddi ve manevi unsur belirlenerek, düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde ağır nitelikli suçlarda silahlı örgüt cezalandırılmış; aynı kanunun 220. maddesinde olağan suçlarla ilgili örgüt ceza müeyyidesine bağlanmıştır.

Terörle Mücadele Kanunu’nda örgütü kuran, yöneten ve üye olanın cezalandırılacağı belirtilirken, aynı ceza ve sabit ceza ile cezalandırılacağını belirtmemektedir. Kanunda bu eylemler için öngörülen ceza miktarı on yıldan onbeş yıla kadar hapistir. Cezanın bu şekilde en az ve en fazla sınırlarının saptanması iştirak kurallarından ayrılınmadığını göstermektedir.

Doğaldır ki, gerek örgütün varlığı ve gerekse bunun kurulması ve yönetilmesi, bu kavramı basit bir anlaşmadan ayırmaktadır. Bu konudaki “kanuni kıstas” YTCK. 220. maddede belirtilmiştir : “Üye sayısı, araç ve gereç bakımından amaç suçu işlemeye elverişli olmak”. Bu kıstas, örgütün değerlendirilmesinde dikkate alınmaktadır. Ancak, işlenen ya da işleneceği yönünde ihbar alınan suçun niteliği çok ağır olduğunda, uygulamada kuraldan sapmalar görülebilmektedir.

3.1. Örgütlerin farklı kanunlarda yer alması ve özel suçların bulunması, aralarındaki farklılık ve çeşitliliği ortadan kaldırmamaktadır. Kanun maddelerinde yer alan suç unsurları farklı eylemlerin varlığını ortaya koyabilmektedir. Bu çerçevede şeriklerin kimlik ve niteliklerinin soruşturma ve koğuşturmada dikkate alınmadığını ifade etmek uygun olacaktır. Ancak ağır suçların varsayılabildiği durumlarda bu kurallardan ayrılınabildiğini belirtmek mümkündür.

3.2. Yukarıda açıkladığımız gibi, bir örgütün varlığını kabul edebilmek için,

a- En az üç kişi,

b- Önceden anlaşmak,

c- Belirli bir amaç etrafında birleşmek,

d- Bir hiyerarşik yapının varlığı ve mutlak itaat,

e- Üyeler arasında iş bölümü,

şeklinde özetlenebilecek şartlar yer almaktadır.

3.3. Örgüt mensubu kavramı içinde kimlerin bulunduğu YTCK. 6/j maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, örgüt mensubu kişi, örgütü kuran, yöneten, örgüte katılan ve örgüt adına diğerleri ile birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.

Belirtilen kişilerin ne gibi ceza miktarı ile cezalandırılacakları ve hangi iştirak çeşidinin uygulanacağı yönünde açık bir kural bulunmamaktadır. Ancak YTCK. 314/1 ve 2. maddede yer alan iki ayrı kural bu konuda yol gösterici bir özellik taşımaktadır. Bu fıkralardan ilkinde örgütü kuran ve yönetenlere hayli ağır ceza öngörülürken (on yıldan onbeş yıla kadar hapis), örgüte üye olanlara daha hafif bir ceza dikkate alınmıştır (beş yıldan on yıla kadar hapis).

Dolayısıyla, kurma, yönetme, faaliyeti düzenlemek gibi eylemlerin faillerini, iştirak müessesesindeki asli maddi fail – irtikap eden – fail; örgüte üye olmayı veya üye olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen kişi, fer’i maddi fail, müzaheret ve muavenette bulunan olarak kabul edilebilir.

Cezalandırmada, failler arasında YTCK. 6/j ‘deki sıralamaya dikkat edilse bile, yargıcın ceza tayin ederken olayın ağırlığı ve hafifliğini, faillerin eylemlerini göz önünde tutacağını belirtmek doğru olacaktır.

4. Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesinde 29.06.2006 tarihinde yapılan değişiklikte, tüzel kişilerin sorumluluğu kabul edilmektedir. Maddeye göre, “tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde” terör suçunun işlenmesi halinde tüzel kişi hakkında “kapatma” ve “müsadere” tedbirleri uygulanacaktır.

Kanunda geçen faaliyeti çerçevesinde, sözcüğünü, “tüzel kişi ile bağlantılı olarak” anlamında yorumlamak uygun olacaktır.

Tüzel kişi ile terör arasında bu şekilde somut bir bağ kurulduğunda, bunu bilen tüzel kişi yöneticisi, üyesi hakkında da soruşturma açılacaktır. Bu yönden tüzel kişinin, terör eylemlerinden sorumluluğu ek (subsidiaire) bir sorumluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

5. Terör ile ilgili düşünce açıklama ve ifade özgürlüğü ile yakından bağlı suçların Türk hukukunda varolduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Bu raporun, 3.b bölümünde yer verilen Terörle Mücadele Kanunu’nun 6 ve 7. maddeleri bu konu ile doğrudan doğruya bağlantılıdır.

” Terör örgütleri tarafından suç işleneceğini açıklamak, yayınlamak,

” Terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklamak, yayınlamak; bunları hedef göstermek,

” Terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarını basmak, yayınlamak,

” Muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak, yaymak,

” Terör örgütünün propagandasını yapmak,

” Terör örgütünün propagandasını yapıcı şekilde toplantı ve gösterilerde yüzü kapatmak,

” Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğu izlenimini yaratacak şekilde örgüte ait amblem taşımak, işaret taşımak, slogan atmak, üniforma giymek,

5.1. Terör örgütünün övülmesi, teröre teşvik, terör propagandası Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesi ile öngörülmüştür. Bu madde ile terör örgütü propagandası bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmakta, fiil basın yayın ile işlendiğinde yarı nispetinde arttırılmaktadır. Sözkonusu fiilin işlenişine iştirak etmemiş yayın sahipleri ve sorumluları da para cezası ile cezalandırılmaktadır.

Aynı kanunun 6/4. maddesinde terör örgütünün faaliyetlerinin teşvikini, övülmesini, propagandasını içeren süreli yayınların onbeş günden bir aya kadar durdurulabileceği belirtilmektedir.

Sözkonusu eylemlere bağlı olarak basın yayın faaliyetleri, yayınlar öngörülmektedir. YTCK. 6/g maddesine göre basın ve yayın yolu, her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları ifade etmektedir. Dolayısıyla, soruda öngörülen suç araçları Terörle Mücadele Kanunu’nun öngördüğü araçlar olarak dikkate alınabilecektir.

5.2. Bu suçların maddi unsuru, propaganda, teşvik, tahrik, övme teşkil eden sözlerin, yazıların yayınlanmasıdır. Bu açıdan fiilin hareket ve neticesi içine geniş bir yelpaze alanı ile propaganda, övme, teşvik ve tahrik teşkil edici sözler, belirlemeler, ifadeler, resimler ve bunların yayımı, hep birlikte girmektedir. Maddi unsurun, Türk hukukunda, doktrin ve uygulamalarla getirilen en önemli özelliği “içerik ve okuyucuları, dileyicileri, kısaca bu yayınlarla karşı karşıya kalacak toplumdaki bireyleri etkileyici bir kuvvete sahip olmasıdır”. Başka bir ifade ile belirlenen eylemler, kişiyi terörü işlemeye yöneltici bir kuvvete sahip olmalıdır. Ancak bu kıstasın her zaman tam olarak uygulandığını söylemek çok güçtür.

Suçun manevi unsuru yönünden Türk hukukunda önemli bir tartışma yaşanmaktadır. Bir görüşe göre, fiilin işlenmesi için sadece genel kast yani fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmek yeterlidir. Buna karşılık, diğer görüş özel kastı aramaktadır. Türk hukuk uygulaması ve doktrini, genellikle ilk görüşe eğilimlidir. Buna göre, failin propaganda niteliğindeki sözleri, övücü beyanları, teşvik edici nitelemeleri suçun oluşması için yeterli kabul edilmektedir. Azınlıkta kalan ikinci görüşe göre ise, propaganda, övme ya da teşvikte bu eylemlerin karşısında olan kişileri etkileme düşüncesi de failde aranmalıdır; Kısaca fail sadece belirli bir nitelemeyi yapmakla kalmayacak, aynı zamanda sözlerini dinleyen kişi ya da kişileri etkileme isteğini de içinde bulunduracaktır.

5.3. Türk hukukunda terör suçları için genellikle hapis cezaları öngörülmektedir. İşlenen suç devletin şahsiyetine karşı ağır nitelikli bir suçun terör amacıyla gerçekleştirilmesi olduğunda, ceza müebbet hapis ve hatta ağırlaştırılmış müebbet hapis olmaktadır.

Bunun yanısıra, fiilin basın yolu ile işlenmesinde (Terörle Mücadele Kanunu 7/2.) para cezası da sözkonusu olabilmektedir.

Bunun dışında, terör suçları ile ilgili özel ve ayrı bir yaptırımın öngörüldüğü tespit edilmemektedir.

5.4. Terör suçlarında düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü ile olan ilişki gerçekten önemlidir ve ilginçtir. Ancak, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü propaganda, övme, teşvik gibi suçlarda göz önünde bulundurmak gerekmektedir ( . Kısaca Terörle Mücadele Kanunu’nun doğrudan doğruya şiddeti, korkutmayı amaçlayan ve bu gibi baskıcı unsurlara dayanan eylemlerde düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü incelemek ve irdelemek yanlış olacaktır.

Buna karşılık Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinde yer alan terör örgütü tarafından suç işleneceğini bildirmek, terörde görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklamak ve yayınlamak suretiyle bunları hedef göstermek, terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarını yayınlamak, muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak, suç işlemeye alenen teşvik etmek, işlenmiş olan suçu ya da suçluyu övmek, terör örgütünün propagandasını yapmak, propagandaya dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşünü gerçekleştirmek, bir toplantı ve yürüyüşte propaganda niteliğinde yüzü tamamen ya da kısmen kapatmak, terör örgütüne ait amblem ve işaretleri taşımak, sloganlar atmak, terör örgütünün amblem ve işaretinin üzerinde bulunduğu üniformayı giymek gibi eylemlerde, düşünce ve açıklama özgürlüğü, toplantı özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü, basın yönünden haber verme özgürlüğü önemli ölçüde ilişkilidir.

Türk hukukunda bundan üç yıl kadar önce faaliyette bulunan Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarında, Ağır Ceza Mahkemesi kararlarında ve Yargıtay kararlarında kısaca özetlediğimiz eylem türleri ile bu özgürlük çeşitleri arasındaki bağlantılar sık sık tartışılmış ve çözümler üretilmeye çalışılmıştır. Ne var ki, bu çözümlerde soyut birtakım ölçütlerin bulunabildiğini söyleyebilmek hayli zordur. Belirtilen yargı makamları, daha çok kazuistik – olaycı yaklaşımlarla sorunları çözmeye çalışmışlardır. Ancak, açıklıkla ifade etmek mümkündür ki, toplumsal yaşayışı kuvvetle etkileyen, somut olayların gerçekleşmesinden çok yakın bir süre önce varlıkları tespit edilen ya da tüm kamuoyunun yakından bildiği terör örgütleri ile sıkı bağ kurulabilen olaylarda doğrudan doğruya cezalandırma yönüne gidilmiş, özgürlüklerin hukuka uygunluk sebebi olduğu şeklinde bir düşünceye itibar edilmemiştir. Buna rağmen, Yeni Türk Ceza Kanunu’na da geçmiş olan “yakın tehlike – etkileyici olma” özelliği, mahkeme kararlarında dikkate alınmıştır. Özellikle basının haber verme fonksiyonu içinde gerçekleştirmiş bulunduğu yayınlarda, toplum için etkili olma, somut bir eylemi hemen gerçekleştirebilme niceliğine sahip olma gibi kıstasların dikkate alınmasında özgürlük kavramına çok fazla önem verilmemiştir.

6. Bu raporumuzda, yukarıdaki paragraflarda açıkladığımız gibi, hazırlık hareketleri yönünden, terör suçu özelliğini kazanmış bulunan devletin güvenliğine karşı suçlarda, cezalandırıcı bir yaklaşım görülmektedir. Başka bir deyişle, bu nitelikteki bazı çok ağır suçlarda hazırlık hareketleri tıpkı suç gibi ceza müeyyidesi altına alınmıştır. İştirak yönünden bu duruma rastlanmamaktadır. Terör suçlarında da iştirak kuralının uygulandığı ve Türk Ceza Kanunu’ndaki genel esasa bağlı kalınarak daha çok asli iştirake doğru bir uygulama eğiliminin varlığı tespit edilmektedir.

6.1. Terör suçlarında pişmanlık veya zararın ödenme ihtimali veya zararı tamir etme ve hatta mağdur ile uzlaşma, kural olarak kabul edilmiş değildir. Suçların çok ağır nitelik taşıması, bu yaklaşımın gerekçesini oluşturmaktadır. Ancak, Terörle Mücadele Kanunu’nun 19. maddesinde ödüllendirme başlığı altında ilginç bir hüküm yeralmaktadır. Maddenin ilk cümlesi aynen şöyledir : “…İşlenişine iştirak etmemiş olmak koşulu ile bu kanun kapsamına giren suç faillerinin yakalanabilmesine yardımcı olanlara veya yerlerini yahut kimliklerini bildirenlere para ödülü verilir…”

Bunun yanısıra, terör amacı ile işlendiğinden terör suçu olarak kabul edilen bazı suçlarda etkin pişmanlık, cezayı hafifleten bir hal olarak öngörülmüştür. Örneğin, TCK. 221. madde tamamen gizli ve kanuna aykırı örgütte etkin pişmanlığı düzenlemektedir. YTCK. 314. maddede açıkça 220. maddeye atıf yapıldığından, sözü edilen 221. madde, 314. madde içinde uygulanacaktır. Önemi nedeniyle 221. maddeyi aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır:

“(1)Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3)Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişle bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4)Suç işleme amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan “ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden” kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

(5)Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(6)Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz. ”

6.2. Terör suçlarından mahkum olan kişiler ile ilgili infaz rejimi yönünden diğer mahkumlardan büyük bir farklılık bulunmamaktadır. Terör suçları, müebbet hapis ya da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılan bir suç olduğunda, özel cezaevlerinde, ayrı bölümlerde, diğer mahkumlarla fazla ilişkiye sokulmadan infaz yapılmaktadır.

Ceza mahkumiyetinin infazının sonunda koşullu salıverme imkanı varsa da, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olanlar hakkında koşullu salıverme hükmü de uygulanmamaktadır.

C- Diğer Sorular

1. Terör suçlarında vatandaş ve yabancı ayırım bulunmamaktadır. Ayrıca, terör suçlarında ceza mahkumiyetinden sonra infaz ile ilgili ayrı kurallar mevcut değildir. İnfaz, Cezalar ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Hanun hükümlerine göre diğer suçlar için öngörülen rejimin bir uygulaması niteliğini taşımaktadır.

2. Terörden zarar gören kişilere yardım, Terörle Mücadele Kanunu’nda 22. maddede öngörülmüştür. Buna göre, terör eylemlerinden yaralananların tedavileri devlet tarafından yapılmaktadır. Bu kişilere karşı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu’ndan öncelikli yardım uygulanmaktadır. Ayrıca, terör eyleminde hayatını kaybeden görevlilerin çocuklarının öğrenim masrafları devlet tarafından karşılanmaktadır. Bunun yanısıra, 22. maddenin devamında Ek.1 ve Ek.2. maddelerde yardım, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

D- Reform Önerileri

1. Türk hukukunda hazırlık hareketlerinin ve iştirake ait kuralların genişletilmesi olgusunu eleştiren doktrinal görüşlerle içtihatlara çok fazla rastlanmamaktadır. Bizce, bunun nedeni şudur : Hazırlık hareketlerinin alanının genişletilmesi bütün terör suçlarında değil, sadece devletin güvenliğine karşı suçlarda istisnai olarak birkaç suç tipinde rastlanmaktadır ve bunda da suçta ve cezada kanunilik prensibine belirli bir ölçüde uyulmuştur. Bunun yanısıra, iştirakte, suça iştirakin uygulanabilmesinde tamamen doktrinde ileri sürülmüş şartların var olup olmadığı incelenmektedir. İcraya başlama, iştirak iradesi, suçun bütün şerikler için aynı olması gibi şartlar, terör suçlarında da yargılamada dikkate alınmaktadır.

Tabiidir ki, hazırlık hareketlerinin cezalandırılması, savunma hakkını ve kişi güvenliğini zedeleyen bir faktördür. Bu nedenle, Yeni Ceza Kanunu’nda örgütün varlığı için “üye sayısı, yapı, araç ve gereç durumu, amaç suçu işlemeye elverişli olma” gibi şartlar ayrıca öngörülmüştür. Aynı şekilde, halkı kin ve düşmanlığa tahrikte açık ve yakın tehlike şartı kanuna dahil edilmiştir. Böylece hazırlık hareketlerinin alanında bir sınırlamaya doğru gidildiğinin söylenmesi, yanlış olmayacaktır.

2. Şu hususu açıklıkla ifade etmek uygun olur ki, terör suçlarında hukuki düzenlemeler, siyasal, sosyal ve özellikle suçluluk olaylarının çoğalıp azalmasına göre değişmektedir. 12 Nisan 1991’den buyana yürürlükte olan Terörle Mücadele Kanunu, Türkiye’de terör olaylarının artıp eksilmesine göre farklı zamanlarda farklı değişikliklere uğramıştır ( . Terörün tırmandığı dönemlerde kanunda suçun unsurları ve cezalar yönünden değişiklik yapılmış ve baskıcı bir rejim kurulmaya çalışılmıştır. Buna karşılık, terör olaylarının eksildiği dönemlerde, bir liberalleşmenin bulunduğunu tespit etmek mümkündür.

3. Terörle Mücadele Kanunu, son olarak 18.07.2006 tarihinde önemli değişikliklere uğramıştır. Bu nedenle yeni bir düzenlemenin varolduğunu söyleyebilmek hayli güçtür.

E- Son Değerlendirmeler – Sonuç

Terör, XX. yüzyılın ikinci yarısında başlayan ve XXI. yüzyıla aktarılan çok ciddi ve insanlığı, insanları tehdit eden ağır bir olaydır. Bir çeşit cephesiz savaş olarak da nitelenebilecek terörde, Türkiye 1990’lı yıllardan buyana onbine yakın insan kaybetmiştir. Bu ölümler içerisinde devlet görevlileri, terör örgütlerinin üyeleri yer aldığı gibi, sivil halktan da binlerce insan hayatını kaybetmiştir. Ölümlerin yanısıra, evlerini, tarlalarını, geçim kaynaklarını tamamen bırakıp göç eden insanların dramı ve bu göçlerle ortaya çıkan yanlış ve çarpık kentleşme, eğitimsizlik, sağlık hizmetlerinin yetersiz kalması, şehir içi ve şehir dışı ulaşımda sorunlar ve güvensizliklerin yaşanması gibi birbirine bağlı sorunlar, hem terör tarafından yaratılmakta, hem de terör bunları daha da çözümsüz bir hale getirmektedir.

Bu karamsar ortamın yokedilebilmesi, uluslararası işbirliği, dayanışmayı öncelikle gerekli kılmaktadır. Adli yardımlaşma, yargılamanın nakli, standart kuralların kabul edilmesi gibi sorunlar, hukuk alanında ele alınması gereken konuları teşkil etmektedir ( ).

Ulusal planda gibi, siyasal, sosyal, kültürel ve iktisadi sorunların vazgeçilmezliğini hemen söylemek gerekir. Ancak bunların gerçekleştirilmesi ile beraber ya da daha sonra hukuki tedbirlere başvurmada yarar bulunmaktadır. Türkiye, özellikle Terörle Mücadele Kanunu’nu kabul ettiği 1990’lı yılların başından buyana, bu mücadeleyi kendi imkanları ile yürütmektedir.

GENEL RAPOR

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKİN GENİŞLEMESİ
Lorenzo PICOTTI
Profesör, Verona Üniversitesi (İtalya)

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKİN GENİŞLEMESİ

Prof. Lorenzo PICOTTI

Giriş:

Son birkaç yıl boyunca çok ciddi suçların yeni şekilleri modern “küresel” toplumun fırsatları ve zıtlıklarının kullanılması aracılığıyla ve risk taşıyan bu olgunun örgütlü ve uluslararası karakterine karşı daha etkili bir çözüm bulunması ihtiyacının vurgulanmasıyla birlikte daha etkili bir hale gelmiştir.

Bir taraftan iktisadi gelişmeler, artan değişimler, ulusal sınırların ötesinde insan, mal, hizmet ve sermayenin “serbest” dolaşımı, yeni fırsatlarla küresel bir pazar içinde harekete geçmek ve uyuşturucudan silaha, kadın ve çocuk ticaretinden organ ticaretine kadar her türlü yasadışı ticaret ve girişim için değişik ülkelerin ekonomik, sosyal, siyasi ve hukuki yapılarının sömürülerek çok yönlü suç şebekelerinin sayısının artmasına zemin hazırlamıştır. Bu amaçlar ulaşım ve iletişim kavramlarının gelişmesi ve yayılması sayesinde ve özellikle internetin kontrol edilmesindeki güçlük sebebiyle kolayca ulaşılabilir haldedir.

Diğer bir taraftan, dikkate değer derecede farklı topluluklar ve bölgeler arasında gelişmişlerden daha az gelişmişlere doğru etkileşimlerden doğan derin eşitsizlikler, ve ayrıca kültürel seviyede, geleneklerde, ideolojilerde, dinlerde, değerler sisteminde ve hem bireysel hem toplumsal hayat tarzlarında görülen ayrışmalar derin bir anlaşmazlık ortaya koymaktadır. Bu durum büyük güçlüklerle açıkça ortaya konmakta ve bazen göç ve insan ticareti sonucunda ayrımcılığa sebep olmakta ve çoğu kez şiddetli tepkilere sebep olan hoşgörüsüz davranışlarla topluma uyum sağlanması konusunda imkansızlıklara yol açmaktadır.

Neticede yeni alanlar oldukça genişleyen bu terör şebekelerinin oluşum ve çoğalma merkezleri olmaktadır ve bunların uluslar ötesi karakterlerine karşılık olabilecek daha etkili cevaplar gerekmektedir.

İçinde doğduğu farklı tarihi dönemlerin ve toplumların bir sonucu olan ve zaman içinde evrime uğrayan terör olgusu, tekil bir sınıflandırmayı ve homojen bir yasal düzenlemeyi kabul etmemektedir. Terör farklı ülkelerde farklı şekillerde algılanmakta ve bu ülkelerde terör olgusuna karşı geliştirilen hem önleyici hem de bastırıcı önlemler dikkate değer bir genişleme göstermektedir.

Bununla beraber terörün dünya kamuoyunda sahip olduğu belirgin rolü tartışmasızdır ve bu vakaya karşı koyabilmek için uluslararası kuruluşlar ve hükümetler çok çeşitli inisiyatif almaktadırlar.

Küresel haberleşme sistemleri ve bilgi ve düşüncelerin böylece gelişmesi nedeniyle terör olgusunun algılanması tüm dünyada artan biçimde yaygınlaşırken, New York’taki ikiz kuleler veya Madrid’deki Atocha istasyonunda meydana gelen saldırılarda da görüldüğü gibi gelişen teknolojik aletler sebebiyle terörizm de şiddetli, yeni bir karakter kazanmıştır.

Terörizmin değerlendirilmesindeki bu etken genellikle terörist organizasyonların açıkça belirttikleri amaçlarına, faaliyet gösterdikleri ve hedef aldıkları ülkenin sınırları dışına etki etme, ulaşma niyetleriyle örtüşmektedir.

Böylece, sebeplerin fazlalılığı ve eylemlerin, genellikle “çok ciddi suç türleri” veya daha özel olarak ”terörist” eylemler olarak, sınıflandırılması ve değerlendirilmesi için yapılan derin incelemelerden sonra oluşturulan farklı bakış açılarına rağmen terör olgusunun küresel bir etkisi olduğu ve modern toplumun nitelikleri ve eğilimleri ile örtüştüğü söylenebilecektir.

Fakat şunu da belirtmek gerekir ki ne “ciddi örgütlü suç” ne de “terörizm”, 1998 Roma Statüsü’nde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulması ile oluşturulan itham ve ulusal üstü yargılama sisteminin konusunu oluşturan “dar anlamda” uluslararası boyuttaki suçlar arasında yer almaktadır.

Bununla beraber terörizme karşı savaşta, özellikle New York ve Washington’daki 11 Eylül 2001 saldırılarının ardından ülkeler arasındaki sadece yargı veya kolluk düzeninde değil, ayrıca maddi ceza hukukunun uyumlaştırılması konusundaki işbirliğini kuvvetlendirmek için yeni bir eğilimden de bahsetmek mümkündür.

Bu hareket planı değişik aşamalarda gelişmiştir.

İlk aşama Birleşmiş Milletlerin gelişen müdahaleleriyle ortaya konan küresel bakış açısıdır. Özellikle 2000 yılında İtalya’nın Palermo kentinde kabul edilen Sınır Aşan Örgütlü Suçlar Sözleşmesi ve bu anlaşmanın özellikle kadın ve çocuklar olmak üzere insan ticareti ve göçmen kaçakçılığına karşı kabul edilen ek protokolleri ifade edilmelidir. Bu belgeler uyuşturucu, silah veya insan ticareti gibi uluslararası ciddi suçlara karşı bu suçları geniş bir şekilde çevreleyen ve içeren küresel bir çerçeve oluşturmaktadır.

Buna karşılık, terörizm konusunda ise farklı terör suçlarına karşı sözleşmeler yapılmış olmasına rağmen, terör kavramının ortak hukuki bir tanımının yapılması konusunda zıt ve heterojen fikirlerin bulunması sebebiyle genel bir anlaşma konusunda bir fikir birliğine varmak halen zordur.

Bununla beraber bu fikir birliğine kıta seviyesinde,özellikle 2002’deki Çerçeve Karar ile Avrupa Birliği’nde ulaşılmıştır. Alınan diğer tedbirlerle birlikte bu anlaşma terör olgusunun ortak hukuki bir tanımını vermiş ve bu olguya karşı alınacak temel tedbirleri özetlemiştir.

1998’deki bir ortak hareketten başlayarak aynı strateji örgütlü suçlar için de takip edilmektedir. Bu durum için ”suç örgütü” tanımı, ”sınır aşan ciddi örgütlü suçların” özel hallerine ve bilişim suçları, insan ticareti, uyuşturucu veya ateşli silah ticaretine karşı; aralarında Avrupa Yakalama Emri Hakkında Çerçeve Kararı, belgeye dayanan delillerin elde edilmesi ve suçtan elde edilen gelirlerin müsaderesi de olmak üzere geniş bir ek müdahale sahasının oluşturulmasına referans çerçeve teşkil etmektedir. Bu suçlar, suçların unsurlarının “tanımlayıcı özelliklerini” ve bu suçlarla ilgili cezaları genel olarak açıklayan ve bu suçlara karşı farklı ülkelerin tekil mücadelesi yerine ortak bir hareketi daha etkili kılmaya çalışan Avrupa Birliği Anlaşmasının 29 ve devamı maddelerince genel olarak kapsanmaktadır.

Sonuçta, her ülkenin maddi ceza hukukunun ve ceza usul hukukunun etkili bir şekilde uygulaması için kendi yargılama sistemi olması nedeniyle, her yasanın yürürlüğe girdiği ulusal mevzuata dikkat edilmek zorundadır.

O halde uluslararası normların kazanımları kabul edilerek ve her adalet sisteminin güncel pozitif ceza hukukundan başlayarak bu konuda derin bir analiz yapılmalıdır.

Sorulara verilen cevaplar

27 Temmuz 2007’den önce çoğu Kıta Avrupası’ndan (Almanya, Avusturya, İspanya, Fransa, İtalya, Hollanda) ve Doğu Avrupa’dan (Bosna-Hersek, Hırvatistan, Polonya, Romanya ve Macaristan) 14 ülkenin raporları hazırlanmıştı. Bunlardan biri Kuzey Avrupa’dan (Finlandiya) iken diğer ikisi Brezilya ve Japonya’dandı.

Daha sonra Türkiye, Yeni Gine, Belçika, İsveç ve Tayvan’dan gelen beş rapor daha eklendi. Fakat sonuncusu çalışmamızda ancak kısmen dikkate alınabilmiştir.

A) Genel Sorular

Maddi hukukun tüm genel özelliklerinin kapsanması için her ulusal rapordaki hukuki meseleler “küreselleşme” ve küreselleşmenin hukuk sistemlerine getirdiği yenilikler ışığında değerlendirilmektedir.

1)Küreselleşmenin Ulusal Ceza Hukukundaki Etkisinin Ana Hatları

İncelenen ulusal raporların çoğu, Avusturya ve kısmen istisna olan Finlandiya dışında, “küreselleşme” olgusunun etkisini teyit etmekte ve, ulusal ceza hukukuna birçok değişikliğin getirilmesiyle beraber, buna bağlı uluslararası görevlerin sonuçlarının önemini tanımaktadır.

Bir taraftan haberleşmenin gelişmesi, insanların, malların, hizmetlerin ve sermayenin ulusal sınırların ötesinde, artan “serbest” dolaşımı, büyük çapta faaliyet gösteren suç ağlarına yeni hareket imkanları sağlarken; diğer taraftan uluslararası hukuk araçları ve özellikle Avrupa Birliği’nin hukuk kaynakları her ülkenin ulusal ceza hukukunda çeşitli yenilikler getirmektedirler.

Bazı ulusal raporlar, küreselleşmenin etkisinin açıkça görüldüğü alanları ayrıca belirlemişlerdir:

– İspanya’da fuhuş, çocuk istismarı (m.187 s.CPE), kara para aklama(m.301 s.CPE), yasadışı işçi (m312 s.CPE), insan (m.318 s.CPE) ve uyuşturucu (m.368 s.CPE) ticareti, silah taşıma (m.563 s.CPE) suçları ve terör suçları (m.571 s.CPE);

-İtalya’da yasadışı göç, insan ticareti ve Çin “mafyası” veya Doğu Avrupa’dan gelen suç grupları ve İslamcı terör gibi yabancı suç örgütleriyle olan temaslar nedeniyle yeni bir ivme ve kuvvet kazanan örgütlü suçlara verilen önem defalarca vurgulanmıştır.

-Polonya ve Almanya’da bu durumun en doğrudan etkisi Polonya Ceza Kanunu’nun m.115 p.20 ve Avrupa Birliği’nin de öngördüğü şekilde 2002’de yapılan reformla düzenlenen Alman Ceza Kanunu m.129b’de terörizm isnadıyla ilgili yapılan yollama ve terörist oluşumların cezalandırılmasıyla vurgulanmıştır.

-Fransa’da 1992’de Ceza Kanunu’nda yapılan reformdan 2001 ve 2006’da kanunlaştırılan hususlara ve 2004’te örgütlü suçlara karşı getirilen düzenlemeye kadar pek çok yasa sayılmıştır..

-Hırvatistan’da Ceza Kanunu’nun tüm bir bölümü (XIII), çoğunluğu örgütlü suçlular tarafından olmak üzere uluslararası hukukça korunan mallara karşı işlenen suçlara ayrılmıştır.

Sonuç olarak, tüm bunlar, Hırvatistan’ın yolsuzluk ve örgütlü suçla ilgili 2001-2005 mevzuatına göre Ulusal Uzmanlık Bürosunun görev alanına girmektedir.

-Romanya’da 301/2004 sayılın kanunla kabul edilen ancak henüz yürürlüğe girmeyen yeni Ceza Kanununa göre Uluslararası Anlaşmalar ve Avrupa Birliği kaynakları, terörle ilişkili suçlara (m. 295-300), örgütlü suçlara (m. 354-356), insan ticaretine (m.204), reşit olmayanların ticaretine (m.205), göçmen kaçakçılığına ( m. 330), çocuk pornografisine (m.238), uyuşturucu ticaretine (m. 386-390), uluslararası bir görevlinin rüşveti suçuna (m.308), bilişim suçlarına (m. 440-446) ve Avrupa Birliği’nin mali çıkarlarını ihlal eden suçlara karşı uygulanabilecektir. Bu hususlarda mevcut özel kanunlar günümüze kadar uygulana gelmiştir.

– Japonya’da, 1997’de Ceza Kanununda, sınır aşan suçlara karşı Uluslararası Sözleşmelerin uygulanmasıyla beraber önemli reformlar yapılmıştır (kredi kartı sahteciliği 2001, eğer mağdur Japon vatandaşı ise yurtdışında işlenmiş bir suçun cezalandırılabilmesi 2001, insan ticareti 2006).

-Brezilya’da terörizmle ilişkili suçların yokluğunun altı çizilmiştir. Sınır Aşan Örgütlü Suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ise, her ne kadar bu tipte bir oluşum için doğrudan bir cezalandırma sistemi düzenlenmemiş olsa da onaylanmıştır.

2.Ana Hatlarıyla Hazırlık Hareketleri ve İştirak Konusunda Hukuk Sistemleri

2.1 Hazırlık Hareketleri

Hazırlık hareketi kavramı ancak öngördüğü amaç çerçevesinde tanımlanabilecek göreceli bir kavramdır. Ceza hukukunda hazırlık hareketi, hukuken suç olarak kabul edilen bir fiilin işlenmesiyle ilişkili olarak incelenmelidir. Bununla beraber tanımından da anlaşılacağı üzere hazırlık hareketi sadece fiilin ilk aşamasını oluşturur. Bu aşama henüz tek başına belirlenememekle beraber, kavram, hareketin ileri safhalarında, birinin engellemek isteyeceği, daha ciddi bir saldırıya ya da açıkça belirlenmeyen suçlar bütününe genel olarak uygulanabilecektir.

2.1.1 Teşebbüsün Sınırları

Ülkelerin çoğunluğunda, hazırlık hareketleri, yapılan hareketin farklı şekilde yorumlanmasının mümkün olduğu ve cezayı hak eden suçu oluşturan fiile uzak olması sebepleriyle cezalandırılmaya gerek görülmemiştir. Nesnel bir bakış açısıyla bu hareketler bir risk oluşturan veya sosyal bir faydayı zedeleyecek somut bir tehlike (İtalya) olarak görülmemekte veya sosyal bir zararın sebebi (Almanya) olarak gösterilememektedir.

Öyleyse hazırlık hareketleri, teşebbüsün yasal tanımında da görülebileceği gibi (Avusturya, Almanya, Hırvatistan, İspanya, Fransa, İtalya, Brezilya) cezalandırılabilecek teşebbüsün unsurlarından önceki eşik olarak tanımlanabilir.

Bu iki hareket arasında, kanun tarafından açıkça belirtilmeyen, ancak bazen sadece içtihat tarafından (Japonya) ifade edilebilen sınır genellikle ”actus reus”un (eylem) gerçekleştirilmesi için atılan ve suç işleme kastını da içeren adımlar olarak tarif edilmektedir (Fransa, Almanya, Finlandiya, Macaristan ve Hollanda). Bu tarife ek olarak da kanunda açıkça belirtilen veya yorumla çıkartılan unsurlar olarak suç işleme zaman ve mekanına yakınlık, hareketin başka türlü yorumlanmasının zorluğu ve hareketin o suçun oluşması için yeterliliği ve illiyet bağı (İtalyan CK. m.56 ; İspanyol ve Rumen CK. m.16), suçun işlenme tehlikesi (Fin CK. m.51, İsveç CK. 23. Bölüm 1. Kısım, Hollanda CK m. 45 ) burada belirtilebilir.

Bazı ülkeler suçun oluşması için “yeterli olmayan”, örneğin, objektif olarak bir suç “oluşturamayan” hareketlerin cezalandırılmayacağını açıkça belirtmiş (“reato impossible” İtalyan CK. m.49 ve Brezilya CK. m.17) iken diğer ülkelerde bu hareketlerin kendisi ayrıca cezalandırılmıştır (Alman CK. par.22). Ancak bu durumun istisnası, sadece suç işleme veya suç işlemeye teşebbüs etme kastının, Ceza Hukukunun kanunilik ilkesine sıkıca bağlı olmasından dolayı cezalandırılamaması gerekçesiyle “mefruz suça” teşebbüstür.

Ayrıca hazırlık hareketleri için olumsuz bir unsurun da belirtilmesi gerekir ki bu da suçun kurucu unsuru olan hareketin gerçekleşmemiş olması veya kastedilen amacın uygun olmaması ile ifade edilir.

Bununla beraber suçun işlenmesine ”başlama hareketinin”, en azından kısmen, suçun kanuni tanımına uygun olup olmadığının bilinmesi gerekse de, örneğin hırsızlıkta bir başkasının malı üzerinde hakimiyet kurulmaya başlanması ve bunun gözlemlenmesi sonucunda olduğu gibi, bu hareketin suçun tamamlanmasına yönelik olduğu henüz kesin olarak söylenemez.

Birçok ülkede ”suç”un hemen öncesinde gerçekleştirilen hareketler suç işlemeye teşebbüsün karakteristik unsurları olarak değerlendirilmektedir. Failin fazladan herhangi bir hareketi olmadan, suçun tamamlanmasının yüksek ihtimal dahilinde olması sebebiyle, bu hareketler güçlü bir şekilde suçla ilişkili kabul edilmiştir (Almanya, İspanya, İtalya).

Buna karşılık hazırlık hareketleri suçun “halihazırda işlenmesiyle” ilgili olmayan ve suçun tamamlanması için failin veya bir başka üçüncü kişinin fazladan hareketini gerektiren ve suçun tamamlanması için zaten gerçekleşmiş olması gereken hareketlerdir.

2.1.2 Cezalandırılabilen Hazırlık Hareketleri: ( ve/veya Yasadışı teşekkül)

Ülkelerin çoğunluğunda ceza kanunlarında veya diğer yasalarda bazı özel suçlar için hazırlık hareketlerinin ayrı bir suç (Almanya, Avusturya, Finlandiya, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Japonya, Brezilya) veya bazı suçlara teşebbüs ( Polonya CK. m.16) olarak cezalandırılması etkisini doğuran özel düzenlemeler getirilmiştir.

Suçu oluşturan hareket gerçekleştirilmeden suçun işlenmesine ne sadece teşvik ne de sadece anlaşma (yasadışı teşekkül) İtalyan Ceza Kanununda (m. 115) özel düzenlemelerle öngörülmedikçe cezalandırılabilir. Bazı özel suçlara teşvik ve suç işlemek için teşekkül kurmak ayrıca bir suç olarak cezalandırılmıştır ve bu suçlar İtalyan Ceza Kanununun Özel Bölümü’nde sayılmıştır (302. madde devletin kişiliği aleyhine suçlara teşviki; 304. madde ise suç işlemek maksadıyla siyasi teşekkül kurmayı cezalandırmaktadır ).

İspanya’da (Ceza Kanunu m.17 ve m.18) cezai açıdan hazırlık hareketlerini conspiracion, provocacion, ve proposicion olmak üzere üç farklı şekilde tanımlamaktadır (bunlar, eylemin övülmesini de içermektedir).

Fransa’da genel ilke suç işleme kastının ve hazırlık hareketlerinin ikisinin de yeterli delil olmadan cezalandırılamayacağıdır. Ancak bu ilke yerel mahkeme içtihatlarınca doğrulanmamaktadır. Zira bazı hazırlık hareketlerinin, sadece suç alanının gizlice ziyareti veya keşfi gibi, suç işlenmesinin ilk adımları olarak değerlendirildiği de görülmektedir.

Buna karşılık Almanya’da bu hareketler ” hazırlık” olarak değerlendirilmekte ve teşebbüs olarak cezalandırılamamaktadır (StGB m.22). Ama ” suça hazırlanma açıklaması”, ” suç için yapılan teklifin kabul edilmesi” ya da ”suç üzerinde anlaşmanın sağlanması” suçun işlenmesi veya bu suça teşebbüse nazaran daha az bir cezayla cezalandırılmaktadır.

Özel bölümde StGB m.80’de sadece savaşa hazırlık ayrı bir suç olarak cezalandırılmaktadır. m. 83’te ise m. 81’de düzenlenen Federal Hükümete karşı ihanet suçunun işlenmiş haline göre daha az bir ceza ile ihanet içeren harekete hazırlık da cezalandırılmıştır.

Rumen Ceza Kanunu’na göre bazı hazırlık hareketleri suçun işlenmesi olarak “yorumlanabilir” ve belli suçlara teşebbüs olarak cezalandırılabilir.

Macar Ceza Kanunu 18. maddede hazırlık hareketlerinin cezalandırılması için genel şartları belirlemiştir. Örneğin; kanun hazırlık için özellikle bir yaptırım emretmekteyse ve hazırlık hareketi bir suç işlemek amacıyla gerçekleştirilmekteyse. Kanun ayrıca cezalandırılmak için yapılması gereken hareketleri de belirtmiştir, örneğin suçun işlenmesi için gereken veya bunu kolaylaştıran şartları sağlama, suç işlemeye teşvik, suç işlemeyi teklif etmek, suç işlemeye destek olmak veya suç işlemek konusunda anlaşmak gibi.

Hollanda Ceza Kanununda, alt sınırı sekiz yıldan başlayan, özellikle örgütlü suçlar alanındaki ciddi suçlara hazırlık hareketlerini cezalandırmak için 1994 yılında reform yapılmıştır. Bu reform, cezalandırılabilecek teşebbüs olmayan hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması kuralının ve böylece de madde 45 anlamında polisin “harekete geçilmesine” kadar beklemeye zorlanması kuralını değiştirmiştir. Madde 46’ya göre malları, maddeleri, bilgileri, mekanları veya ulaşım araçlarını, suç işlemek amacıyla, elde etmek, ithal etmek, ihraç etmek veya “birinin emrine” vermek şeklindeki hazırlık hareketleri cezalandırılabilmektedir. Buna ek olarak 2007 ‘de terör suçlarına ve önemli suçların diğer biçimlerine karşı özel önlemler getiren kanun, suç işlemek için teşekkül kurmanın ve 96.maddede sayılan suçları işlemek amacıyla gerçekleştirilen diğer hazırlık hareketlerinin cezalandırılmasını sağlayan hükümler getirmiştir..

Ayrı birer suç olarak cezalandırılan ve cezalandırılabilen hazırlık hareketlerinin içinde bulunan suçları dört ana grupta toplamak mümkündür.

A) Öncelikle yapısı sıradan teşebbüse oldukça benzeyen ve ”teşebbüs suçu” ( delitti d’attentato, Unternehmensdelikte ) olarak adlandırılan fiil, özel bir zarar “meydana getiren fiiller”in işlenmesi söz konusu olduğu için (örneğin ulusal toprakların bir kısmının devlet egemenliğinden çıkarılması) “öncelikle” ayrı bir suç olarak cezalandırılmaktadır. Suçun tamamlanması, bir kez başlandıktan sonra başka bir yöne doğru gidebilir ancak kabul edilemez bir risk ortaya çıkar ve suç isnadı tehlikesini doğuracaktır.

“Teşebbüs suçları” özellikle devlet güvenliğine karşı suçlar, kralın veya devlet liderinin hayatına veya özgürlüğüne karşı suçlar veya devletin ekonomik, sosyal ve anayasal temel yapılarına karşı suçlar alanında önem arz etmektedir.

A-1) Son olarak bahsedilen durumlarda öğretinin ve içtihadın genel yorumları bu hareketlerin teşebbüs olarak cezalandırılamayacağı yönündedir. Bu yüzden de cezalandırma derecesi, ayrı bir suç olarak zaten cezalandırılan bir suça verilen ceza ile bağdaştırılmalıdır. Bu durumda hakim, suçun işlenmesi zamanına ve mekanına yakınlığı, yapılan hareketin başka türlü yorumlanamaması gerektiği ve “elverişliliği”, suçun imkansız olmaması (İtalya), ki bu durum araştırılırken failin sadece söz konusu amaca ulaşmak kastı yeterli olmayıp amacın yerine getirilmesi mümkün de olmalıdır, gibi aynı koşulları uygulamalıdır.

Bu durumda dar anlamda hazırlık hareketlerinin cezalandırılmasından söz etmek uygun değildir.

A-2) Bununla beraber, adam öldürme veya devletin liderine zarar verme suçları gibi belirli bir olayla ilişkili olarak tanımlanmayan, ancak daha çok uzun vadede sonuç doğuran ve geniş bir etkisi bulunan “makro olaylarla” tanımlanan ve öğreti tarafından ortaya konan, isyan, iç savaş, hükümeti veya başka bir demokratik kurumu yıkma, yağma gibi ve ne özel olarak belli bir olaylar zincirine kesin olarak bağlanabilen, ne de tek bir kişiye atfedilebilen teşebbüs suçları da bulunmaktadır.

Bu önerme esas alınırsa, teşebbüsün cezalandırılması için gereken unsurları uygulamak ve kanunun gerçekleşmesini önlemeye çalıştığı eylemin ne zaman işlenmeye başlandığını belirlemek mümkün değildir.

O halde en ciddi sonuçları kanun tarafından genel olarak belirlenen ve önlenmesi gereken suçların hazırlık hareketlerinin cezalandırılabileceğini söylemek mümkündür.

B) İkinci grup suçlar arasında kanunun sert bir şekilde cezalandırdığı ve açıkça diğer suçların hazırlık hareketleri olarak tarif ettiği hareketleri içeren suçlar vardır. Bu suçların doğrudan bir zarar vermesi şart olmamakla beraber daha ciddi bir suçun işlenmesi “yolunu açabilecek” suçlardır. Bu gruba verilebilecek örnek suçlar haksız iktisap, silah taşıma, asker toplamak ve yetiştirmek, sahte belge veya bunları düzenlemek için gerekli malzemeleri sağlamak, suçun işlenmesi için gerekli olan olanak, bilgi ve araç-gereç sağlamak, plan hazırlamak veya elinde plan bulundurmak, suçun işlenmesinin önlenmesi için resmi makamların aldığı tedbirleri engellemeye, zorlaştırmaya veya etkisizleştirmeye çalışmak.

Yukarıda bahsedilen durumlarda nihai amacı olan bir suçun işlenmesinin karşılığı olan teşebbüsten bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca kanunen bağımsız bir ceza açıkça öngörülmedikçe aynı yaptırımın uygulanması da mümkün değildir.

İncelenen bazı raporlarda ”Hazırlık Suçu” terimi, daha büyük bir suç varsa ve cezalandırılması önceki suçu veya alternatif olarak ayrı bir suçu (sui generis) (Bosna-Hersek, Hırvatistan, Macaristan) kapsıyorsa, kullanılmıştır. İki kategori suçun da aynı anda bulunmasının mümkün olmaması da diğer ülkelerce (İtalya, Finlandiya) de kabul edilmiştir.

C) Bir grup hazırlık hareketi ise zarar doğuran eylemin sonuca ulaşmasından veya işlenmesi için toplu veya birlikte işlenen suçları içeren büyük suçların işlenmesinden (İtalya, Hollanda, Macaristan, Polonya, Finlandiya) önce cezalandırılmaktadır. Bazı raporlarda da suç örgütü veya teşekkülü bu kategorinin içeriğiyle örtüşmektedir (Avusturya).

Fransa’nın raporunda, hazırlık aşaması birden fazla şerikin varlığını gerektiriyor ise, hazırlık hareketleri veya fiilin işlenmesi aşamasında cezalandırmanın toplu olarak işlenen suç kavramına atfen uygun görüldüğünden, grup tarafından yapılan planların engellenmesinin daha kolay olacağı önemle belirtilmiştir. Pek çok insan suç işlemek için bir araya geldiklerinde hazırlık hareketine başka bir anlam vermenin mümkün olmaması özelliğini kazandıran ”suçlular arasında anlaşma safhası adında , hazırlık hareketinden önce fazladan bir safha vuku bulur” (Dupeyron).

Ancak bu durum, onların suç işleme kastından veya hazırlık hareketlerinin istikametinden daha kolay bir görev olarak düşünülmemelidir. Buna karşılık bu durum cezalandırılabilen (toplu) fiilden farklı veya onunla ilişkisiz bir objektif yapıyla daha fazla ilgili olup ortak amaca ulaşmak için pek çok planın ve hareketin kesişmesinin sonucunda oluşmaktadır.

C-1) İçinde iş bölümü yapılan, iç ilişkiler ve eylem planının düzenlendiği istikrarlı bir şebekenin olduğu durumlarda ”zaman içinde devam eden” bir sosyal yapının oluşturulması olanaklıdır ve pek çok ülkede bu, ayrı bir örgüt veya teşekkül kurma suçu olarak cezalandırılmaktadır.

Yaptırımlar kastedilen amaca (terörizm, uyuşturucu ticareti, fuhuş yaptırma vs.) ve unsurlara, kullanılan metotlara ve araç-gerece göre (silahlı örgüt, mafya gibi) çeşitlilik göstermektedir.

Bununla beraber, gerçek şu ki her hukuk sistemi suç işlemek için kurulan teşekküllerin veya örgütlerin başlı başına ayrı bir suç olarak cezalandırılmasını kabul etmektedir. Zira bu örgütlerin varlığı ve devamlı olan yapıları ortak sosyal hayatın yaşanması ve gelişmesine karşı “sürekli” bir tehlike oluşturmakta ve bu tehlike sadece siyasi kurumlar düzeyinde değil (örneğin yıkıcı bir örgüt veya bir terör örgütü söz konusu olduğunda) ayrıca ekonomi ve kamu yönetimi alanlarında da gündeme gelebilmektedir. Bunun sebebi ise suç işlenmesine veya örgütün hedeflediği ek amaçlara rağmen korunması gereken değerlere zarar verebilme yeteneğidir (Örneğin ”mafya” oluşumu bir bölgede, belli bir ekonomik veya idari alanda denetim kuran; yasadışı silah, uyuşturucu, çocuk ticareti vs. yapan bir suç örgütü olarak, çıkarlarını tehlikeye düşüren her türlü harekete karşı kendini korumaya çalışacaktır)

Bu düşünce çizgisinde, örgütün nihai amacını ortaya koyan suçların işlenmesinin yanında sadece hazırlık hareketlerinden veya teşebbüsten söz etmek mümkün değildir. Ya da kanun bu ihtimali açıkça reddettikten sonra teşebbüsün cezalandırılması için gereken şartları burada aramak mümkün değildir.

Bu ayrımın önemli bir sonucu örgütle işlenen bir suçun örgütün fiili durumundan veya nihai amacını ortaya koyan bir veya birkaç suça teşebbüsten bağımsız olarak de cezalandırılabileceği gerçeğine dayanmaktadır.

C-2) Buna karşılık sadece anlaşma, planlama veya teşekkül durumunda, plan aşamasında, birisi mutlaka özel bir suçun işlenmesine yönelik olmalıdır. Ayrıca cezalandırılması için suçun tamamlanmamış olması ve daha fazla olan yaptırımın hazırlık hareketini de kapsaması gerekmektedir (Hollanda,İsveç vs.)

Fakat, daha önce de görüldüğü üzere, son olarak bahsedilen durumları teşebbüs olarak sınıflandırmak veya bu durumda tamamlanmış suç için istenen cezanın aynısını uygulamak, farklı bir yasal tanım uygulandığı için mümkün değildir (örneğin Alman StGB m.30 par.2)

D-) Son olarak da istisnai hallerde, başka kişilerce ciddi bir suçun işlenmesi riskine yol açtığı için tehlikeli olabilecek olan ”düşünce ifadesi” cezalandırıldığı zaman, bunun sınırları belirlenmelidir. Burada özellikle ”aleniyet” (İtalya, İspanya, Brezilya) halinde suç işlemenin övülmesinin suç işlemeye teşvik sayıldığı durumlar söz konusudur.

Bu hallerde, ceza önceki harekete de hatta bazı hallerde bir ya da daha fazla hareketin yapılmasından sonrakilere da uygulanacaktır. Sonrakiler, katılımın cezalandırıldığı hallerde, ayrılmaz bir şekilde belli bir suça bağlı olmadığından dar anlamda “hazırlık hareketi” olarak değerlendirilemezler.

2.1.3 (Özel Suçlar İçin Genel/Özel) Uygulama Alanı

“Hazırlık hareketleri”, istisnai durumlarda cezalandırıldığı için, teşebbüs olarak cezalandırılma ancak Ceza Kanununun Özel Bölümü’nde veya özel hükümlerde belirtilen belli suçlara yapılan göndermeye ile olabilmektedir.

Çoğu ülkede ”teşebbüs” sadece, hem ceza kanununun genel bölümünde (İtalya’da CK. m.56 sadece “cürüme” teşebbüsü ifade etmiş ve bu hükmün “diğer suçlara” da uygulanmasını kabul etmemiştir. Almanya’da StGB m.23 tüm ciddi suçlar- Verbrechen- için bu ihtimali kabul etmiş, daha az ciddi suçlar-Vergehen- için de açıkça belirtilmesi şartını aramıştır. Belçika’da tüm “cürümler” ve kanunda belirtilen “diğer suçlar” için teşebbüsün cezalandırılması kabul edilmiştir.), hem de özel bölümünde, teşebbüsün cezalandırılabileceği her suç için ayrı ayrı olmak üzere, özel ve bireysel suçlara atıf yapılarak (Hırvatistan, İsveç) cezalandırılmaktadır.

Teşebbüsün cezalandırılması, ilgili olduğu suçun özellikleri ile uyuşmadığı durumlarda kabul edilmemelidir. Bu haller fiilin iradi olmayan biçimde tamamlanamaması veya fiilin işlenemez olması (İtalya,Hollanda) veya suçun kendine has yapısıdır (örneğin teşebbüs suçu: İtalya, Almanya, Hollanda).

Hazırlık hareketlerinin cezalandırılabileceği alanların sayısı oldukça azdır ve bunlar aşağıdaki gibi sınıflandırılabilir :

A-) Eski bir geleneğe göre tüm ceza kanunları, devletin kişiliğine ve güvenliğine karşı suçlar veya siyasi ceza hukuku alanında pek çok ”teşebbüs suçu” ( delitti d’attentato) (İtalya, Fransa, Almanya) ve ”hazırlık suçu” (Hollanda, Hırvatistan, CK.m.153, “suçun işlenmesi için bilgi ve teçhizat sağlamayı, plan hazırlamayı veya elinde plan bulundurmayı, 3.kişilerle anlaşmalar yapmayı, suçun doğrudan işlenmesi için uygun şartları oluşturmayı, suçun işlenmesinin önlenmesi veya bastırılması için resmi makamların aldığı tedbirleri engellemeye, zorlaştırmaya veya etkisizleştirmeye çalışmayı” Cumhuriyet’e karşı suçların hazırlık hareketi olarak tanımlamışlardır ve ayrıca Bosna-Hersek, Polonya, Finlandiya ) oluşturmuşlardır.

Bazen de hazırlık hareketlerinin değişik görünümleri arasında bir fark da gözetilmiştir ;sadece anlaşma veya teşekkül yalnızca açıkça düzenlendiği hallerde ve özel bazı suçlar açısından cezalandırılmaktadır (İtalya CK m.304, Hollanda CK m.96/1, Macaristan, Finlandiya, İsveç).

Bu bağlamda toplu olarak başka bir suçun hazırlığını oluşturan pek çok hareket (yasadışı olara silah edinme veya bulundurma, insanları suç işlemek için toplamak ve eğitmek, sahte belge sağlamak gibi) kanunen ayrı birer suç olarak ağır yaptırımlarla cezalandırılmaktadır.

B-) Bazı ülkelerde insanlığa karşı suçların hazırlık hareketleri (Polonya’da soykırım) veya Uluslararası Ceza Hukukunca belirlenen diğer suçların hazırlık hareketleri (Macaristan’da insan ticareti) de cezalandırılmaktadır.

C-) “Kamunun hukuki menfaatlerini” (kamu bütünlüğü ve güvenliği gibi; Polonya, Macaristan, Almanya StGB m.310/1/2: patlamaya sebebiyet verme) veya devletin korunan menfaatlerini (sahte para basmak : Polonya, Macaristan, Finlandiya, Brezilya vs.) tehlikeye atan veya bunlara zarar veren hareketler ve ekonomik suç alanındaki (kara para ve mal aklama, Macaristan ve Finlandiya) filler geniş bir çerçevede cezalandırılmıştır.

D-) Pek çok ülkede hazırlık hareketlerini, kişisel mülkiyetin ve kişi hayatı ile kişisel bütünlük gibi menfaatlerin korunması amacıyla cezalandırmak mümkündür (İspanya, Macaristan, Japonya). Bununla beraber ateşli silahların kanuna aykırı olarak taşınması ve bunlara sahip olunmasının, diğer suçların hazırlık hareketini oluşturduğu göz önünde bulundurularak, mülkiyet ve kişi özgürlüğüne karşı şiddet içeren suçlar da (Brezilya’da hırsızlık, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma vs.) buraya dahil edilebilir.

E-) Bunlara ek olarak, cezalandırılabilen “hazırlık hareketleri”nin yine bulunduğu, suçun tamamlanmasından önce cezalandırılmaları için güçlü bir ihtiyacın olduğu durumlar ve özel olarak, korunan menfaatlerin açıkça ihlaline yol açan ”yayılma” halleri vardır. Bu durum internet gibi, gelişen yeni dijital bilgi ve düşünce üretim ve yayma teknikleri sayesinde artan ve daha çok bilişim suçlarında ve özel olarak fikri hakların ihlalinde görülmektedir. Örneğin İspanyol CK.m.270/3 ”suçun işlenmesini kolaylaştıran özel olarak tasarlanmış her türlü araç-gerecin” imalatı, ithali, ticareti ve elde bulundurmasını cezalandırmaktadır. Bununla beraber pek çok ülke (Almanya, İtalya, Macaristan vs.) sadece elde bulundurma veya özel aygıt ve maddi olmayan araçları birinin “hizmetine sunmayı” (örneğin giriş kodu, çocuk pornografisi resimleri vs.) uluslararası anlaşmaları (Dünya Fikri Haklar Örgütü (2000) veya Avrupa Konseyi Siber Suç Anlaşması (2001)) veya Avrupa Birliği yönergelerini uygulayarak cezalandırılmasını sağlamışlardır.

F-) Son olarak, ciddi suçlara “teşvikin” cezalandırılması, “övmenin” de teşvik sayıldığı suçlarda ve özellikle ”aleni” ise ve gelecekte başka bireyler tarafından işlenmesi riski taşıması halinde (Brezilya), devletin güvenliğine karşı (İtalyan CK. m. 305) veya kamu düzenine karşı (İtalyan CK. m.414 ve m.415) suçlar için öngörülmüştür.

G-) Bunlardan ayrı olarak, işlenmesinin hazırlık hareketlerinin amaçlarından biri olduğu ve farklı hukuki menfaatlere zarar veren veya bunları tehlikeye düşüren suçların hazırlık hareketleri olarak tanımlanamayan “teşekkül oluşturma suçları” veya “örgütlü suçtan” da bahsetmek gereklidir, Avusturya Ceza Kanunu bu tür sırf anlaşma suçlarını “örgütlü suçlar” başlığı altında sıralamıştır (m.277: “teşekkül”, m.278: cürüm işlemek için teşekkül, m.278a: örgütlü suç şebekesi, m.278b terör örgütü, m.279: silahlı örgüt). Diğer ceza kanunlarında bu suçlar farklı bölümler altında sayılmıştır. İtalyan CK. bu suçları devletin kişiliği aleyhine suçlar arasında saymıştır; silahlı örgüt m.306, terör örgütü m.270-bis. Bu arada şayet topluluğun kurulması ileride işlenecek bir suç üzerinde anlaşmayı içeriyorsa (m.416) bu suçlar kamu güvenliğine karşı suçları arasında saymıştır. Şayet amaç insan ticareti ise ( m.416 son bent,228/2003 sayılı kanunla yapılan değişiklikle) veya mafya örgütü ise (m.416-bis) veya, uyuşturucu ile ilgili mevzuatta açıkça ifade edildiği üzere, örgüt uyuşturucu kaçakçılığı amacını güdüyorsa (m.74 D.P.R. 9.10.1990, n.309) özel artırım uygulanmaktadır.

2.1.4 Uygulanacak Cezalar: İşlenen Suçlara Uygulanacak Cezalarla Karşılaştırma

Sunulan tüm ulusal raporlar (Avusturya, Japonya, Tayvan), sadece hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmesi halinde verilecek cezanın asıl suçun işlenmesi halinde verilecek cezaya göre çok daha hafif olacağını vurgulamaktadır.

Bazen sınırlamalar, açıkça, verilmesi mümkün en yüksek hapis cezasına göre düzenlenmektedir (İtalya: Ceza Kanunu (CK) m.302/2 ve m.304/2’ye göre suçun işlenmesi sonucunu doğurmayan teşvik veya anlaşma halinde süre, ilgili suç için belirlenen sürenin yarısından fazla olamaz. Ayrıca CK m.56’ya göre teşebbüs halinde verilecek ceza, suçun aslı için belirlenen cezanın 2/3’ünden fazla olamaz. Hollanda: CK m.46/2 ise bu konuda asıl suç için belirlenen sürenin yarısını öngörmektedir. m.45/2 uyarınca teşebbüs için 1/3 oranında indirim belirlenirken müebbet hapis cezası kaldırılmış yerine sırasıyla 15 ve 20 yıllık süreleri aşmayan hapis cezaları getirilmiştir). Bazen uygulanacak ceza hapis süresinin indirilmesi şeklinde belirlenir. Bu bazen zorunlu ( İspanya: Süre, CK m.70/1-2 gereğince asıl suç için belirlenmiş sürenin yarısına tekabül edecek şekilde 1 veya 2 derece indirilir. Almanya: StGB (Alman CK) m.30 f.2’ye göre sadece “suçu işlemeyi önerme”, “böyle bir önerinin kabulü” veya “suçun işlenmesini için anlaşma” halinde süre, işlenen suç veya teşebbüs hali için belirlenen sürenin yarısından fazla olamaz. Öte yandan teşebbüs halinde hapis cezasının süresi işlenen suça göre “indirilebilir”) veya ihtiyari olabilir (Macaristan) ve suçun işlenmesi veya asıl suça teşebbüs halleri için belirlenen süreye dayanarak uygulanır.

Sonuç olarak, eğer fiil bir asıl suçun işlenmesi sonucunu doğuruyorsa, bu fiile başka suçların hazırlık hareketleri olarak sınıflandırılabilecek suçlar için belirlenen ceza uygulanamaz; çünkü bu halde belirlenmiş ceza “hazırlık suçları” için belirlenmiş cezadan fazla olacaktır (İtalya: CK m.302 ve m.304; Hollanda, Hırvatistan, Bosna Hersek, Finlandiya, İsveç vs.) .

2.2. İştirak:

2.2.1. Kişilerin Bir Suçun İşlenmesinde Ortak Hareket Etmesi Durumunda Yapılacak Muamele (suçta azmettirme, işbirliği, iştirak kategorileri)

A) Çoğu ülkenin ceza kanunu kişilerin bir suçun işlenmesinde ortak hareket etmeleri halinde cezai sorumluluklarını düzenleyen, failin rolünün diğer katılımcıların rollerinden ayrı tutulduğu bir sistem getirmektedir. Düalist sistemde bu katılımcılar “azmettiren” ve “şerikler” olarak karakterize edilirler.

Öte yandan Avusturya, Fransa, İtalya ve Brezilya gibi diğer ülkelerin ceza hukuku, faille diğer katılımcılar arasında prensip olarak hiçbir ayrımın olmadığını varsayan monist sistem üzerine kuruludur (Avusturya CK m.12, Fransız CK m.121-1, İtalyan CK m.100, Brezilya CK m.29). Bu demektir ki; işlenen suça herhangi bir katkıda bulunan kişi “müştereken işlenen” suç için belirlenen cezadan sorumlu olacaktır çünkü kişisel sorumluluklarında ayırım söz konusu olması için somut şartlardaki katılımlarının boyutu veya niteliği göz önünde bulundurulmalıdır ki; monist sistemde bu açıdan hiçbir farklılık gözetilmemiştir (bkz 2.2.2).

B) Failin rolünün değişik kavramlaştırılması şeriklerin rolüne de etki eder.

Fail kanunca cezalandırılan suçun (asıl) sübjektif ve objektif unsurlarını etkili bir biçimde gerçekleştiren, “fiili yerine getiren” (Polonya) veya Alman öğretisince yapılan ve diğer ülkelerce de ardı ardına benimsenen fonksiyonel tanıma göre “fiilin üzerinde hakimiyet kuran” kişidir. Sonuncu tanım, suçu işlemenin tipik özellikleri gibi objektif unsurların ve fiilin işlenmesi konusundaki kast ve isteme gibi sübjektif unsurların birleşiminin sonucudur (Almanya ve ayrıca Hırvatistan, Bosna Hersek vs.).

“Faille birlikte hareket eden” ve suçun işlenmesine yardımcı olma kastı taşıyan kişi de eşit şekilde “fail” olarak kabul edilir. (“yardımcı fail”, “ortak fail”, “beraber işleyen”): Almanya m.25, f.2, StGB (Alman CK); İspanya CK m.28; Hollanda CK m.47/2; Bosna Hersek CK m.29; Macaristan, Polonya, CK m.18/1; Romanya CK m.24).

Bu bahsettiğimiz durumda diğer ülkeler “fail” yerine “şerik” terimini benimserler (Finlandiya CK m.5.3; Hırvatistan CK m.35/3). Bir hukuki tanımın yokluğunda, Japonya’da bir suçun faili için belirlenmiş ceza, “fail-ajan” (yani bir suçun işlenmesine aktif şekilde katılan ve asıl failin hedefine ulaşma kastı taşıyan kişi) teorisi kapsamında fiili fizikî şekilde gerçekleştirmeyen kişilere de uygulanır.

Polonya’da, suçun icrasını “yöneten” kişi veya asıl olarak başkası tarafından yapılan suçu işleyen kişi fail olarak kabul edilir (CK m.18/1). İspanya’da “fail” teriminin iki anlamı arasında farklılaştırmaya gidilmesi teklif edilmiştir. Terimin geniş anlamı, evvelki ve eş zamanlı iştirakin birbirinden ayırt edilmesiyle hem bir başkasını bir suç işlemeye ikna eden kimseyi, hem de suçta rol alan diğer herkesi ifade eder (Bkz. İspanyol CK m.28).

Suçun işlenmesinde insanî bir vasıta olarak iş gören masum bir kişi aracılığıyla suç üzerinde hakimiyet kuran kişiye atfen de ayrıca çeşitli sınıflandırmalar önerilmektedir. Bazı ülkelerde “dolaylı fail” terimi kullanılmaktadır (veya “aracı”, “Mittelbarer Täter”: Almanya,m25, f.2, StGB; İspanya, m.28; Hollanda, CK m.47/1, Macaristan: “dolaylı asıl fail”), bununla beraber başka ülkelerde bu hareket iştirak kapsamında sınıflandırılmamıştır (Finlandiya, CK m.5.4.; Romanya, “uygunsuz iştirak” terimi kullanılmaktadır; İtalya, CK m.46/2 ve m.48).

C) İştirak Halleri çok çeşitlidir. Ancak çoğu ülkede hukuk herhangi bir sınırlayıcı tanım getirmemektedir. Bu, iştirak halinde icra söz konusu olduğunda cezaî sorumluluğun soyut sınırlarının ve değişik derecelerinin kati surette belirlenmesindeki zorluktan ileri gelir. Dolayısıyla öğretinin çalışmaları ve içtihat yorumları bu noktada kilit rol oynar.

Genellikle savunulduğu üzere “şerik”, doğrudan fail olmadığı halde bir suçun işlenmesine madden veya manen ciddi bir katkıda bulunan kişidir.

“Azmettiren” ve “şerik” (“Anstifter” ve “Gehilfe”, “instigator” ve “abettor ve/veya aidor”, “inductor” ve “accomplice”: Almanya StGB m.26 ve m.27; Bosna Hersek: CK m.30 ve m.31; Hırvatistan, m.35/4; Macaristan; Romanya, CK m.25 ve m.26; Polonya, CK m.18/2-3) arasında ilkinin rolü failinkine benzetildiği takdirde (Hollanda, CK m./2 ve m.48; Finlandiya, CK m.5.5 ve 5.6; İspanya, CK m.28/2 ve m.29) ve hukuk genel olarak monist sistem üzerine kurulu olduğunda (Fransa ve İtalya) temel bir ayrım oluşabilir.

Azmettiren failde (fail bu durumda önceden suçu işlemeye kararlı olmamalıdır) suç işleme kararını uyandıran veya tahrik eden ve fiilin somut tahakkukunu önceden öngören kişidir.

Yardım eden veya şerik ise suçun icrasına bilerek ve isteyerek herhangi bir destekte bulunan kişidir. Burada asıl suç ile yardım fiili arasında olmazsa olmaz şekilde bir illiyet bağı bulunması bir önkoşul değildir (Almanya). Buna karşılık monist sistemi benimseyen ülkelerde şerikler de dâhil suç oluşturan fiile katılan herkesin cezaî sorumluluğunun ortaya çıkması için bu tip bir illiyet bağı gerekli görülür (İtalya).

Tüm bu belirtilen durumlarda fer’i sorumluluk terimi benimsenebilir. Bu sorumluluk genelde failin sorumluluğuna, daha doğrusu cezaî (yani özel hukuktan kaynaklanmayan ve tipik) sorumluluğa yol açabilecek bir fiilin haksız olarak işlenmesine bağlı bir sorumluluk olarak tanımlanır (Almanya, Bosna Hersek, Hırvatistan, Macaristan, Romanya vs.).

Fer’i iştirakin en önemli sonucu, eğer fail henüz suçu işlemediyse veya suça teşebbüste bulunmadıysa veya bir hukuka uygunluk söz konusuysa, sadece azmettirme bir “hazırlık hareketi” olarak açıkça ve suçun kendisinden daha hafif şekilde cezalandırılabilir olmadığı sürece fer’i iştirakten bahsedilememesidir (Almanya, m.30 f.1 StGB; Bosna Hersek, m.26.2; Romanya, sadece çok ciddi suçlarda ceza öngören CK m.29; Hırvatistan, sadece eğer o suça teşebbüs etmenin de cezalandırılabilir olduğu durumlarda ceza öngören CK m.37/2; Macaristan; bkz. 2.2.2.).

Aynı bakış açısına göre, suçun işlenmesi sonucuna varmayan anlaşma (teşekkül) cezalandırılamaz (Anglo-Amerikan hukuk sistemlerinden farklı olduğu göze çarpan Japonya). Bunun istisnası teşekkülü belirli suçların “hazırlık hareketleri”ne denk gören özel hükümlerin yürürlüğe konulmasıdır (yukarı bkz. 2.1.2; C-2)

Monist sistemlere göre katılımcıların cezası suçun işlenmesinde bir veya birden fazla olmalarına göre şekillenir (öğreti ve içtihatça “fail” ve “ortak failler” olarak tanımlanırlar). Bu durumda cezalandırılabilirlik aynı zamanda bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmamasına bağlıdır. Bu durumda, “azmettiren” (İtalya’da bu ayrıca ağırlaştırıcı sebep olan “tayin edici” rolünü de kapsar. Bu rol için suçun işlenmesindeki katkının boyutuna göre ağırlaştırıcı hal oluşturan CK m.112, n.3 ve 4) veya “şerik” (aynı zamanda Fransa, İtalya ve Brezilya) olmadıkları takdirde, “illî katkıları” tespit edilemeyen diğer katılımcıların sorumluluğuna gidilmesi mümkün olmayacaktır. İtalyan Ceza Kanunu m.115, suçun gerçekleştirilmesi sonucuna varmayan azmettirme ve teşekkülün cezalandırılabilir olmadığını belirtir.

Öte yandan, aralarında İspanya’nın de bulunduğu diğer ülkelerde, bir şerik tarafından sağlanan katkı “fer’i” kabul edilirken, azmettirenin sorumluluğu failin “aslî” sorumluluğuna “benzer kılınmıştır” (Hollanda, CK sırasıyla m.47/2 ve m.48).

D) Manevî unsura gelecek olursak iştirak genelde kast (tüm farklı derecelerinde: “kasdî”, “doğrudan”, “fer’i”: Almanya, Hollanda, İtalya, Bosna Hersek, Macaristan, Finlandiya vs.) bulunması halinde suç oluşturur. Fer’i iştirakçinin kastı hem kendi “katılımını” hem de “suçun unsurlarını” içermelidir (Almanya, Hollanda, İtalya, Bosna Hersek vs.).

Diğer katılımcılar tarafından amaçlanan, suçun kurucu unsurlarını oluşturan fiilin asıl gayeleri de, katılımcı bunları kişisel bir gaye (terör kastı, bir çıkar elde etme imkânı) olarak hedeflemese bile, kastının unsurlarına dâhil olmalıdır. Kast hususunda genel hükümleri uygulamak için ayrıca katılımcının bilinçli şekilde hareket etmiş olması gerekir.

Bazen failler ve/veya ikincil taraflar, elverişsizlikten (Hollanda, CK m.47/2; Hırvatistan, CK m.36/1) veya istisnaen, kişilerin ortak hareket ettiği tartışmalı vakalardan dolayı, belli sınırlardaki objektif sorumluluktan kendi hareketleriyle ilişkili olarak cezalandırılırlar (İtalya, gerçekleştirilenden farklı bir suç işlemeyi hedefleyen bir katılımcı, azmettiren ve/veya şerik için CK m.116; Romanya, “yanlış ortak hareket” için).

Kast, illa kişisel kimlikler ve diğer katılımcıların ayrı ayrı görevleri gibi suça ilişkin tüm ayrıntıların önceden bilinmesini veya tahmin edilmesini öngörmez. Bunlar kısmen bilinmiyor olabilir, zira suç planının genel olarak bilinmesi yeterlidir (Almanya, Bosna Hersek, Hollanda, İtalya vs.).

Birden fazla kişinin bir suçu birlikte icra etmesi halinde olduğu kadar teşebbüs ve hazırlık halinde de cezaî sorumluluk yaratılması konusunda yargısal kriterlerin kapsamlarını her kişinin kanunî düzenlemeye şeklî uygunluğunun ötesinde genişletebileceğinin kabul edilmesi gereklidir. Pek çok varsayıma göre, fail veya ortak faillerin her biri kanunî düzenlemeye uygun olan fiili tamamen tek başlarına gerçekleştirmezler. Sadece suça diğer hareketler ve şeriklerle birleşince neden olan bazı hareketleri gerçekleştirirler (örneğin cebir faillerden birince, para istenmesi ise diğer bir failce gerçekleştirilir). Pek çok ceza kanununun genel hükümler bölümünde sayılmış olan suça iştirak halleri; cezalandırılabilir hareketleri açık tanımlarla sadece kısmen tipikleştiren veya örnek olarak kullanılabilen veya monist sistemlerdeki iştirak kavramına uygulanabilen ağırlaştırıcı veya hafifletici halleri tanımlayan azmettirme ve şerikliği de ihtiva eder.

Örneğin analiz edilen ceza kanunlarının genel hükümlerine göre, “azmettiren”in rolü şu şekilde tanımlanmıştır: suçu işleme kararını (belirleyici şekilde) tahrik eden veya pekiştiren, yani öven, ikna eden, avantajları sunan, bir ödül sağlayan veya vadeden, tehdit eden, gücünü kötüye kullanan, emir veren, birini aldatan veya gizli bilgi açıklamayan, tavsiye veya talimat veren, iddiaya giren, suçun fark edilmeyeceğine ikna etmeye çalışan vs.

“Şerik” ise açıkça suçun icrasını kolaylaştıran kişi olarak tanımlanmıştır, yani:

suçun işlenmesi için fırsat, araç veya gerekli bilgiye ulaşılmasına “yardım eden” veya bunları “sağlayan” (m.48/1-2 Hollanda CK);

“icra için tavsiye veya talimat veren ()”, “suç kalıntılarını yok edeceğini ve suçtan elde edilen malları saklayacağını önceden vadeden” (Hırvatistan CK m. 38//2; ayrıca Bosna Hersek vs.)

“suçun işlenmesini engelleyecek veya bastıracak herhangi bir tedbiri engelleyen, önleyen, boşa çıkaran” (Bosna Hersek)

“tavsiye vererek, birtakım hareketlerle veya başka şekillerde destekleyen” (Finlandiya CK m.5/6); vs.

Görüldüğü üzere birden fazla hareket “azmettirme” veya “iştirak” olarak sınıflandırılabilir (örneğin tavsiye veya talimat vermek) ve ikisi için de ucu açık formüller oluşturulabilir (İspanya, Finlandiya vs.).

Genelde kabul edilen görüşe göre şeriklik suçun her aşamasında gerçekleşebilirken, azmettirme suçun icrasından önce gelmelidir. Çoğu zaman bunlardan ilki “maddi” katılım, ikincisi ise “manevi” katılım olarak karakterize edilir. Ancak kesin bir sınıflandırma mümkün değildir.

Monist sistemler tarafından her kişi açısından “katılımın” ağırlığını tespit etmek amacıyla benimsenen illiyet bağı kriteri (olmazsa olmaz koşul) beraberinde birtakım sorunlar getirmektedir. Öncelikle ilişki, bilimsel veya istatistiksel yasalar temelinde tekrar etmesi muhtemel olaylar arasında değil, daha önce alınan kararlar ve yapılan planlardan bağımsız olarak değişebilen kişi davranışları arasında kurulmalıdır. Ayrıca suç işlenmesi açısından kendiliğinden somut şekilde yararlı olmayan bazı “hareketler”, iştirak halinde kişisel sorumluluğun oluşturulmasına gene de katkıda bulunabilirler.

Hem marjinal bir vaka hem de katılımın en bilinen ve açık halini oluşturan “şeriklik”te illiyet bağını belirlemede katkının ağırlığını açıkça bir kriter olarak kabul etmeyen sistemler vardır (Almanya).

Pek çok yargı sisteminde şerikliğin belli şekilleri aynı zamanda bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. (Hollanda: tahrikin yayılmasını ve ciddi suçların işlenmesi için talimat verilmesini, kamu görevlisinin iştirakini ve bir suç örgütüne katılımı cezalandıran CK m.131-136, m.140; Fransa, bir grup insanın “bir veya birden fazla suçun bir veya birden fazla maddi unsurlarını içeren bir suçu işlemek için bir araya gelmesi” halinde ağırlaştırıcı hal öngören CK m.132-71; Macaristan, benzer şekilde “grup” halinde suç işlenmesi halinde ağırlaştırıcı hal öngören CK m.321/3 C vs.).

Buna karşın, yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı (2.1.2. C-1), sadece suç birliği veya örgütü suçlarının, onların yasadışı faaliyetlerini oluşturan (araç veya amaç olarak) suçlara göre özgün yanlarını unutmamak gerekir.

2.2.2. İştirak Hareketlerinin Düzenlenmesi ve Yaptırımı

Fer’ilik prensibine dayanarak ve evleviyetle monist sistemlerde, işlenen suç için öngörülen ceza “belli koşullar” atında tüm katılanlara eşit olarak uygulanır. Şerik (“Gehilfe”, “abettor ve/veya aidor”) ile diğer ikinci taraflar arasında bir ayrımın yapıldığı ülkelerde, ilkinin sorumluluğu failin sorumluluğundan daha az olduğu gibi azmettirenin (“Anstifter, “instigator”) sorumluluğundan da daha azdır. Bu durumda bazı kanunlar sınırlamalar getirirken (Almanya, m.27 f.2 ve m.49 f.2 StGB; İspanya, fail ve azmettiren için aynı cezayı öngörürken şerikler için bir derece daha az ceza öngören CK m.28, m.61 ve m.63; Hollanda, iştirak için 1/3 indirim ve müebbet hapis cezasının 30 yıl süreli cezayla değiştirilmesini öngören CK m.49; Finlandiya, iştirak halinde azami hapis süresinden ¾ indirim ve müebbet hapsin 2-12 yıl arası hapis cezası ile değiştirilmesini öngören m.5.6; Japonya CK m.68), diğerleri ancak böyle bir ihtimalin olabileceğini belirtmektedir (Bosna Hersek, CK m.3.1.3; Polonya, CK m.19/1; Macaristan).

Her durumda kişisel kusura göre, çeşitli kanunlarca belirtilen kişisel veya sübjektif özel durumlar hakkındaki genel kurallara dayanarak cezalar farklılık gösterir (Polonya, CK m.20, m.21; Finlandiya, CK m.5.7; vs.).

Farklı şerikler ve ikincil taraflar arasında suçun doğması ve gerçekleşmesinde oynanan role dayanan bir ayrım yapılmadığı gibi, monist sistemi benimseyen ülkelerde yaptırımları farklılaştıran bir sınırlayıcı kriter de getirilmemiştir. Ancak bu yaptırımlar, genel kurallar (Avusturya) ve açıkça tanımlanmış kişisel veya sübjektif özel durumlar uyarınca (İtalya, suç için belli insanların seçilerek bunların cesaretlendirilmesi, örgütlü edilmesi ve yönetilmesi de dâhil olmak üzere cezanın ağırlaştırılmasını düzenleyen m.111, m.112; cezanın hafifletilmesini düzenleyen m.114), kişisel kusura göre belirlenmelidir. Özel olarak, suçun işlenmesinde oynanan roldense yapılan katkı oranına dayanarak “daha az göze çarpan” iştirak için ceza hafifletilebilir. Ancak son karar hâkime aittir (İtalya, çok nadiren uygulan CK m.114/1; Brezilya, ilk fıkrasında 1/6 ile 1/3 arası bir indirim öngören CK m.29).

Bazen şeriklerin ihtiyarî vazgeçmesi üzerine suçun tamamlanamadığı hallerde bazı ülkeler ceza uygulanmayan özel durumlar öngörmüşlerdir (Hırvatistan, m.36/4; Polonya CK m.23/1). Diğer bazı ülkelerde ise kışkırtıcı ajan için ceza öngörülmemesi, kastın yokluğundan dolayı olduğu yönünde yorumlanmaktadır (Almanya).

3.Terörizm ve Diğer Ağır Suç Tiplerine İlişkin Hazırlık ve İştirak

Birçok ulusal rapor (Fransa, İtalya, Brezilya, Polonya) 1970’lerin sonundan başlamak üzere, bir iç sorun olarak terörizm ve/veya örgütlü suçu daha etkili bir biçimde karşılamak için yeni düzenlemeler getirildiğinin altını çizmektedir.

Özellikle, İtalya’da bu olgular Kızıl Tugayların (Brigate Rosse) politik terörizmi ve mafya ve benzeri organizasyonların yayılmasıyla birlikte önem kazanmıştır. Sonuç olarak 1978-1980 yılları arasında adam kaçırmayı (CK m.289bis) ve “terörizm veya yıkıcılık maksadıyla” bulunulan teşebbüsleri (CK m.280) ayrı suçlar olarak cezalandırmak için İtalyan Ceza Kanununa yeni düzenlemeler getirilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki; “terörist veya yıkıcı” maksat, her suç için %50 artırma öngören zorunlu ağırlaştırma sebebi teşkil etmektedir (m.1 625/1979, 15/1980 sayılı kanuna çevrildi). Birkaç yıl sonra (1982), “mafya örgütleri”yle ilgili, “CK m.416bis’te belirtilen koşullarda veya bu madde ile cezalandırılan suç örgütlerine destek kastıyla” işlenen bütün suçlar için ağırlaştırıcı sebepler (hapis cezasının süresinin 1/3’den 1/2’sine kadar) öngören yeni bir ceza düzenlemesi yapılmıştır (m.7/I152/1991 sayılı kanun 203/1991 sayılı kanuna çevrildi). Bu reformlar, ortak hukuka istisna teşkil eden ve bu tip organizasyonların dağılmasını ve müfettişlerle işbirliğini hedefleyen, hem maddî hem usulî ek düzenlemelerle tamamlanmıştır.

Zaten örgütlü suçla mücadelenin son derece önemli olduğu yeni Fransız Ceza Kanunu’nda (1992) örgütlü grupla ilgili yeni bir ağırlaştırıcı hal getirilmiştir (CK m.132-72: yukarı bkz. 2.2.1)

Buna karşılık Brezilya’da “terör suçları”nın cezalandırılması askerî diktatörlüklerin bulunduğu dönemde ortaya çıkan ulusal güvenlikle ilgili kanuna (1983) dayanmaktadır. “Terörizm” sözcüğü Anayasa’da geçmekle beraber bu kavramın hukukî bir tanımı halen yapılmamıştır.

Daha ağır cezaların getirilmesini, bazı suçların “önceden” cezalandırılmasını, böylece hedeflenen amacın ve aslında teşekküllerin ve suç örgütlerinin rolünün ve hedefledikleri amaçlarının vurgulanmasını isteyen daha o yıllardan göze çarpan genel bir eğilim ortaya çıkmaktadır.

3.1 Hukuk siteminizde terör hareketlerine ve diğer ağır suçluluk türlerine ilişkin yasal tanımlar ve belirli kategoriler bulunmakta mıdır? Bunlar uluslararası düzeyde yapılmış olan tanımlarla (örneğin, Terörizme Karşı 2002 tarihli Avrupa Birliği Çerçeve Kararındaki ya da Sınır Ötesi Örgütlü Suçlara Karşı 2000 tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesindeki tanımlar ve kategoriler) uyumlu mudur ya da uyumlaştırılmış mıdır?

A) “Terörist eylemlerin” kuralcı tanımları ve/veya özel kategorileri, incelenen tüm ülkelerin ceza kanunlarında mevcuttur (Avusturya, CK m.278; Fransa, CK m.421-1; İtalya, terör amacını tanımlayan CK m.270; Hollanda, bu karakterdeki tüm suçları listeleyen CK m.83; Hırvatistan, CK m.169; özel suçlamalar öne sürüp genel tanım vermeyen Macaristan; Polonya, CK m.115/20; Romanya, 25 Kasım 2004 tarih ve 535 sayılı kanun m.2; Finlandiya, CK başlık 34 a, bölüm 6). Ancak bazı ülkelerde kavram farklı sistematik yorumlarla uygulanırken “terörizm” kelimesinin açık bir tanımı henüz teklif edilmemiştir (Almanya, m.129 a StGB bir teşekkülün “terörist” olarak görülmesi için tek başına işlenmesi yeterli görülen bazı çok ağır suçların bir listesini vermektedir; İspanya, terörist suç kategorisinin düzenlendiği CK 2.bölüm, V. Fasıl, XXII. Başlık, II. Kitap m.571; Japonya, kanunda terörizmin finanse edilmesine karşı “insanları tehdit etmeyi hedefleyen suçlular” şeklinde genel bir kavram belirtilmektedir).

Bu hükümlerin çoğu 11 Eylül 2001 New York terörist saldırılarının ardından, her ülke tarafından oluşturulan tanımlar AB’ninkilerle uyuşmadığı halde, terörizmle savaşmak üzere çıkarılan 2002/475/JAI Avrupa Birliğinin Çerçeve Kararını (İtalya, Hollanda, Bosna Hersek, Hırvatistan, Polonya, Romanya, Macaristan, Finlandiya) uygulamaya koyma teşebbüsü içinde ortaya çıkmıştır.

Örneğin İtalyan hükmü terörizm tanımına girecek her hareketi tek tek saymamaktadır. Bu yüzden hangi hareketlerin AB tanımında belirtilenlere karşılık geldiğini saptamak için yoruma ihtiyaç duyulur. Diğer ülkelerde, hareketler ya kısmen sayılmıştır (Bosna Hersek, Hırvatistan, Romanya) ya da asgari hapis cezasının süresi belirtilmiştir (Polonya: azami süre 5 yıldan fazla olamaz). Ayrıca bazı ülkelerde belirli maksatlar geniş şekilde tanımlanmıştır (Hollanda: bkz.3.2), ve bunlar oldukça farklıdır (Bosna Hersek, Romanya, Polonya) veya her suç için açıkça belirtilmemiştir (Romanya).

BM Genel Kurulu tarafından 9 Aralık 1999 tarihli, 54/109 sayılı karar ile kabul edilen Terörizm Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşmeyi göz önünde bulundurmanın gerekliliği ayrıca vurgulanmıştır (Hollanda: bu konuda II. Bölüme bakınız).

B) Benzer biçimde, bazen “Sınır Ötesi Örgütlü Suçlara” karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini (2000) ve ek protokollerini de uygulayarak, özellikle “örgütlü suçlara” atfen diğer çok ağır suçların değişik şekillerine dair yeni hareketler ve tanımlar getirilmiştir (Almanya, m.129 StGB; Bosna Hersek, CK m.250; Hırvatistan CK m.89/23; İtalya, 16 Mart 2006 tarihli 146 sayılı Kanun; Polonya, 2005’te yürürlüğe giren birkaç kanun; Romanya, 565/2002 sayılı kanun; Finlandiya, CK 17. fasıl, bölüm 1a(4); Japonya).

Bazı ülkeler ağır suçlarla (en çok da uyuşturucu ve göçmen kaçakçılığı ve kara para aklama) etkili mücadele için özellikle ceza muhakemesi alanında özel hükümler getirmişlerdir. Ancak “örgütlü suçlar” için henüz bir genel hüküm öngörülmemiştir. (“Sınır Ötesi Örgütlü Suçlara” karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini (2000) ve ek protokollerini kabul edip yürürlüğe koyan Fransa, Hollanda, Macaristan, Brezilya).

3.2. Bu belirli suçların kurucu (ya da ayırıcı) unsurları diğer adi suçlarınkine nazaran nasıl bir özellik göstermektedirler? Maddi unsur bakımından? Manevi unsur bakımından?

A) Pek çok rapora göre terör suçlarının kurucu ayırıcı unsuru onların amacıdır. Bu amaç kanun tarafından tanımlanmış (Hollanda, CK m.83 a: “bir hükümeti veya uluslararası örgütü hukuka aykırı bir şey yapmaya, bir şey yapmaktan kaçınmaya veya bir şeye katlanmaya zorlamak veya bir ülkenin veya uluslararası örgütün esaslı politik, anayasal, ekonomik veya sosyal yapılarını yıkmak veya bunlara zarar vermek amacıyla bir ülkenin halkını veya halkın bir kısmını ciddi şekilde korkutmak”; Fransa CK m.421-1: “Korkutma ve terör stratejileriyle kamu düzenine ciddi şekilde zarar verme amacı taşıyan kişisel veya toplu girişim”; Polonya, CK m.115/20: 1)Pek çok kimsenin kayda değer derecede korkutulması; 2) Polonya Cumhuriyeti’nin veya başka bir Devletin veya bir uluslararası örgütün organlarını belli görevleri yapmaya veya yapmaktan kaçınmaya zorlamak; 3) Polonya Cumhuriyeti’nin, başka bir Devletin veya bir uluslararası örgütün ekonomisine veya hükümete kayda değer şekilde zorluk çıkarmak veya çıkaracağına dair tehditte bulunmak”; Japonya, insanları “sindirme kastı” ve/veya “politik amaç”) ve içtihatça geliştirilmiş ve cezalandırılan eylemlerin (İspanya: “anayasal düzeni veya kamusal barışı ciddi şekilde bozma amacı”) temelindeki amaçtır.

Ancak bazı raporlarda belirtildiği üzere, terör suçlarını diğer suçlardan ayırabilmek için hukukun ayrıca objektif bir unsura ihtiyacı vardır: ” doğaları ve şartlar gereği bir ülkeye veya bir uluslararası örgüte ciddi şekilde zarar verme kapasiteleri” (Avusturya, İtalya, Bosna Hersek, Hırvatistan, Romanya, Finlandiya ve ayrıca Almanya, Macaristan, Yeni Gine).

Belirtilmelidir ki Avrupa Birliği Çerçeve Kararı (2002) m.11 terörist eylemleri karakterize eden amacı açıkça şu şekilde tanımlar: “insanları korkutmak veya bir hükümet veya bir uluslararası örgütü bir hareketi yapmaya veya yapmaktan kaçınmaya zorlamak veya bir ülke veya uluslararası bir örgütün esaslı siyasi, anayasal, ekonomik veya sosyal yapılarını bozmak veya yıkmak”.

Ancak ayrıca belirtilmelidir ki hareket “bir ülke veya uluslararası örgüt için somut bir tehlike” yaratmalıdır.

Sonuç olarak, burada savunulduğu ve Avusturya raporunda da belirtildiği üzere terör eylemleri için üç kurucu unsur belirlenebilir:

-kanunda sayılı fiillerden birinin kasten işlenmesi;

-fiillerle bunların tipik amacı arasında gerçek bir amaçsal bir ilişki (araç/hedef) bulunması şeklinde nitelendirilebilecek bir “terör amacı”nın güdülmesi. Ortak harekette ve suç örgütü bulunması halinde bu tipik amacın birden fazla kişi tarafından bilinmesi gerekir zira bu her birinin içsel ve psikolojik bir nitelendirmesinden (kast) ziyade amacın tamamlanmasıdır (Almanya, İspanya, İtalya ve Hırvatistan’da belli bir tür kasttan bahsedilmeden “haksız fiilin sübjektif unsuru” terimi kullanılmaktadır).

-son olarak “bir ülke veya uluslararası örgüte ciddi zarar verme” konusunda somut bir tehlike bulunması. Bu da her kişinin kastında bulunmalıdır (öngörü ve istek: kast).

B) Öte yandan, “örgütlü suçlar” için başka bir tablo ortaya çıkar. Sadece birkaç ülke “örgütlü suç” olgusuna karşı (henüz) bir düzenleme getirmemiş veya bir tanım yapmamıştır (Hollanda). Diğer grup ülkelerinde ise iki ana durum tespit etmek mümkündür:

B-1) Bazı ülkelerde suçun bir suç örgütünün mü yoksa nitelikli bir suç örgütünün mü (mafya teşekkülü: İtalya CK m.416bis; veya uyuşturucu, göçmen veya silah kaçakçılığı veya kara para aklama vs. amacıyla) üyeleri tarafından işlendiği nitelendirme açısından (açıkça: Hırvatistan m.89/23; veya zımnî olarak) önem taşır.

Bu ülkelerde bu teşekküllere sadece katılmak bile suç sayılmıştır. Ancak bazı durumlarda “birtakım suçlardan birinin işlenmesi” (muhtemelen ağır veya belli bir türden) veya ekonomik faaliyetler, kamu piyasaları vs. üzerinde güç sağlamak (İtalya, Hırvatistan) veya doğrudan veya dolaylı olarak finansal veya maddî bir çıkar sağlamak (Romanya) gibi özel amaçların yanında belirli suçların işlenmesi veya en azından bu suçlara teşebbüs edilmiş olması da aranmaktadır (Bosna Hersek, CK m.249/1; Finlandiya, CK 17. Fasıl, 1. Bölüm).

B-2) İkinci grup ülkelerde, bazen tanımlanan cezanın tipolojisine atfen veya işlenmesi bir suç örgütünün varlığına dair delil ve örgütlü grup gibi ağırlaştırıcı haller için zemin oluşturan ağır (veya “çok ağır”) suçların sadece sınırlayıcı şekilde sayılması teklif edilmiştir (Fransa, uyuşturucu kaçakçılığı, tedariki, kara para aklama, yağma, hırsızlık mallarını satma gibi pek çok ağır suçun bulunduğu listeyi yeniden teklif eden 9 Mart 2004 kanunu, nam-ı diğer Perben II). Bunlar “örgütlü suç”a, nitelikli suç örgütüne veya “ortak” bir suç örgütüne dair hiçbir tanım yapılmadan suç sayılmışlardır (Fransa, CK m.450-1; Brezilya CK m.288; Polonya, CK m.258).

3.3 Özellikle, suçu ya da ağırlaştırılmış halini öngören hüküm failin belli bir saikle (teröre yönelik veya yıkıcı nitelikte ya da suç işlemek için kurulan bir örgütün amaçlarıyla ilgili) hareket etmesini açıkça aramakta mıdır?

Buna tam bir olumlu cevap vermek mümkün değildir, sadece kısmî bir cevap verilebilir.

A)İncelenen ve önceki bölümlerde (3.2) yapılan analizle desteklenen yargısal düzenlerin çoğunda görüldüğü üzere terör suçları -veya terör karakteri taşıması nedeniyle ağırlaşanlar- açıkça failin kanunda tanımlanan şekilde bir “terörist amaç” taşımasını gerektirirler (Avusturya, Fransa, Macaristan vs.). Bu amaç içsel veya psikolojik bir unsur (özel kast) şekline nitelendirilemez. Bu, tam tersine, kanunun ifade ettiği, suç “eylemler”i ile arasında amaçsal bir ilişki (araçlar/hedef) bulunması gereken hedefe ulaşmakla ilgilidir. Sonuç olarak, kişilerin ortak hareket etmesi veya bir suç ortaklığı bulunması halinde, “tipik amaç” birden fazla kişi tarafından biliniyor/bilinebiliyor ve/veya paylaşılıyor/paylaşılabiliyor olmalıdır (Bosna Hersek).

B)Çok ağır suç şekillerine ve “örgütlü suçlara” gelince farklı normatif düzenlemeler gösterilebilir.

Ancak birtakım ağır suçların “birlikte” işlenmesini hedefleyen bir suç örgütü yapısı veya bir suç ortaklığı, suçlu grubu tarafından tipikleştirilmiş hedef ile suç işlenmesine ilişkin, sırf birliğe katılım da dâhil, belirli hareketler arasında amaçsal bir ilişkinin (araçlar/gaye) belirlenmesini gerektirir. Sonuç olarak bu durumlarda bile “tipik amaç” ortaklığı oluşturan veya bir suçta birlikte hareket eden birden fazla kişi tarafından bilinmeli/bilinebilir olmalı ve/veya paylaşılmalı/paylaşılabilir olmalıdır (Bosna Hersek).

Bu “amaçların” içeriğine gelirsek, genel olarak söylemek gerekirse, kanun tarafından belirtildiği üzere terörizm genel olarak “yıkıcı” amaçlar gütse de, örgütlü suç daha çok “yasal olmayan çıkar sağlama” peşindedir (Hırvatistan, Finlandiya) veya Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin (2000) m.2 a’daki örgütlü suç grubu tanımına göre “doğrudan veya dolaylı olarak, finansal veya başka türlü maddi çıkar sağlama” amacıyla hareket eder.

B) Hazırlık ve İştirak Şekillerinin Genişleme Özellikleri

1. Hazırlık ve iştirak biçimlerinde bir genişleme meydana gelmiş midir? (örneğin terör suçları veya diğer ağır suçluluk türlerinde)?

Ulusal raporlar bu konuda olumlu cevap vermektedirler.

Konuya dair hükümlerin çoğu, altı çizildiği üzere, terörizme (Avusturya, 2002 ve 2004; Hollanda, 2004; İtalya, 2001 ve 2005; Almanya, 2002; Bosna Hersek, 2003; Polonya, 2004; Romanya, 2004; Macaristan, 2003; Finlandiya, 2003; İsveç,2003;Japonya, 2005; Tayvan 2004) ve örgütlü suçluluğa karşı (Polonya, 2001; Romanya, 2003; Japonya, 2005; Brezilya, 2004, vs.) kanunlar ile yakın zamanda yürürlüğe sokulmuşlardır. Bunu, uluslararası kararları uygulamak ve hatta terörizmin önlenmesi konusunda 16 Mayıs 2005’te Varşova’da imzaya açılan ve 1 Haziran 2007’de yürürlüğe giren Avrupa Konseyi’nin Yeni Sözleşmesini dikkate almak için yapmışlardır.

1.1. Suçun işlenmesiyle sonuçlanmayan tahrik veya teşvik gibi basit hazırlık hareketlerinin bağımsız bir suç ya da olası bir suç ortaklığı olarak cezalandırılabildiği haller var mıdır?

Pek çok ülkede suçun işlenmesi sonucuna varmayan tahrik veya teşvik gibi basit hazırlık hareketleri tek başlarına cezalandırılmaktadır (Almanya m.129b f.5, bölüm 2, StGB; İspanya terör suçlarının işlenmesinde “teşekkül”, “meşrulaştırma” ve “anlaşma”yı m. 571 ve m.578’e göre suç sayan CK m.579; İtalya, m.304, uygulamanın yeni terör suçlarına kadar genişletildiği m.270bis-birlik, m.270ter-yardımcı olma, 270quarter-örgüte kabul etme, 270quinquies -eğitim, 280-suça teşebbüs, 280bis-patlayıcı kullanılan terör suçları, 289bis-terör amaçlı adam kaçırma; Hollanda, CK m.46; Romanya, CK m.285; Finlandiya; Yeni Gine vs.). Diğer ülkelerde ise bunlar teşekkül olarak cezalandırılırlar (Avusturya, öldürme, yağma amacıyla adam kaçırma, köle, hayat kadını veya uyuşturucu trafiği gibi ciddi ağır suç tipolojilerini içeren CK m.277; İtalya, uygulaması yeni terör suçlarına kadar genişletilen m.302 ; Hollanda, CK m.96/2 vs.; Bosna Hersek, CK m.247; Hırvatistan, CK m.247; Macaristan, CK m.137 n.7; Finlandiya).

Belirtmek gerekir ki; bazı durumlarda teşvik ve anlaşmanın cezalandırılabilmesi için “aleni olmaları” gerekir (Brezilya, İtalya, 2005 tarihli kanun ile terörle mücadele kanununa eklenen, eğer amaç insanlığa karşı suç veya terör suçu işlemek ise hapis süresinde %50 ağırlaştırma öngören CK m.414/1ve 4. Suçlar tam olarak işlense de, CK m.304 bir “alenilik” şartı içermemesine rağmen teşvik suç oluşturur. Ancak son hipotezde tıpkı CK m.110’daki azmettirme gibi bir iştirak hareketiyse uygulanmaz).

Diğer bazı ülkelerde suçun işlenmesi sonucuna varmayan azmettirme teşebbüs olarak cezalandırılır (Avusturya, Almanya, Hırvatistan) veya başka türlü suç sayılması mümkün değilken birliğe veya gruba iştirak varsayılarak tek başına suç sayılabilir (Belçika).

1.2 Özellikle, üye olma, eğitim, sahte belgelerin veya silahların üretimi ya da bunlara sahip olma gibi suç planının gerçekleştirilmesine ve terör eylemlerinin hayata geçirilmesine öncülük eden belirli faaliyetlerin bağımsız olarak cezalandırılmasını öngören özel düzenlemeler var mıdır?

Bazı ülkelerde, terörist eylemlerin icrasında ya da ayrı bir suç olarak tanımlanmış suç planlarının gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak icra edilen özel hareketlerin cezalandırılması düzenlenmiştir. Bu hal, işe almayı (İtalya CK md. 270quarter; Hollanda CK md. 205; Hırvatistan CK md. 167 b; Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., b bendi) eğitimi (İtalya CK m.270quinquies, Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., b harfi), sahte evrak tanzimini ve elde bulundurmayı (Avusturya CK m.223-224.a. ; İtalya CK m.497bis; İspanya CK m.574 ile ağırlaştırılmış m.400; Hollanda CK par. 3 ile “terör suçu işlemek ya da işlenmesini kolaylaştırmak kastıyla” ağırlaştırılmış m.225; Romanya 535/2004 sayılı kanun 33. md. 1. par. b bendi) patlayıcı ya da silahları elde bulundurmak, üretmek ya da temin etmek (Avusturya CK 280. md.; Almanya StGB m.310. par.1 n.2, patlamaya neden olmak, İspanya CK m.573; özel kanunlarla ayrıca düzenlenmiş savaş malzemesi ve/veya patlayıcıları elde bulundurmak ya da kullanmak, terör kastıyla işlendiği sürece, terör suçu kapsamında değerlendirilmektedir, Hollanda CK 83. md.; Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., b bendi) ya da diğer zararlı maddeleri üretmek, temin etmek ya da elde bulundurmak (Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., a bendi)

Bununla birlikte, birçok ülkede bu suçlar terör suçları kapsamında cezalandırılmamaktadır. (Hırvatistan örneğinde, Ceza Kanunu’nun evrakta sahtecilik ve genel olarak silahlarla ilgili 314. ve 334. maddeleri gibi.) Hazırlık hareketlerinin özel olarak cezalandırılmasına uyuşturucu madde ticareti (Finlandiya; Brezilya 11. kanun, 348/06, aynı zamanda uyuşturucu madde kullanımını özendirmeyi de cezalandırmaktadır: 33. madde 2. paragraf), insan ticareti (Brezilya 11. kanun 106/05) ya da kara para aklama (Fransa, Finlandiya) örnek olarak gösterilebilir.

Son olarak bazı ülkelerde bu fiiller ayrı birer suç tipi kapsamında değil, fakat terör örgütüne ya da suç örgütüne iştirak suçu kapsamında cezalandırılmaktadır (Avusturya CK.m. 289 2. par.; Almanya m.129. par. a StGB; Hırvatistan)

1.3 Bu suçların işlenmesiyle ilgili hazırlıkların ya da tali hareketlerin cezalandırıldığı başka haller mevcut mudur?

Bir fiilin işlenmesi ile ilgili ayrıca feri cezalardan da bahsedilebilir.

Terörizmin finansmanı ile ilgili fiillere ek olarak (Kongrenin 2. konusuna bakınız), hazırlık hareketleri veya suçun işlenmesini kolaylaştıran fiiller (suçtan önce ya da suçla eşzamanlı olarak gerçekleştirilmiş olabilir) ve yalnızca örgütlerin veya yasadışı grupların faaliyetlerine ek olanlar ve örgüt üyeleri tarafından terör eyleminden bağımsız olarak yapılabilen fiiller arasında bir ayrım yapmak mümkündür.

A) İlk grup, Hırvatistan’da tanımlanmış özel suç biçimi olan, uluslararası bir terör eylemini gerçekleştireceğine dair “ciddi tehdit”te bulunmayı (CK. 169. md. 2.par.), Romanya’da aşağıda belirtilen fiilleri terör eylemi “sayan” ve ayrı suçlar olarak cezalandıran düzenlemeyi (535/2004 sayılı kanunun 33. md. c ve d bentleri) içermektedir:

“-c) (�) terör eylemini gerçekleşmesine yardımda bulunmuş ya da bulunacak kimseler ile anılan fiilleri işlemiş, ya da işleyecek olan kimselerin ülkeye giriş veya ülkeden çıkışını teşvik etmek, hedef bölgeye ulaşmasına imkan sağlamak (�)”

“d) hedeflenen eyleme yönelik olarak, teröristler için istihbarat veya bilgi toplamak ve bunları aktarmak; (�)”

B) İkinci grup kapsamında ise, İtalya’da özellikle “sığınak, gıda, barınma, ulaşım, iletişim vasıtaları vs. sağlamak” yoluyla terör ya da mafya örgütü ile silahlı grup üyelerine yardım eden kimseler hakkında (sırasıyla, CK. m.270ter, m.307 ve m.418) düzenlenen suç biçimleri sayılabilir.

İspanya Ceza Kanunu’nda ise m.574 kişiler tarafından işlenen tüm suç tipleri için, “silahlı gruplara, terör grupları ya da örgütlerine üye olmak, anılan topluluklarla birlikte eylemde bulunmak ya da işbirliği yapmak” ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir.

1.4 Bir kişinin hem bu hazırlık hareketlerini gerçekleştirdiği (örneğin üye olma) hem de ayrıca bu hareketlerin yöneldiği “amaç” suçu (örneğin, bir terör eyleminin gerçekleştirilmesi) işlediği için cezai takibata uğrayabildiği ve cezalandırılabildiği haller var mıdır? Bu kişinin ayrıca aynı amacı güden bir terör ya da suç örgütü kurma ya da böyle bir örgüte mensup olma suçundan dolayı da cezalandırılabilmesi mümkün müdür (Bkz. aşağıda B.3) ?

Çoğu ülkede aynı kimsenin, hem ayrı bir suç olarak tanımlanmış “hazırlık hareketleri” (sui generis -kendine özgü- ya da per se -niteliği gereği-; örneğin “asker toplama”), hem de hazırlık hareketinin sonucunda hedeflenen suç (örneğin, “terör amacıyla adam kaçırma”) nedeniyle cezai takibata uğraması ve cezalandırılması mümkündür.

Bunun yanında, bir kimsenin, aynı amaç peşindeki bir terörist grubu ya da yasadışı grubu kurma veya bunlara katılma nedeniyle sorumluluğuna gidilebilmektedir (Avusturya, Almanya, İspanya, Fransa, İtalya, Hollanda, Bosna Hersek, Hırvatistan, Romanya, bkz. aşağıda B.3)

Bu durumda suçların bağımsızlıklarına bağlı olarak “gerçek içtima” söz konusudur ve bu durum “Hedef-suç” ile birlikte düşünüldüğünde toplumsal hayata ve toplumun menfaatine yönelik somut bir tehlike bulunduğu için cezalandırılan “bileşik suç”ları da içermektedir.

Buna karşılık, hukuki olarak ayrı bir suç biçiminde tanımlanmayan fakat “hazırlık hareketleri” olarak adlandırılan, teşebbüs veya teşekkül gibi fiiller, aynı suçun işlenmesi kapsamında değerlendirilmektedir (Avusturya, Almanya, İtalya, Hollanda, Macaristan, Finlandiya).

Delicta preparata (“hazırlık suçu”) kavramının kabul edildiği ülkelerde bu gibi haller çeşitli sorunlar doğurmaktadır. Zira bu kimselerin ayrı suçlardan cezalandırılmış olmaları, bu suçların feri niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Bu ayrımı tespit etmek her zaman kolay olmamaktadır (Bosna Hersek, Hırvatistan) .

1.5 Bu suçluluk alanlarında teşebbüsün dikkate alındığı özel kurallar veya haller mevcut mudur? Benzer adi suçlara teşebbüsle karşılaştırıldığında, bu suçların kurucu ya da ayırıcı unsurları (maddi ya da manevi unsur bakımından) nelerdir?

Çoğu ülkede bu alanda suç ile teşebbüs arasındaki cezai bağlantı ile ilgili özel bir düzenleme ya da kural bulunmamaktadır (Avusturya, Almanya, İspanya, Hırvatistan, Macaristan, Finlandiya).

Öte yandan, diğer raporlar, ilgili düzenlemelerin bulunduğunu savunmaktadır.Şu kadar ki, teşebbüsün (veya bazen hazırlık hareketlerinin) ayrı bir suç olarak özel biçimde cezalandırılması, teşebbüs ile ilgili suç arasındaki cezai bağlantıyı dışarıda bırakmaktadır.

Özellikle İtalya’da, devlet başkanının hayatına, güvenliğine, hürriyetine ya da şerefine yönelik teşebbüslerle uluslararası hukuk düzeninin koruduğu kimselere yönelik benzer teşebbüsler, “hedeflenen suç” işlenmişçesine cezalandırılmaktadır (İtalya CK.m.276, 277, 278, 295 ve 296 ve devletin kişiliği aleyhine işlenen suçlar-bkz. yukarıda A.2.1.1)

Benzer biçimde Hollanda’da CK. m.79’da (krş. yukarıda A.2.1.1) yer alan özel düzenleme, kralın ya da ailesinin veya uluslararası hukuk tarafından korunan kimselerin hayatına veya hürriyetine yönelik saldırılara teşebbüste bulunanlar hakkında uygulanmaktadır.

Romanya’da ise,”hazırlık hareketleri”nin icra hareketleri kapsamında değerlendirildiğine dair, daha önce de incelendiği gibi, istisnai bir kuralın bulunduğu belirtilebilir. O da şudur; Terörizm alanında, belirgin şekilde dar anlamda icra hareketlerinden ayrılsa da, suçun işlenmesine uygun koşulları yaratması halinde, “benzer” olarak nitelendirilebilecek hareketler de teşebbüs kabul edilir.

2. Bu suçluluk alanlarında suça katılmanın ceza sorumluluğu bakımından dikkate alındığı veya iştirakin cezalandırıldığı kurallar veya özel durumlar var mıdır?

İncelenen raporlara göre (Avusturya, Belçika, Macaristan, Finlandiya, Türkiye, Brezilya, Japonya, Yeni Gine) bu konuda özel bir düzenleme yer almamaktadır.

Buna karşılık Fransa’da (9 Mart 2004’te çıkarılan yasa ile) bir kimsenin yaşamına yönelik teşebbüsleri azmettirenler açısından suç işlenmese bile ağırlaştırıcı sebepler genişletilmiştir (netice gerçekleşmemiş, hatta teşebbüste dahi bulunulmamış olduğu halde, “suç işlemeye teşvik etme, suçun işlenmesi ile ilgili vaat ya da öneride bulunma” CK. m.221-5-1 tarafından, suça iştirakin bir istisnası biçiminde cezalandırılmaktadır.).

Çoğu ülkede de ulusal raporlar, birçok “katılım hareketleri”nin ayrı birer suç olarak tanımlandığını ve cezalandırıldığını göstermektedir (silahlı bir grup ile işbirliğinin ayrı bir fiil olarak kabul edildiği ve cezalandırıldığı İspanya, CK. m.576; krş. yukarıda A, par.2.2.2 Hollanda; azmettirme ve iştirak hareketlerinin terör eylemlere “benzetildiği” ve ayrı birer suç olarak cezalandırıldığı Romanya 535/2004 sayılı kanun uyarınca, “terör eyleminin gerçekleştirilmesine yardımda bulunma, eyleme teşvik etme, eylemi destekleme ya da kolaylaştırma kastıyla işlenmiş fiiller” CK. m.33/1 g bendiyle cezalandırılmıştır; İtalya krş. yukarıda B bölümü 1.2. par. ve 1.3. par. b bendi, belirli fiillerin niteliği gereği -per se- “hazırlık hareketi” olarak addedilmesi ve ayrıca birer suç olarak cezalandırılması.)

Almanya’da, terör ve suç örgütleri için StBG m.129 ile getirilen özel düzenlemelerde, azmettirme ve/veya iştirak hali dört farklı alt başlıkta açıkça tanımlanmaktadır: terör örgütünü kurmak, örgüte üye olmak, örgütü desteklemek ve geliştirmek (bkz. aşağıda 2.5).

Son olarak diğer ceza hukuku sistemlerinde bazı ağır suçların “ortak” biçimde işlenmesi (Hollanda) ya da bir örgütlü suç örgütü veya grubu aracılığıyla işlenmesi (Hırvatistan) ile ilgili ağırlaştırıcı haller öngörülmüştür.

2.1 Çok failli benzer veya adi suçların maddi ya da manevi unsurları ile karşılaştırıldığında yukarıda belirtilen suçların kurucu veya ayırıcı unsurları nelerdir?

Ağırlaştırıcı sebepler ayrık tutulmak üzere, yukarıda bahsedilen olayların hepsinde tespit edilebilen, kişilerin birlikte hareket etmeleri halindeki sorumluluklarıyla ilgili genel kurallar bakımından temel farklılık, bir suça katılım “hareketlerinin” suçun tamamlanmış halinden bağımsız olarak, kanun tarafından tanımlanmış ve ayrı birer suç tipi kapsamında cezalandırılmış olmasıdır.

Bu doğrultuda, üç temel sonuca varılabilir:

A) Maddi unsur açısından, iştirak için gerekli olan “katılım”, feri karakteri ve suçun işlenmesi için “nedensellik bağının etkinliği”nden hareketle, (bkz yukarda Bölüm A< 2.2.1. par. c bendi), özel olarak tanımlanmış bir suç haline gelmiştir ve yalnızca “fail”in suçu ile ilgili olarak cezalandırılmaktadır.

B) Manevi unsur ile ilgili olarak ise, suçun tamam olması için gerekli olan hareketin yapılması amaçlanmalıdır. Yani, failin fiilen asıl suçun işlenmesini teşvik etmesi ya da başka kimselerin suça katılmasını sağlaması aranmaz (iştirak konusunda manevi unsurun karmaşık yapısı ile ilgili bkz. yukarıda Bölüm A, 2.1.2. par. d bendi).

C) Son olarak, özel bir suçu işlemeye teşebbüs de ayrıca cezalandırılabilir. Bunun aksine, iştirake teşebbüs (Almanya, Hırvatistan vs.) ve ilgili suça azmettirme çeşitli hukuk sistemlerinde (Avusturya, İtalya CK.m.115, Fransa, Brezilya, Japonya) bu kapsamda değerlendirilmez.

2.2 Suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan basit bir anlaşma ya da basit bir telkin bağımsız suçlar ya da teşekkül için anlaşma suçları gibi cezalandırılmakta mıdır? Bu durum her olay bakımından mı yoksa yalnızca terör suçları ya da diğer ağır suçluluk türleri bakımından mı geçerlidir?

Fransız raporu temel alındığında, cezalandırılabilir olması için bir netice meydana gelmesi gereken azmettirmenin (tahrik etme ya da yol gösterme yoluyla), örgütlü suçlar hakkındaki ilkelere uygulanıp uygulanamayacağı sorunu, örgütlü suçların ele alındığı Budapeşte’de gerçekleştirilen (1999) 16. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin1. bölümünde tartışılmıştır. Önceden tasarlanmış fiiller gerçekleştirilmediğinde hatta teşebbüs aşamasına dahi gelmediğinde, sistemler genellikle bastırma yoluna başvurmaktan kaçınırlar.

Günümüzde, çoğu hukuk sisteminde ceza hukukunun bu alanlarında suçun tamamlanması ile sonuçlanmayan, salt anlaşma ve teşvik (ya da azmettirme) de ayrı birer suç ya da teşekkül (krş. yukarıda Bölüm A, 2.1.2. par. ve bent C-2) olarak cezalandırılır. Bununla birlikte bu sorumluluk türü, her çeşit fiil için kabul edilmemiş, fakat yalnızca genel kuralın istisnaları olarak mevzuatta yer almıştır (Avusturya CK. m.277; İtalya CK m.302, 304 ve 414; yalnızca azmettirmeyi ayrı bir suç olarak cezalandıran buna karşılık, anlaşma yapmayı dış dünyada etki doğurmadıkça veya terör ya da örgütlü suç örgütünün kurulmasına ilişkin olmadıkça cezalandırmayan Romanya CK. m.29; suça azmettirmenin ve suçu övmenin cezalandırıldığı Brezilya CK. m.286. ve 287 -ve uyuşturucu kullanımını teşvikte olduğu gibi-: m.33 par.2/11, 343/06 sayılı kanun; Hırvatistan, terör suçları da dahil olmak üzere, uluslararası düzeyde korunan menfaatlerin ihlali suçlarının failine, suçun işlenmesini müteakip yardımda bulunmayı cezalandıran CK. m.187/b md. ile yalnızca uyuşturucu kullanımı cezalandırılabilir olmadığı halde kullanmaya teşvik etmeyi suç sayan CK. m.173/5). Bunun yanı sıra, kanun tarafından özel olarak öngörülmüş haller de olabilir (Finlandiya, Hollanda, İspanya CK. m.579; kundakçılığa azmettirmeyi, ulaşımı politik bir amaç uğruna tehlikeye sokmayı ve aynı doğrultuda, düzeni bozmak, zarar vermek ve yok etmek amacıyla patlayıcı madde kullanımını azmettirmeyi ve bu maddelerin kullanımı için anlaşma yapmayı cezalandıran Japonya)

2.3 Muhakeme düzeyinde (ya da bizzat suçu düzenleyen hükümde), bir takım karineler ya da katılmanın ispatını kolaylaştıran yöntemler bulunmakta mıdır?

İncelenen çoğu hukuk sisteminde usul aşamasında katılımın ispatlanmasına yönelik herhangi bir karine ya da kolaylaştırma öngörülmemiştir (Avusturya, Romanya, Finlandiya, Japonya, Brezilya). Buna karşılık, katılımın ayrı bir suç olarak özel cezalandırıldığı hallerde, özellikle iştirakin sağlanması için gerekli olan “katılıma” gönderme yaparak (krş. yukarıda Bölüm A 2.2.1. par. c harfi), suçun iştirak halinde işlendiğini kanıtlamak için bazı kolaylıklar tanınmıştır (Almanya, İspanya, Hollanda, İtalya).

2.4. Büyük çaplı suç örgütlerine ya da faaliyetlerine ya da bu tür ağır suçları işleyen faillere destek, yardım, “dışarında yardım” gibi (örgüt üyesi olmayan kişilerce ya da örneğin, bir doktor veya avukat tarafından gerçekleştirilen görünüşte meşru katkılar) hazırlık niteliğinde ya da tali nitelikteki hareketlerin açıkça cezalandırılması öngörülmüş müdür?

Ağır suç tiplerinin işlenmesi için gerçekleştirilen fiillerin ya da kurulan örgütler ile örgüt üyesi bir bireyin, hazırlık hareketleri ya da yardımcı fiilleri açısından, hazırlanmış çoğu raporda cezalandırılma ile ilgili birtakım belirleyici özelliklerin olduğu vurgulanmaktadır.

A) Suç örgütünün amaçlarını (örneğin, uyuşturucu ya da göçmen ticareti gibi suçların işlenmesi için kurulmuş örgütler) ortaya koyan veya örgütün faaliyetlerine araç sağlanmasına hizmet eden (örneğin, silah satın almak için hırsızlık yapmak) özel suç tiplerinin işlenmesiyle ilgili katılımları ayırt etmek mümkündür. Bu özel suç tipleri açısından, genel iştirak hükümleri ile çatışan bir durum göze çarpmamaktadır. Bu noktada tek istisna olarak, örgütleyen, yöneten, ya da örgüt içinde ön planda bulunan kimselerin rollerinin ve fiillerinin, bu suçlara azmettirme veya iştirak açısından değerlendirilmesi gösterilebilir (genel uygulama ile ilgili bkz. Bosna-Hersek örneği), Fakat burada öncelikli olarak, örgütleyen ve üye olarak örgüte katılanların farklı fiillerine ya da rollerine bağlı sorumluluklarından bahsedilmektedir.

B) Buna karşılık, örgüte olası bir “dışarından” yardım ile ilgili, örgüt üyesi olmayan bir kimsenin, hazırlık hareketleri ya da yardımcı fiiller (örgüt dışı bireyler ya da avukat, doktor gibi uygun toplumsal görevleri yerine getirenler tarafından gerçekleştirilen destek, yardım, “dışarıdan” yardım gibi) aracılığıyla aynı suça katılımı açısından çeşitli çözüm önerileri getirilmiştir.

B-1) Bir örgüte yardım ve yataklık aracılığıyla iştirake teşvikin içeriğinin, üyesi olmadıkları örgüte lojistik destek sağlayan kimseleri de içerecek şekilde genişleyip genişlemediği sorunu, 1999 yılında Budapeşte’de yapılan 16. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nde Fransız raporundan hareketle tartışılmıştır. Konu genç ceza hukukçuları tarafından, bir suç örgütünün üyelerinin taksi şoförleri, pizza teslimatçıları ve avukatlarının sorumluluğu açısından tartışılmıştır. Mesele, eylemcilerle büyük ihtimalle hiçbir zaman temas kurmayacak olan destekçilerin çeşitliliğinden faydalanan terör ağlarıyla ilgilidir.

Fransız raporuna göre, bu bağlamda cezai sorumluluğun sınırı Fransız Yargıtayının dolaylı iştirak hakkında uyguladığı şekilde, manevi unsur ile belirlenebilir. Dolaylı şerik, yukarıdaki cümle uyarınca, suç planının farkında olan ve çeşitli sebeplerden (mali, ahlaki, dini) ötürü bu plan içinde yer almak yönünde iradesi bulunan, bu suçun icrası kapsamında bir başka faille birlikte hareket eden kimsedir. Bu durum, müşterilerinin yasal olmayan hareketleri ile ilgili bilgi sahibi olsa ya da şüpheleri bulunsa bile ancak görevini yerine getiren pizza teslimatçısı ya da taksi şoförü için geçerli değildir. Buna karşılık, gönüllü olarak yardım teklifinde bulunan destekçi ya da sempatizanlar, hem çalıntı malların satımı ya da kara para aklama gibi özel suç tipini gerçekleştirmekten (eğer fiil vuku bulduktan sonra yardımda bulunurlarsa) hem de suça iştirakten (eğer hareketleri suçun işlenmesine hazırlık ya da yardımcı hareket kapsamında değerlendirilebiliyorsa) sorumlu tutulabilecektir.

Belçika’da, iştirak ile ilgili genel hükümler uyarınca, bir avukat gibi, CK. m.66 ve 67’e uyan eylemlerle dışarıdan yardımda bulunan (bu kimsenin suç işlediğini bilmesi ve bu özel suç tipini tamamlamak yönünde bir iradesi bulunması şarttır) bir kimsenin cezalandırılması da mümkündür.

Romanya’da, faaliyetlere veya ağır suçlar işlemeyi hedefleyen suç örgütlerine ya da bireylere, üye olmayan kimseler (avukat, doktor vs.) tarafından destek, yardım ve yataklığın, bu kimselerin, suç örgütünün eylemlerinden bağımsız olarak görevlerini icra etmeleri halinde cezalandırılmadığının altı çizilmiştir.

(Japonya gibi özel bir düzenlemenin bulunmadığı ve genel ortak eylem hükümlerinin uygulandığı) Brezilya’da failin, hareketi yasal olsa bile, örgüt üyeleriyle aynı amacı takip etmesi yeterlidir.

B-2) Diğer hukuk sistemlerinde, “dışarıdan” şerik olan kimselerin cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için nesnel bir unsur temel alınmıştır. Böylelikle bunlar, örgüt üyeleri ile yasal ilişkide olan kimselerden ayırt edilebilirler.

Almanya’da, StGB m.129. a., 5. par. ile öngörülmüş özel düzenlemeye uygun olarak, örgüt üyesi olmayanların iştirak eylemleri, “destek” (“unterstuzung”) kapsamında cezalandırılmaktadır. Sonuç olarak, bu kişilerin örgüte bir “yarar” sağlamaları gerekmektedir ve bu kategoride değerlendirilebilecek olan azmettirmenin veya iştirakin söz konusu olmamalıdır. Hırvatistan’da, bu konuda özel bir düzenleme getirilmediğinden aynı çözüm öngörülmüştür.

İspanya’da, (CK. m.576) silahlı bir grup, bir suç ya da terör örgütünün faaliyetleri ve amaçlarıyla “işbirliği”nin düzenlendiği bir hüküm getirilmiştir. İşbirliği, 2. paragrafta örnekleyici olarak sayılmış hareketlerin (istihbarat ve işgücü, mal ve araç gereç sağlama, depo ya da sığınak hazırlama, bu terör örgütleriyle bağlantılı kişileri barındırma, bir eylemi destekleme ya da planlama) icrası ile, bağımsız bir suç olarak gerçekleşebilir. Bu hüküm aynı zamanda, “ekonomik ya da başka biçimde, işbirliğine denk her fiil, yardım ve arabuluculuğu” kapsamaktadır. İkinci durumda örgüt üyesi olmayan kimselere uygulanacak mevzuatın kapsamının, yalnızca manevi destek hariç tutularak genişletilmesi, öğreti tarafından eleştirmektedir.

Hollanda’da, suç örgütüne “katılım”ın genel düzenlemesi, şeklen örgüte üye olmayan, örgütün kuruluş amacını teşkil eden suçların işlenmesinde yer almayan fakat, örgütün amaçlarına ulaşması kastıyla örgüt faaliyetlerinde “yer alan” veya bunlara “destek” olan kimseleri kapsamaktadır. Bununla birlikte, CK. m.140/4, suç örgütüne katılımın, mali yardım veya araç gereç temini ve örgüte yardım edecek kimselerin toplanmasını kapsadığı belirtilmektedir.

İtalya’da, birlikte işlenen suçlarda iştirak ve katılım ile ilgili cezai sorumluluk, Yargıtay ve diğer Mahkemeler tarafından özellikle mafya örgütü suçları (CK. m.416bis.), uyuşturucu ticareti (309/1990 m.74) ve diğer suç tipleri (CK 416. md.) için uygulanmaktadır. CK. m.110 ile getirilen genel düzenleme ile, bu örgütlerin faaliyetlerine katılan kimseler (örneğin Yargıtay hâkimleri, bakanlar dâhil olmak üzere politikacılar, işadamları, doktorlar, avukatlar vs.) rolü ne olursa olsun, kendisi üye olmasa bile (yani, örgütün disiplin kurallarına tabi olmadan ve genellikle örgüt üyesi olarak da tanınmaksızın) eylemin suç niteliğini bildiği ve örgüt fiillerine destek olduğu gerekçesinden hareketle, ilgili örgütün eylemlerine iştirak ile suçlanabilir ve genellikle mahkum edilir (İtalyan Yargıtayı kararı, United Sections, 12.07.2005).

Suç örgütlerine -terör örgütleri için de uygulanabilir, örneğin üyeler için sahte evrak tanzim eden kimse- “dışarıdan” katılımın cezai sorumluluk kapsamına alınmasının uygulamada yarattığı güçlük, monist sistemlerin temel ilkelerinden kaynaklanmaktadır (krş. yukarıda, Bölüm A, 2.2.1.par. A bendi). Bir örgütün yapısını ve hedeflerini bilen belirli bir kimsenin örgütün kurulması ve varlığının devamını sağlayası için, durumunu ve amaçlarını bilerek, kendi adına farklı çıkarlar sağlamak amacıyla hareket etse dahi, “illi” katılım gösterdiğinin (Avusturya ve İtalya örneğinde olduğu gibi “manevi” de olabilir.) kanıtlanması için deliller ileri sürülmelidir. Bunun bir sonucu olarak, ilgili kimsenin katılımı, yalnızca özel faaliyetlerle ya da üyelerle ilişkilendirilemez (bu durumda, İtalya’da özel düzenlemeler uygulanır CK m.207ter, 307 ve 418.: krş. yukarıda, 1.3. par. b bendi)

C) Son olarak, bir örgüte destek, yardım ve yataklığın “toplumsal olarak uygun” (örneğin, danışman avukat ya da mali müşavir tarafından) katılım yoluyla yapılmasının, açık bir biçimde örgüte katılma olarak tanımlandığı düzenlemelerin bulunduğu ülkelerden (Finlandiya) de bahsedilmelidir. Fakat kanun koyucu özel kast aramaktadır: bu gibi hallerde ilgili kimsenin örgütün hedeflediği suçu işlemek kastı olmalıdır (CK, Bölüm 17 Kısım 1a, par.1,n. 5. ya da 6)

3- Suç örgütü veya terör örgütü kurma ya da bu gibi çok ağır suçları işlemek için bir araya gelme filleri, bu suçlar için basit bir anlaşmanın ya da basit bir iştirakin yanında bağımsız suç olarak öngörülmüş müdür? Yoksa suç örgütlerine ilişkin genel düzenlemeler, ya da belki bunların ağırlaştırılmış halleri mi uygulanmaktadır?

Japonya ve İsveç istisnaları dışındaki ülkelerden gelen raporların çoğunluğu işaret etmektedir ki; salt anlaşma veya iştirakle işlenen suçlardan farklı olarak, “terörist” örgüt veya oluşum veya grup, veya ağır suç türleri amacıyla teşkil edilmiş bir grup tarafından işlenen bir daha fazla sayıda suçlar için suç tanımları, yürürlüğe girmiştir. (Almanya, m.129, 129 a, 129 b StGB; Avusturya, suç örgütü için madde 278 ve terörist örgüt için 278 b CK, 278 CK suç örgütünü genel olarak cezalandırmaktayken; Fransa’da madde 421-2-1, terörist amaçlı bir suç örgütüne katılmayı cezalandırmaktadır; İtalya’da, madde 270-bis ve 416-bis CK, yakın zamanda “örgütlü suç grubunun” katılımıyla işlenmiş sınır aşan suçlar için ağırlaştırılmış şartları tesis edilmiştir: Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (2000) 146/2006sayılı kanun m.4; Hollanda CK m.140; Bosna Hersek CK m.250; Hırvatistan m.187 ve -terörist amaç için- CK m.222; Romanya, örgütlü suç karşıtı önleyici ve bastırıcı tedbirler üzerine 39/2003 sayılı kanun m.7 ve terörist örgütlerin cezalandırılmasıyla ilgili 535/2005 numaralı Kanun m.35; Macaristan, CK m. 137, n.8; Finlandiya, CK 34. Kısım, 4. Bölüm)

Buna karşılık bazı ülkelerde suç örgütleri alanında genel hükümler (Brezilya, CK m.288), bazen ağırlaştırıcı şartlarla birlikte (İspanya CK m.515, özellikle n.2, m.516’daki ağırlaştırıcı şartlarla birlikte; Polonya, CK m.258, par.2) uygulanmaktadır.

3.1. Şayet özel düzenlemeler söz konusuysa, bu suç örgütleri ne şekilde tanımlanmaktadır? Bu tanımlamada, faillerin niteliğine mi, hükümetin belirlediği listedeki isimlere mi yoksa soyut normatif düzenlemedeki unsurlara (maddi ve/veya manevi unsur) mı bağlı kalmaktadır?

İncelenen tüm ülkelerde, suç örgütleri yukarıda da belirtildiği gibi (Raporun ilk kısmında belirtildiği üzere, A. kısmı par. 3.1, 3.2 ve 3.3) çeşitli suç tanımlarındaki soyut olarak belirlenmiş maddi ve manevi unsurlarla teşhis edilmektedir.

3.2. Bu şekilde belirlenen örgütün kurucu ve/veya niteleyici koşulları nelerdir?(Asgari şerik sayısı, organizasyona ilişkin koşullar, rollerin dağılımı, örgütün ya da grubun devamlılığı ya da süresi, suç planının niteliği, nihai amaçları gibi)

Suç örgütleri için farklı kurucu şartlar mevcuttur.

A) Pek çok ülke objektif unsur olarak asgari sayıda suç ortağının varlığını (“ikiden fazla” veya “3 veya daha fazla kişi”, Avrupa Birliği Terörizme Karşı Çerçeve Kararı(2002) ve Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine (2000) uygun olarak) aramaktadır: Avusturya, Almanya, Belçika, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Macaristan, Finlandiya vs.; fakat Brezilya’da: CK m.288 “üç kişiden fazla kişi” şartını, uyuşturucu kaçakçılığı amacıyla kurulmuş örgütün cezalandırılmasında 2 kişinin yeterli olarak görülmesiyle birlikte, aramaktadır: 11.343/06 sayılı kanun m.35. Başka ülkelerde de 2 kişi, farklı suç örgütü tipleri için en az 3 kişinin varlığının aranmasına rağmen (İtalya, CK m.416: basit suç örgütü; CK m.416-bis: mafya örgütü; vs.) yeterli görülmektedir. (Fransa, İtalya, CK m.270-bis: terörist örgüt, Yeni Gine)

İstikrar veya örgütün belli bir süre (uzun olması gerekli değil) varolması, bazı hukuk düzenlerinde (Avusturya, Bosna-Hersek, CK m.1.17; Romanya, m.2, bent a, kanun no. 39/2003; Finlandiya) bir önşart olarak tesis edilmiştir, bazı ülkelerde kanunla değil fakat içtihat ve öğretiyle (Almanya, Belçika, İspanya, Fransa, İtalya, Hırvatistan, Yeni Gine) kabul edilmiştir. Bu unsur aynı zamanda suç örgütünün, suç işlenmesi ile sonuçlanmayan basit anlaşmadan ayrılmasına yardımcı olan esaslı unsurlardan biridir.

Örgüt unsuru, marjinal düzeyde de olsa (basit planlama, araç sağlama, görev dağılımı vb.), kanun tarafından açıkça aranabilmektedir (Bosna-Hersek, “örgütlü grup suçlusu” için CK m.1.17; Hırvatistan, CK, m.89, par.22, grup üyelerinin bağlantılı olması ve görev dağılımının yapılmış olması şartını arar) veya içtihat ve öğreti tarafından, suçlamada zımni olarak dahil edildiği üzere (Almanya, Belçika, İspanya, İtalya, Hollanda, Hırvatistan, Yeni Gine) tanınabilmektedir.

Nihayet, içinde en az dört hususi örgüt suçu, örgütün veya oluşumun hareket şekillerinin (modus operandi: korkutma yöntemini, tehdidi, şiddeti, sahtekârlık faaliyetlerini kullanması) belirtildiği hukuk düzenleri (Belçika, Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini (2000) uygulayan 10 Ağustos 2005 tarihli kanundan önce yürürlükteki CK m.324 b; İtalya, CK m.270-bis, terörist örgüt ve m.416-bis, mafya örgütü, fakat basit suç örgütüne dair m.416 ve D.P.R. m.74 309/1990 uyuşturucu kaçakçılığı amacıyla kurulmuş örgüt hariç; Türkiye, Terörle Mücadele Kanunu m.7) mevcuttur.

Suç örgütünü oluşturan unsurlara ilâve olarak, örgüte bireysel iştirakle bağlantılı unsurlar da ayrıca dikkate alınmalıdır (bu anlamda Fransa’da, “harici” eylem gerekliliğinin altı çizilmiştir).

B) Manevi unsur olarak, tüm ülkelerde kast, örgütün veya örgütün suçlu tabiatının bilinmesi ve içinde yer alma istekliliği (animus socii: Almanya’da “ortak niyet ” şartı ihdas edilmiştir) olarak aranmaktadır.

Örgüt veya oluşum tarafından takip edilen özel amaçlar, suç tanımının doğası ve yapısını niteleyen tipik amaçlarla (yukarıda, A Kısmı, par. 3.2, A ve B-1 bentleri; ve par. 3.3) beraber, tüm üyeleri tarafından bilinmeli ve paylaşılmalıdır (pek çok rapor bu bağlamda “özel kast” veya “özgü kasttan” bahsetmektedir: Fransa, Hollanda, Hırvatistan, Finlandiya), ve özellikle müşterek yapılar olarak örgütler için, bireylerin manevi unsurundan ayırt edilmelidir (kişisel kast).

Örgüte veya oluşuma katılan herkesin üyesi olduğu örgütün veya oluşumun amacını “paylaşması”, ve “benimsemesi”, ve böylece grup içindeki faaliyeti veya görevi ve amaçlarının bilinçli takibi arasında bir “araç/amaç” ilişkisi kurması zorunludur. Buna karşın, her üyenin örgüt ve planları hakkında her ayrıntıyı veya diğer (tüm) üyelerin kimliğini bilmesi (Bosna-Hersek, Hırvatistan) gerekmemektedir.

3.3. Müeyyide bakımından basit iştirak ile daha nitelikli hareketler bakımından bir uygulama farklılığı var mıdır (oluşum, organizasyon, yönetim vb.)? Suçun meydana getirilmesine bizzat katılmamış olsalar dahi suç örgütünün amacını oluşturan suçların işlenmesi ile ilgili olarak örgüt yöneticileri ya da üyeler için farklı kurallar ya da özel şartlar var mıdır?

Ülkelerin çoğunda, bir örgüte salt katılım hâlinin cezalandırılması ve diğer ağırlaştırıcı davranışların (kurma, örgütleme, yönetme, vs) cezalandırılması arasında büyük bir fark mevcuttur.

Meselâ, Avusturya’da bir terör örgütünü yöneten kişiler, örgütün farklı suçları arasında hiç bir fark saptanmamasına rağmen 5 ilâ 15 sene arasında hapse mahkûm edilebilirken, örgütün içinde yer alanlar 1 ilâ 10 yıl arasında hapse mahkûm edilmektedirler (CK m.278 b, par.2). Almanya’da takdiri hafifletici sebep, suçu hafif derecede olan ve katkısı hafif derecede kalan üyelere uygulanabilmekteyken, (m.129, par.6) yöneticileri ve destekçileri(“Rädelsführer” ve “Hintermänner”: CK m.139 a, par. 4) için özel bir ağırlaştırıcı sebep belirlenmiştir. Fransa’da, iştirak için hapis cezası 10 yıl iken bir terör ağının örgütlenmesi veya yönetilmesi 20 yılı geçmeyen bir cezaya tabidir. (CK m.421-5) İspanya’da, m.516 yöneticiler ve destekçiler için 8 ilâ 14 yıl arası hapis cezası getirirken şeriklere 6 ilâ 12 yıl arası ceza vermektedir. Hollanda’da, bir suç örgütüne iştirak 6 yılı geçmeyen bir hapis cezasına tâbiyken iştirak için azami hapis cezası örgütün kurucuları, liderleri ve yöneticileri bağlamında üçte biri oranında (CK, m.140, par. 3) artırılabilmektedir. Hâlbuki, bir terör örgütünün mevcudiyeti hâlinde (CK .140) bu sayılan grup için müebbet hapis veya 30 yıllık hapis cezası mevzubahisken, iştirak için azami 15 yıllık hapis cezası veya para cezası tatbik edilmektedir. İtalya’da (CK, m.270bis, par. 1: terör örgütlerinin kurucuları, liderleri ve başlıca üyeleri vs. için hapis cezası 7 ilâ 15 yıl arasında iken par.2: örgüt içinde yer alanlara 5 ve 10 yıl arasında ceza getirmektedir; CK m.416-bis, par.1: mafya tipi örgütlere katılanlar için aynı cezalar öngörülmüş, kurucu, liderler ve başlıca üyeler için ise 7 ilâ 12 yıl arası hapis cezası belirlenmiştir: par. 2) , Polonya’da (CK m.258) ve Türkiye’de (CK, m.314) örgüt faaliyetlerindeki iki kategoriye uygulanacak yaptırımlarda önemli farklar mevcuttur. Diğer taraftan, Finlandiya’da, ağırlaştırıcı sebepler sadece bir terörist grubu yöneten veya finanse eden kişiler için (34. Kısım a, 3. Bölüm) öngörülmüşken, diğer tüm vakâlarda, genel kurallar bireysel kusur derecesi temelinde (6. Kısım, 5. Bölüm, CK par. 2) uygulanmaktadır.

Buna karşılık Macaristan’da, Romanya’da ve Yeni Gine’de; bir suç örgütündeki kurucular, liderler ve başlıca üyeler ile salt üyeler arasında hiç bir fark tanımlanmamıştır. Bu şart Romanya’da yakın zamanda terörist birimin (tanımlanmış ve ayrı bir suça dönüşmüştür: m.35) yöneticilerini müebbet hapisle veya 15 ilâ 25 yıl arasında hapisle cezalandıran 535/2004 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle terör suçu halinde değişmiş olmakla beraber, örgütlü suç açısından (kanun 39/003) korunmuştur. İştirak, destek vs. vâkalarında hapis cezası 10 ilâ 15 yıl arasında olmaktadır. Diğer ülkelerde, sadece bireylerin ortak hareketi için belirlenmiş genel ağırlaştırıcı şartlar (Brezilya, CK m.62, n.1: destek, örgütleme, yönetme) uygulanmaktadır.

B) Böyle bir suç örgütünün amacını oluşturan suçların işlenmesi için kurulan bir örgütün üyeleri ve yöneticilerinin cezai sorumluluklarını farklılaştıran bazı istisnai düzenlemeler ve özel şartlar mevcuttur. Bu kişiler maddi anlamda hiç bir eylemi gerçekleştirmeseler bile esas suç planını icra ederken, örgüt tarafından işlenen tüm suçlardan eşit olarak sorumlu tutulurlar(Bosna-Hersek, Hırvatistan). Buna karşılık pek çok hukuk düzeninde, bireylerin ortak hareketine yönelik genel hükümler uygulanmaktadır. Bunun sonucu olarak bu suçlara ancak bilerek ve isteyerek katılanlar bu suçlardan örgüt suçu cezası ile beraber sorumlu tutulacaklardır (Almanya, Belçika, İspanya, İtalya, Hollanda, Hırvatistan, Macaristan, Romanya, birçok suçun örgüt suçu ile birlikte işlenme ihtimalini açıkça öngören: CK m.323, par.2; ayrı örgüt suçları ile, amacı ortaya koyan suçun işlenmesine dahil edilen, teşekkül gibi basit hazırlık hareketlerinin farkı için Bkz. yukarıda A Kısmı, par. 2.1.2, C-1 ve C-2 maddeleri).

4- Hukuk düzeniniz tarafından öngörülmüş tüzel kişilerin (cezai veya diğer nitelikteki) sorumluluğuna ilişkin genel nitelikteki düzenlemeler ve müeyyideler terör suçları ya da diğer ağır suçların işlenmesi halinde de uygulanmakta mıdır? Bu düzenleme ile terör veya suç örgütü kurma suçları arasındaki ilişki nedir (ikincili alternatif, birlikte uygulama vb.) ?

İncelenen ülkelerin çoğunda, tüzel kişilerin cezai ve diğer nitelikteki sorumluluklarına dair şartlar ve yaptırımlar terörizm ve diğer ağır nitelikteki suçların işlenmesi halinde de uygulanır.

Dört farklı hâl özetlenebilir.

A) Ülkelerin çoğunda, tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna dair genel hükümler bu tipteki suçlara da uygulanır. Bu suçların yürürlüğe girmesi yakın zamanlarda uluslararası hukukun ve Avrupa mevzuatının etkili hale getirilmesi amacıyla gerçekleşmiştir, pek çok hukuk düzeninde bu sorumluluk şekli genel bir niteliğe sahiptir ve bazı suçlarla sınırlandırılmamıştır. Buna karşılık, bu sorumluluk terör suçlarına ve örgüt suçlarına da (Avusturya’da, bir suçun failinin suçu işlemek amacıyla bir tüzel kişiliğin yapısını suistimal ederse, özel yaptırımlar kişiler için öngörülen cezalarla içtima eder ve onlardan bağımsız olarak kanuna uygulanır; Belçika, 4 Mayıs 1999 tarihli Kanunla yürürlüğe giren CK m.5, “kendiliğinden ve isteyerek” icra edilen suçlara -bu terör suçları gibi-gerçek kişilerle aynı şartlarda tüzel kişilerin sorumluluğunun yükleneceğini belirtmektedir; Fransa, CK m.121-2 ve 9.3.2004 tarihli kanun; Hollanda, CK m.51; Bosna-Hersek, CK XIV. Kısım, m.122-144; Hırvatistan, 24.3.2004 tarihli Kanun; Polonya, 28.10.2002 tarihli Kanun; Romanya, 278/2006 tarihli Kanun; Macaristan 2001 Kanunu) uygulanmaktadır.

B) Diğer bir grup ülkede, bazı suçlar için özel bir alan oluşturulmuştur. Finlandiya’da 1995’te yürürlüğe giren CK 9. Kısmı’nda suç örgütlerine iştirakin (17. Kısım, Bölüm 1a, par.24) ve terör suçlarının (CK, 34a Kısmı) da dahil olduğu bazı suçlar için ek ve bağımsız sorumluluk düzenlenmiştir. Türkiye’de 29.06.2006’da yeniden düzenlenen Terörle Mücadele Kanunu m.8’de aynı yönde düzenlemeler getirmiştir. Buna karşılık Japonya’da, bu türde bir sorumluluk var olmasına rağmen terör suçlarına veya ceza kanununda var olan suçlara (ölüm, kasten yangın) uygulanmamaktadır.

C) Diğer ülkeler idari olarak da bilinen bir sorumluluk türünü kabul etmişlerdir. Almanya’da, OWIG (Düzene Aykırılıklar Kanunu) m.30 ve m.130’a göre, tüzel kişilik kendisini temsil etmeye yetkili bireylerin tüzel kişiliğe izafe edilebilecek bir kabahat işlemesi hâlinde idari para cezası ödemek zorundadır; İspanya’da m.129 hâkime CK m. 515’te tanımlanan suç örgütünün feshini de (CK m.520) kapsayan fer’î bir ceza uygulama yetkisi tanımaktadır; İtalya’da, kişilerin sorumluluklarına ek ve cezai bir karakteri olan, tüzel kişiliklerin sorumlulukları (231/2001 sayılı kanun ile düzenlenmiştir ve para cezası ile birçok ciddi vakada faaliyetten men cezası getirilmiştir), terör suçları (CK m.416), örgütlü suç alanlarındaki “sınır aşan” suçlar (örneğin, hem suç örgütleri hem de mafya örgütleri, CK.m.416bis, Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini iç hukuka dahil eden kanunun 10.maddesi, birçok ciddi vakada kalıcı biçimde faaliyetten men cezasını öngörmektedir) dahil olmak üzere kanunda açıkça sayılan suçlara uygulanır.

D) Nihayet, Brezilya ve Yeni Gine’de, tüzel kişilerin sorumluluğunu ilgilendiren bazı vakalar önceden tanımlanmış olmasına (uyuşturucu ile ilgili suçlarda Yeni Gine’de, çevreyle ilgili Brezilya’da) rağmen, bu tipteki suçlarda tüzel kişilerin sorumluluğu yoktur.

5. Terör suçlarını işlemeye tahrik veya bu suçlara diğer manevi katılma ya da iştirak türlerinden ayrı olarak, terörizmle ilgili fikirlerin yayılması ve/veya açıklanması fiillerinin özel olarak cezalandırıldığı haller bulunmakta mıdır?

Esas olarak terörizme veya ideolojik içerikli diğer suçlara ilişkin fikir veya görüşlerin ifadesini ve/veya yayılımını içeren propaganda ve ideolojik fikirlerin aşılanması faaliyetlerine, hazırlıkların ve cezalandırılabilir katılım biçimlerinin genişlemesinde özel önem verilmelidir.

Bu bağlamda pek çok ülkede terör suçu işlemeye teşvik ve manevi iştirakin diğer biçimlerinden ayırt edilebilir olan terörizme ilişkin fikir veya görüşlerin ifadesi ve/veya yayılması eylemi için özel cezai düzenlemeler bulunmaktadır (bkz. aşağıda 5.1). Öte yandan, diğer ülkelerde özel düzenlemeler bulunmamakta ve suç işlemeye alenen teşvik ve suç işlemenin övülmesine ilişkin genel hükümler uygulanmaktadır (Belçika, CK m. 66 toplu tahrik; ve suç işlemeye alenen tahriki suç haline getiren 25 Mart 1891 Kanunu; Hırvatistan CK m. 174 par. 3 ve 4 ırka dayanan düşmanlık ve ayrımcılığa teşvik; Hollanda, CK m. 131 ve 132 ayrı suç teşkil eden teşvik ve kışkırtıcı araçların yayılması; Polonya, CK m. 255 herhangi bir suçun tavsiye edilmesi ve alenen onaylanması; Finlandiya, CK Bölüm 17 Kısım 1 bir suça alenen teşvik; Brezilya, Yeni Gine)

5.1 Özellikle, terörizmle bağlantılı ideolojik fikirlerin aşılanması, övülmesi, görsel-işitsel medya aracılığıyla ya da internet üzerinde, yazılı biçimde veya diğer araçlarla yayınlanması veya dağıtılması, propagandası bağımsız suçlar olarak düzenlenmiş midir?

Avusturya’da, CK m. 282 bu suçların özendirilmesini ve onaylanmasını suç haline getirmektedir; Almanya’da, m.126 par. 1/2 ve 6 bu suçları işleme tehdidinin kamu barışını ihlal etmesini; m.130 suçların işlenmesi “talimatını”; m.140 alenen onaylamayı cezalandırmaktadır. İspanya’da, CK m. 578 terör suçlarına yönelik övgüyü ve suçların haklı gösterilmesini cezalandırmaktadır; Fransa’da basın özgürlüğü hakkındaki 29 Temmuz 1881 Kanunu m. 24 bu eylemlerin doğrudan tahrikini ve alenen övülmesini cezalandırmaktadır. İtalya’da CK m. 414 azmettirmeyi ve alenen övmeyi terörist suçlar veya insanlığa karşı suçlar söz konusu olduğunda 2005 yılında yürürlüğe konulmuş ağırlaştırıcı neden ile birlikte cezalandırmaktadır. Romanya’da 535/2004 sayılı Kanun m. 33 ideolojik fikirlerini aşılama faaliyetini, internet veya diğer medya aracılığıyla yazılı veya görsel-işitsel araçların yayınını ve dağıtımını; Türkiye’de ise Terörle Mücadele Kanunu m. 6 ve 7 propaganda, bilgilerin yayınlanması, toplantı ve gösterilerin düzenlenmesi vs ile ilgili çeşitli eylemleri cezalandırmaktadır.

5.2 Her bir suçun cezalandırılabilmesi için gerekli maddi ve manevi unsurlar nelerdir? Bunların tamamlanma anı nedir?

Bu durumda teşvik eyleminin amacı olan olayın veya suçun aniden gerçekleşmesini gerektirmeyen şekli suçtan bahsedilir (Belçika bu konuda bir istisna teşkil eder, bkz. CK m. 66), zira bu hipoteze göre suça (manevi) iştirak cezalandırılabilir niteliktedir. Dolayısıyla suç, karakteristik hareketlerin (bildirim, yayın vs.) icrası ile tamam olur.

Göz önüne alınması gereken önemli bir maddi unsur eylemin “aleniyet” boyutudur (eylemin gerçekleştirildiği yer veya eylemin yöneldiği kişi sayısının çokluğu, kullanılan basın, radyo, televizyon, internet gibi bildirim yöntemleri için)

Geniş bir yelpazedeki ülkelerde, bildirimin içeriği, ifade yöntemi ve bağlamı itibariyle fail tarafından amaçlanmış fiile kamuyu teşvik etmek için elverişli (Avusturya) olması gerekir. Dahası, bildirim kamu düzeni ve barışı için somut bir tehlike teşkil etmelidir (İtalya), veya daha açıkça, özel olarak belirtilen suçların fiilen işlenmesi riskini ortaya çıkarabilecek olması gerekir (Finlandiya).

Manevi unsur açısından kast gereklidir. Manevi unsur, eylemin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesine ek olarak – bu kapsama eylemin yol açacağı muhtemel tehlike de dahildir-, kanunda özel olarak gösterilmiş olduğundan suçun başka insanlar tarafından gerçekleştirilebilmesi amacını da içermelidir (Romanya, Türkiye).

5.3 Diğer terör suçları ve/veya benzer adi suçlarla karşılaştırıldığında, yaptırım bakımından nasıl bir uygulama söz konusudur?

İncelenen hukuki düzenlerin çoğu, yukarıda bahsedilmiş özel cezai düzenlemelerde, bunların amacını ortaya koyan terör suçlarının işlenmesi halinde uygulanacak cezalardan daha hafif cezalar öngörmüştür (Bunlar için hapis cezası süresi İspanya’da 1 yıldan 2 yıla kadardır, Avusturya’da 2 yılı, Fransa’da 5 yılı, İtalya’da terör suçları için 7 yıl 6 ayı geçemez).

Ancak Romanya’da ve Türkiye’de her ne kadar bu suçlara iştirak halinde uygulanmasa bile, cezaların miktarı işlenmiş suçlara benzer biçimde yüksektir (Romanya’da hapis cezası süresi 5 yıldan 10 yıla kadardır, hatta Türkiye’de ömür boyu hapis cezası bulunmaktadır).

Öğreti bu cezaları Anayasa’da ifade edilmiş ilkelere aykırı olduğu iddiasıyla eleştirmektedir (Romanya).

5.4 Bu suçların, demokratik anayasalar ve uluslararası Şartlar tarafından korunan düşünce ve ifade özgürlüğü karşısındaki durumu nedir? Ne tür sorunlar ortaya çıkabilmektedir?

Ülkelerin çoğunda uluslararası hukuk ve demokratik Anayasalar tarafından korunmakta olan düşünce ve ifade özgürlüğü ile ilgili sorunlar iki tür ana gerekçe ile aşılmıştır.

İlk olarak bu özgürlüklerin kısıtlama olmaksızın korunmadığının altı çizilmelidir. Bu yönde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi 2. paragrafı da (9. maddede olduğu gibi) bu hususu şu şekilde açık olarak dile getirmektedir: “Kullanılması vazife ve mesuliyeti tazammun eden bu hürriyetler, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması için ancak ve kanunla, muayyen merasime, şartlara, tahditlere veya müeyyidelere tabi tutulabilir.” (Belçika, Hollanda, Hırvatistan, Romanya)

Buna karşılık, yukarıda bahsedilen bildirimin hedefindekilerin somut suç işleme tehlikesi, özellikle ciddi suçları ve onların olası tekrarlarını önlemeyi amaçlayan cezai yaptırımı haklı çıkarmaktadır (Hollanda, İtalya Anayasa Mahkemesi 65/1970)

Bazı raporlarda vurgulandığı gibi cezanın miktarı (bkz. yukarıda para. 5.3) ve ceza hükümlerinin belirsiz kanuni tanımlamalara sahip olması dikkat çekicidir.

6. Hazırlık ve iştirakin önceki biçimlerinin yaptırım anlamında farklı bir şekilde ele alınması söz konusu mudur? Hangi nitelikte ve ne ölçüde? (uygulanan cezaların hem niteliği ve hem de niceliği, olası ek yaptırımlar ve tedbirler, konu ile ilgili uygulanan kriterler, genel hukuk düzenlemelerine istisna teşkil eden olası özel kurallar bakımından)

Cezalandırma yöntemleri ve suç tanımlamaları, uygulanabilir yaptırımlarla karşılaştırılmak zorundadır.

Değerlendirilen raporların çoğu sıradan hazırlık ve iştirakin önceki halleri için daha ağır yaptırımların uygulandığının altını çizmektedir.

Bu alandaki farklı suçlar için uygulanabilir cezaları tesis eden hükümler arasında yapılan “dâhili” mukayese; hazırlık hareketlerinin cezasının, yasadışı bir planın maksadı olan tamamlanmış (veya teşebbüs aşamasında kalmış) suçlar için öngörülen cezalardan daha hafif olmasına dayanan ilkeyi açıkça ortaya koymaktadır (Avusturya, Hollanda, Finlandiya vs.: bkz. Yukarıda Bölüm A, par. 2.1.4). Ancak getirilmiş yeni yasalar, özellikle hazırlık hareketlerinin “asıl” suça uygulanan yaptırımla hiçbir bağlantı kurmaksızın ayrı suçlar olarak cezalandırıldığı durumlar başta gelmek üzere yeni ağırlaştırıcı sebepler getirmişlerdir. (Belçika, Fransa)

Almanya’da, StGB m.129a, bir suç örgütüne katılımı 1 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırırken, katılımcının maksadı olabilecek suçlardan birinin gerçekleştirilmesini daha hafif bir şekilde cezalandırmaktadır ( StGB m.305: 5 yıla kadar hapis cezası)

İspanya’da, CK m. 579-1, teşekkül, yardım ve tahrik için, indirimli ceza veya bunları kapsayan suçlara karşılık gelen cezalara göre değişen bir ceza tesis etmektedir. Bunun aksine, silah ve cephane depolamaya (CK m. 573), silahlı bir grupla işbirliğine (CK m. 576), bir suç örgütü ile işbirliğine (CK m. 515) ilişkin ayrı suçlar, 5-6 yıldan 10-14 yıla kadar hapis cezaları ile cezalandırılmaktadır. Ayrıca, terör maksadıyla işlenmiş suçlar için, aynı grubun adi suçlarının aksine, bir ağırlaştırıcı sebep öngörülmüştür.

İtalya’da, kişilerin toplanması ve eğitilmesi gibi yeni suçlar 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırken (CK m. 270quater ve 270quinquies), terör maksatlı bir teşebbüs insan hayatını ilgilendiriyorsa en az 20 yıl hapis cezası ile insan güvenliğini ilgilendiriyorsa en az 6 yıl ile cezalandırılmaktadır (CK m. 280). Romanya’da, cezai sorumluluğu öngörmenin ilk yöntemi hazırlık hareketlerini teşebbüse uydurmak ve karşılık gelen cezayı uygulamaktır. Bu yöntemden başka, 20 yılı aşmayan hapis cezaları ile cezalandırılan muhtelif ayrı suçlar hukuk düzenine girmiştir. Hırvatistan’da, bir saldırının hazırlık hareketleri için asgari hapis cezası süresini iki katına çıkaran (10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası: CK m. 169 par. 4) ve terörist bir örgüte katılımı 6 aydan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandıran (CK m. 187) 2006 yılı yasası uluslararası terörizm suçlarının cezalarını sert biçimde ağırlaştırmıştır.

Bununla birlikte, adi suçlar için tesis edilmiş olan hükümlerle yapılacak “harici” mukayese, bu suçlara karşılık olan cezai yaptırımların adi suçlara karşılık olanlardan açık farkla daha sert olduğunu göstermek için yardımcı niteliktedir.

Örneğin; Avusturya’da bir suç terörist yöntemler ile işlenirse hapis cezası süresi %50 oranında arttırılabilir (20 yıla kadar) (CK m. 278 c, par. 2); İtalya’da failin yıkıcılık maksadı veya terör maksadı herhangi bir suç için verilecek cezanın zorunlu olarak ağırlaştırılmasına temel teşkil eder (15/1980’de kanunlaşan Kararname 625/1979 m. 1) ve hapis cezası süresi %50 oranında arttırılır. Mafya tipi örgütlerin yardımı ile sağlanan kolaylık vasıtasıyla veya bu örgütleri desteklemek amacıyla işlenen suçlar için de aynı yaptırım öngörülmüştür (203/1991’de kanunlaşan Kararname 152/1991 m. 7).

Hırvatistan’da, insanların hayatlarını tehlikeye atan terörist eylem teşebbüsü suçu (CK m. 169, par. 1) tıpkı nihai amaç (ölüm) gerçekleşmişçesine (CK m. 90) 5 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Çeşitli ülkelerde ise fazladan ek yaptırımlar (bazı haklardan sürekli mahrumiyet gibi: İspanya CK m. 579-2; genel hükümlerin uygulandığı Belçika; Yeni Gine) kadar eşyanın müsaderesi de (Avusturya, CK m. 20; Fransa; İtalya CK m. 270bis; Hollanda) öngörülmüştür.

Sonuç olarak, son zamanlarda getirilmiş ve suçun çok ciddi biçimlerine özel yollamalar yaparak terör suçlarına daha etkili bir biçimde karşılık vermeyi amaçlamış reformlardan alınan esas mesajın, söz konusu amacın uygulanan yaptırımların arttırılması suretiyle sağlanması olduğu iddia edilebilir. Bu seçim, korunan hukuki değerlere karşı yapılan saldırıların türleri ile onlara verilecek cezalar arasında bir orantının bulunması gerektiği varsayımından yola çıkarak sert bir biçimde eleştirilmiştir. Buna ek olarak, suç siyaseti, cezanın bireyselleştirilmesi gereği ile çelişmeksizin ve henüz suç işlememiş olanlar için bu suç girişiminden çekilebilme olanağını sunarak (Belçika, Hırvatistan) uygulanmalıdır.

6.1 Yukarıda belirtilen suçlara ilişkin uygulamada, ihtiyariyle vazgeçme ve/veya zararın giderilmesi, onarıcı faaliyet, hatta mağdurla uzlaşmanın önemi var mıdır?

Yukarıda bahsedilen cezai düzenlemelerin uygulamasında ihtiyariyle vazgeçmenin önemi; teşebbüsü ve hazırlık hareketlerini ayrı suçlar haline getiren yasama tercihini takip eden ve bu fiillerin cezalandırılmazlığının ancak suçun tamamlanmasından sonra bir etkisi olacağını savunan görüş tarafından tartışmalı hale getirilmiştir (Belçika).

Bu nedenle, örgütlerden veya suç girişimlerinden ayrılan/vazgeçen, diğer suç ortaklarının veya müşterek faillerin kimliklerini tespit etmek için gerekli bilgiyi ifşa eden ve/veya kanıt toplamak için etkili işbirliği yapan ve başka suçların işlenmesinin yada suç amaçlarına ulaşılmasının önüne geçen kimselerin; cezalarının hafifletilmesini ve bazı durumlarda bunun yanı sıra bu kimselere ceza verilmemesini sağlayan özel hükümlerin rolü vurgulanmıştır (Romanya, 39/2003 Kanunu m. 9; Türkiye, CK m. 221).

Bazı zamanlarda, “vazgeçme” teriminin kullanılması teknik açıdan isabetsizdir, buna karşılık öznenin polis ve yargı organları ile işbirliği yapmasına yol açan “aktif pişmanlık” teriminin kullanılması gerektiği iddia edilmiştir (İspanya, CK, m. 579, par. 3).

“Pentiti” stratejisi iç terörizm ile mücadele etmek üzere İtalya’da uygulanmaya başlamış (15/1980’de kanunlaşan Kararname 62571979 m. 4: bkz. Bölüm A, par. 3), ve ardından örgütlü suç ve mafyayla mücadelede uygulanmıştır (Fransa, Romanya). Söz konusu strateji Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesi’nde tanınmıştır (2000) (m. 24 ve 25).

Aksi taraftan, bu suçlarda, tazminin veya mağdur ile uzlaşmanın suçların ciddiyeti sebebiyle hiçbir önemi yoktur. Öngörülmüş cezanın hafifletilmesine ilişkin karar hakime bırakılmıştır. (Avusturya, Belçika, Hollanda, Hırvatistan, Romanya, Finlandiya, Japonya, vs.).

6.2 Cezaların infazı ve yaptırımların ya da tedbirlerin yerine getirilmesi sırasında, özellikle hürriyeti bağlayıcı rejimle ve cezanın infazını iyileştirici ya da hükümlü lehine sonuç doğuran diğer kurumlarla ilgili olarak, bu suçlar bir özellik taşımakta mıdır?

Bazı ülkelerde cezaların ve yaptırımların veya güvenlik tedbirlerinin fiili uygulamasına ilişkin özellikler, cezaevindeki muameleye özel yollama ile uygulamaya konulmuştur (İspanya, İtalya, Hollanda, Brezilya, Türkiye). Bu hususta özel düzenlemelere dayanarak iki esas gereksinim türü ana hatlarıyla belirlenebilir. Bunlardan ilki, terörizmle veya mafya örgütü ilişkisi ile suçlanmış fail ile örgüt veya diğer mahkumlar arasındaki etkileşim ihtimalini, güvenlik gerekçeleri ve propagandayı veya diğer suçlularla yada dış dünyayla muhtemel ilişkileri önlemek maksadıyla azaltmak ile ilgilidir (İtalya’da 354/1975 sayılı Kanun m. 41bis yakınlarla konuşmaların sınırlamasını, gün boyunca hücre hapsini ve haberleşmenin kontrol edilmesini vs. öngörüyor.). Diğeri ise, cezaevinde ayrıcalık vermeye ilişkin (dışarıda çalışma imkanı, izinler, koşullu salıverme vs. gibi) önemli sınırlamalar getiren ve İtalya’da adli organlar ve polisle, suç ortaklarını ortaya çıkarmak üzere işbirliğine bağlı özel hükümlülük rejimi ile ilgilidir (279/2002 sayılı Kanun ile değiştirilmiş 354/1975 sayılı Kanun m. 4bis).

C) Diğer Sorular

1. Terörist faaliyetler ve terör örgütleri ve diğer ağır suçluluk biçimleri ile mücadele amacıyla önleyici tedbirler ve cezai nitelikte olmayan başka araçlar bulunmakta mıdır? Özellikle yabancılar bakımından?

Terörizm ve örgütlü suçla “önceden” mücadele etmenin imtiyazlı bir yolu olan önleyici tedbirler gibi farklı mahiyetteki araçlara yapılacak başvurunun da, cezai araçlara ek olarak göz önüne alınması gereklidir.

Buna rağmen, terörist eylemlerle, örgütlerle ve çok ciddi suçların diğer biçimleriyle mücadele etmek üzere çok az ülke cezai mahiyette olmayan özel araçları uygulamaya sokmuştur (terörizm finansmanına ilişkin olanlar hariç olmak üzere, bkz. AIDP Kongresi’nin II. Bölümü).

Fransa’da yeni 23 Ocak 2006 yasası, terörist tehditleri ve örgütlü suçu, hırsızlığı, çalınmış araçların ticaretini, kaçakçılığı ve özel gümrük suçlarını daha iyi tespit etmeyi amaçlayan bir grup tedbir içermektedir. Bu tedbirler; hassas alanların gözetiminin güçlendirilmesini ve idari organların belirli kişilere dair bilgi edinme imkânlarının arttırılmasını, plakaların otomatik olarak okunmasıyla ve sürücülerin, yolcuların fotoğraflarının çekilmesi ile araçların gözetimini, uluslararası tren yolculukları ve uçuşlarda yolcuların gözetimini, ağ bağlantısı verilerinin toplanmasını ve depolanmasını, malvarlıklarının dondurulmasını vs. içeriyor.

İtalya’da hem kişisel düzeyde (polis tarafından özel gözetim, bir veya birden fazla belediyede veya bölgede ikamet etme yasağı, ikamet ettiği yerden ayrılmama yükümlülüğü vs.) hem de mülkiyete ilişkin (birinin malvarlığının dondurulması yada müsaderesi); mafya tipi örgütlere üye olduğundan şüphe edilen kimselere idari veya yargı organları tarafından uygulanan (575/1965 sayılı Kanun ve daha sonraki değişiklikler) ve uygulaması terörizm şüphelilerine de genişletilen (438/2001 sayılı Kanun ile kanunlaştırılan 374/2001 sayılı Kararnamenin değiştirdiği 152/1975 sayılı Kanun m. 18, uluslararası da olabilecek terör suçlarının işlenmesini amaçlayan objektif olarak elverişli hazırlık hareketlerini işlemiş olduğundan şüphe edilen kimselere uygulanır.) çeşitli önleyici tedbirler vardır. Bu durumda idari bir yaptırım olarak yabancı uyruklu kimsenin sınırdışı edilmesi de mümkündür (155/2005 sayılı Kanun ile kanunlaştırılan 144/2005 sayılı Kararname m. 3).

Bu bağlamda İspanya’da, şiddet kullanımını veya terörizmi destekleyen bir partinin yada politik grubun yasadışı ilen edilmesinin özel usulünü öngören 6/2002 sayılı temel yasa da anılmalıdır.

Romanya’da, 39/2003 sayılı Kanun idari organlara örgütlü suç veritabanı yaratmaları için özel yetki vermekte, 535/2004 sayılı Kanun ise bilgi toplayan ve bu bilgiyi koordine eden ulusal bir sistem yardımıyla terörizmin önlenmesine odaklanmaktadır.

Ülkelerin çoğunda; sığınma hakkı, yabancı uyrukluların ikametgâhlarının değiştirilmesi vs. (Hırvatistan), rüşvete (Polonya) veya kara para aklamaya karşı (Macaristan) mücadele eden ofis aracılığıyla bilgi toplama, istihbarat faaliyetleri (Japonya, ciddi suçlara ilişkin) ve yabancı ülke makamlarıyla işbirliği (Prüm Antlaşması’na taraf olan Almanya, Belçika, Hollanda, İspanya, Finlandiya) vs. gibi genel nitelikte önleyici tedbirler uygulanmaktadır.

2. Yukarıda belirtilen suçların düzenlenmesi ve cezalandırılmasında mağdur konusunun önemi nedir?

Ceza usul hukukundan önce maddi ceza hukukunun bakış açısı, ciddi ve örgütlü suçlar ile terörizmin mağdurlarının rolüne özel önem vermiştir. Bu, özellikle temel hakların masum ve savunmasız insanlara ilişkin olması dolayısıyla çoğunlukla tehdit edildiği ve bilhassa korkunç yollarla ihlal edildiği uluslararası düzeyde cereyan etmektedir.

Pek çok ülke (Fransa, Hırvatistan, Finlandiya, Polonya, Macaristan, Türkiye) tazmin için özel düzenlemeleri uygulamaya koymuştur ve aynı zamanda Şiddet Olaylarının Mağdurlarının Tazminine Dair Avrupa Sözleşmesini uygulamaktadır (7.4.2005).

Aksi tarafta, suç isnatlarının ortaya konmasında mağdurların rolü nadiren tanınmıştır. (Örneğin İspanya’da CK m. 578 terör suçlarının mağdurlarının ve onların ailelerinin yanlış biçimde temsil edilmesini cezalandırmaktadır)

Reform Önerileri

1. Hazırlık hareketlerinin ve katılma biçimlerinin genişletilmesinin Uluslararası Şartlar ve Sözleşmeler ile ulusal Anayasalarda tanınan temel haklara uygunluğu sorunuyla ilgili son zamanlarda doktrinde ileri sürülen görüşler ve içtihatlar var mıdır?

Pek çok ülkede (Almanya, Belçika, İspanya, Fransa, Hollanda, İtalya, Finlandiya), uluslararası Sözleşmeler ile ulusal Anayasalar tarafından tanınmış temel haklarla uyum sorunları doğurabilecek bir konu olan hazırlık hareketlerinin ve iştirak biçimlerinin genişlemesi hakkında öğretinin takındığı çeşitli tutumlar vardır.

Cezai düzenlemenin temelinin zararlı bir neticenin beklenmedik oluşumuna veya korunan değerlerin somut olarak tehlikeye girmesine dayandığı klasik ceza hukuku modelinden vazgeçildiği saptanıyor. Hazırlık hareketlerinin cezalandırılabilirliğinin genişletilmesi ve bir suça iştirakin arttırılmış sorumluluğu, suçun “açık tehdit ilkesi”ne (İtalya’da bu ilke Anayasa’nın bir parçasıdır) uymayacak; suçların hedeflenmiş amaçlar üzerinden yasal olarak tanımlanması ise yasallık ilkesinin sonucu olan belirlilik gereğine aykırı düşecektir. Dahası, teşvik veya alenen övgü gibi düşünce ifadesine ilişkin fiilin suç haline getirilmesi ifade ve fikir özgürlüğünü güvence altına alan ilkelerine aykırı olacaktır (Belçika, İspanya, İtalya).

Öğreti, ceza hukukunun evriminde otoriter bir eğilimi güçlendirecek ve “düşman ceza hukuku”nu yükselişe geçirecek (İspanya, Hırvatistan) sonuçlar doğuracak olan, genel haklara yönelik istisnai kuralların genişletilmesine, kanunkoyucunun mazeret olarak terörizm veya örgütlü suçla mücadelenin meşruluğunun gösterilebilecek olmasına şüpheyle yaklaşmaktadır.

Şu an için, haklara ve temel güvencelere uyumlu olan bir düzenlemenin sınırlarını vurgulayan içtihadın katkısı, kimi Anayasa Mahkemelerinin kararları olmakla birlikte, daha nadir görülmektedir (Örneğin Fransız Anayasa Konseyi terörizm ve yasadışı göç arasında benzetme yaratan bir tehlikeyi ortadan kaldırdı).

2. Değerlendirilen düzenlemelere ilişkin gözden geçirme ya da değişiklik teklifi bulunmakta mıdır? Hangi yönde ve hangi temel gerekçe ile?

Bazı ülkelerde temel haklara saygı gösterilmesini teminat altına almak maksadıyla yukarıda bahsedilen hükümlerin gözden geçirilmesi yada değiştirilmesi yönünde talepler vardır (İspanya, İtalya, Fransa).

Aksi taraftan, diğer ülkelerde Avrupa Birliği tarafından suçun çok ciddi biçimleriyle mücadele için belirlenmiş normatif gerekliliklere riayet (Hırvatistan, Ceza Kanununa ilişkin yeni bir reform projesinin hazırlık hareketlerinin suç haline getirilmesi yönündeki eğilimi kuvvetlendirdiği Polonya) uluslararası haklarla daha yeterli uyum (Brezilya, Yeni Gine, Tayvan) ile beraber gereklilik arz etmektedir.

3. Yasal reformlar tartışılmakta mıdır veya hazırlık safhasında mıdır?

Birkaç ülkede çeşitli kanuni reformlar müzakere edilmekte veya hazırlanmaktadır (Fransa, Hollanda, Romanya, Japonya, Brezilya, Yeni Gine, Tayvan). Bazı durumlarda bunlar daha geniş bir kapsama sahiptir ve ceza hukuku sisteminde genel bir reformu da beraberlerinde getirmektedir (Polonya, İtalya) veya bir uzman grubu tarafından önerilmektedir (İspanya’da Grupo de Estudios de Politica Criminal’in tasarısı “Alternativa a la actual politica criminal sobre terrorismo”, 2005).

Son Tespitler

Güvenliği tehdit eden en ciddi biçimdeki suçlarla mücadelede, hukuk ve demokrasi; hem toplum hem de birey düzeyinde, ceza hukukunun sağladığı araçları, önlenmesi ve bastırılması gereken olguların derin ve yaygın evrimine, etkin biçimde uygun hale getirebilir ve bu sırada yasal önlemlerde belirlilik, ceza sorumluluğu, yaptırımın bireysel suçun kapsamına uygun olarak öngörülmesi temel ilkelerine riayet edilmesini sağlayabilir. Böylece farklı hukuki düzenlere ilişkin bilgi ve bu düzenlerin eleştirisel mukayesesi ve incelenen ülkelerin hukuki deneyimleri vasıtasıyla, Derneğimizin, bu çalışmaları da takdir ederek, önemli bir katkı ortaya koyabileceği görülebilmektedir.

Bölüm I – Genel Ceza Hukuku

KARAR TASLAĞI

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKIN GENİŞLEYEN BİÇİMLERİ

XVIII. AIDP Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin I. Bölümünün Hazırlık Kolokyumu’nun katılımcıları,

Son birkaç yıl içinde, günümüz küresel toplumunun hem imkânlarından hem de çelişkilerinden yararlanan çok ciddi yeni suç biçimlerinin belirdiğini;

Bu suç biçimlerinin, söz konusu olgunun örgütlü ve sınır aşan karakterine karşılık olacak daha etkin yanıtları gerektirdiğini;

Farklı ülkeler arasındaki işbirliğini yalnızca yargı sistemi ve polis düzeyinde değil aynı zamanda maddi ceza hukukunun uyumlaştırılması yönünden de arttırmak üzere yeni bir eğilimin ana hatlarının çizilebileceğini;

AIDP’nin bu olguyu, bir suçun işlenmesinde genel olarak suçun işlenmesine katılım (VII. Kongre, Atina, 1957) ve örgütlü suç faaliyetlerine katılım (XVI. Kongre, Budapeşte, 1999) olmak üzere çeşitli boyutlarıyla, daha önceki kongrelerinde ele aldığını; ancak son birkaç yılda her hukuki sistemde yürürlükte olan pozitif Ceza Hukuku’nda küreselleşme olgusu ve onu izleyen uluslararası yükümlülüklerin büyüyen etkisine bağlı olarak çeşitli değişiklikler meydana geldiğini;

Terörizm ve örgütlü suçla mücadelenin meşru statüsünün genel hakların istisnasını teşkil eden kuralların kapsamlı uygulaması için mazeret olarak kullanılamayacağını; bu sebeple, temel demokratik ilkelerin ve özellikle yasallık, açık tehdit ilkeleri ile insan hakları ve temel özgürlüklerinin uygulanmasını sağlayarak, Ceza Hukuku’nun evriminde her tür otoriter eğilimden kaçınmak gerektiğini;

Göz önünde tutarak aşağıdakileri kabul etmişlerdir;

-A-

Hazırlık Biçimlerinin Genişlemesi Hakkında

I. Ceza hukukunun genel ilkelerine uygun olarak belirli hazırlık hareketlerinin suç haline getirilmesi ancak özel koşulların varlığı halinde bu hareketlerin teşebbüs hareketlerine uydurulmasıyla (Genel Ceza Hukuku) veya ayrı suçlar teşkil etmesiyle (Özel Ceza Hukuku) mümkün olur.

II. Dolayısıyla hazırlık hareketlerinin cezalandırılması, ancak aşağıdaki koşulların varlığı halinde meşru kabul edilebilir:

1. Çok önemli hukuki değerlere zarar verecek çok ciddi bir saldırının önlenmesi;

2. Hukukun hangi hazırlık hareketlerinin cezalandırılacağını çok genel ifadelere başvurmaktan kaçınarak tanımlamış olması (“diğer tüm hazırlık hareketleri” gibi);

3. Suç haline getirilen fiillerin asıl suçun işlenmesine sıkı sıkıya bağlı olması (takip eden tasarıya bakınız);

4. Cezanın, işlenmiş suç işin öngörülenden daha hafif olması ve da aynı kişi tarafından işlenmiş ana suç için öngörülmüş ceza ile birleştirilerek veya hafifletilerek ilgili teşebbüs yaptırımına uygun hale getirilmesi.

III. Uygun yaptırımlandırma ile ilgili olarak, iki ana cezalandırılabilir iştirak hareketi kategorisi sınıflandırılabilir:

1. Belirli hazırlık hareketleri, işlenmesi hazırlık hareketlerinin cezai sorumluluğu ile birleşen ilgili suçun ilk aşamasını teşkil ettiği için cezalandırılır; öngörülen yaptırım teşebbüse uygulanacak yaptırımınki olabilir. (teşvik, teşekkül);

Yaptırım asıl suça teşebbüs için öngörülmüş olan yaptırımla mukayeseli olarak ve evleviyetle tamamlanmış suçla bağlantılı olarak orantılı bir şekilde azaltılmalıdır. Hazırlık hareketleri, asıl suçun tamamlanmış veya teşebbüs edilmiş bir suç olarak cezalandırılabildiği durumlarda cezalandırılmamalıdır.

2. Kanun, belirli hazırlık hareketlerini, kendilerine aynı zamansal veya mekansal boyutla bağlı olmasına gerek olmayan daha ciddi bir veya birkaç suçun işlenmesine etkili olarak “öncül olabileceği” için ayrı suçlar olarak tanımlar (yasadışı kazanç, veya silah bulundurma, genel olarak imkan sağlama, suçun işlenmesi için araç veya bilgi sağlama, planları hazırlama veya bunlara sahip olma ve suçun işlenmesini önleyecek veya durduracak resmi tedbirleri engelleme, zorlama, etkisizleştirme vs.).

Dolayısıyla kanunkoyucular işlenmiş daha ciddi suça uygulanan yaptırımla ilgili olarak cezada orantılılık ilkesine de aynı zamanda riayet etmelidirler. Buna ek olarak, eğer aynı kişi bu ciddi suçlardan bir veya birden fazlasını işlerse, yaptırım kişiye uygulanacak yaptırımla birleştirilebilir veya bileşik suç kuralları çerçevesinde yaptırımda indirime gidilebilir.

3. Bir yasama tekniği olarak, hazırlık hareketleri, arasında zaman yakınlığı açısından sıkı bir ilinti kurulabilecek diğer icrai suç hareketleri sayılabilir.

Orantı ön koşulu, öngörülen cezanın daha ciddi eyleme uygulanacak cezaya kıyasla daha az olmasını gerektirmektedir.

-B-

Katılım Biçimlerinin Genişlemesi Hakkında

I. Genel kurallara göre, katılım, bir veya birden fazla katılımcı tarafından meydana getirilmiş (karakteristik unsurlar olan tipe uygunluk ve hukuka aykırılık unsurlarının ikisini de ihtiva etmekte olan) bir suçun veya en azından bir suça teşebbüsün eki olarak suç haline getirilebilir.

Bu nedenle, suç gerçekleştirilmediyse veya en azından suça teşebbüs edilmediyse veya suç için hukuka uygunluk sebebi varsa; katılımcılar için cezai sorumluluk tesis edilemez.

Bununla birlikte, özel “iştirak hareketleri” ayrı suçlar haline getirildiği vakit, ek ilişkisinden bağımsız olarak istisnaen cezalandırılabilir.

II. Dolayısıyla, katılma fiillerinin cezalandırılması ancak aşağıdaki koşulların varlığı halinde meşru addedilebilir.

1. Çok önemli hukuki değerlere zarar verecek çok ciddi bir suçun önlenmesi;

2. Kanunun hangi katılma fiillerinin cezalandırılacağını çok genel ifadelere (“tüm işbirliği/yardım/kolaylaştırma fiilleri” gibi) başvurmaktan kaçınarak tanımlamış olması;

3. Suç haline getirilen fiillerin, suçun failler tarafından meydana getirilmesini etkili olarak destekleyecek veya suçun etkili olarak meydana getirilme ihtimalini pekiştirecek nitelikte olması;

4. Cezanın suçun faili için öngörülmüş olandan daha hafif olması ve her koşulda bireysel kusurun kapsamına uygun olması.

III. Uygun yaptırımlandırma ile ilgili olarak, iki ana cezalandırılabilir iştirak hareketi kategorisi sınıflandırılabilir:

1. Kanun tarafından açık olarak suç haline getirilmiş basit azmettirme veya anlaşma (teşekkül) için, ilgili suçun tamamlanmış haline uygulanan yaptırımdan daha hafif bir yaptırım öngörülmelidir. Bu suçlar ancak, cezası hazırlık hareketlerinin cezası ile birleşen ilgili suç tamamlanmadığı zaman cezalandırılabilir.

2. Açık olarak ayrı suçlar şeklinde suç haline getirilmiş diğer tüm katılma fiilleri için, kanunkoyucular ilgili daha ciddi suça uygulanacak yaptırımla bağlantılı olarak cezada orantılılık ilkesine riayet etmelidir. Bundan başka, eğer bir kişi bu ciddi suçlardan bir veya birden fazlasını işlerse, yaptırım, kişiye uygulanan yaptırım ile birleştirilebilir veya bileşik suç kurallarına göre hafifletilebilir (cezai ilerleme).

3. Muhakeme aşamasında kanıt karinesi veya basit usule başvurulması hiçbir şekilde kabul edilemez.

-C-

Örgüt Suçları ve Diğer Eylemlerin Ayrı Suçlar Olarak Cezalandırılması Hakkında

I. Suç örgütleri ve organizasyonlarının ayrı suçlar olarak cezai sorumluluğa tabi tutulması, hazırlık hareketlerinin tehlikesi veya örgütlerin amacını teşkil eden suçlara “teşebbüs”lerin tehlikesi içinde “eritilemeyen” sürekli bir tehlikenin bu örgütler tarafından oluşturulduğu müddetçe meşrudur. Bu nedenle, bir suç örgütü, hedeflerinden birini teşkil eden bir veya birkaç suçun tamamlanmasından bağımsız olarak cezalandırılabilir.

1. Ayrı bir suç olarak cezai sorumluluğa tabi tutulma halinde, istikrar, belirli bir dönemde sürekli bir tehlike teşkil etme, yapı, özel suçlar için eylem planı (modus operandi) gibi suçun maddi ve manevi unsurlarının genel bir tanımda bile açık olarak tanımlanmış olması gereklidir.

2. Yöneticilerin ve destekçilerin cezai sorumluluklarının kapsamı basit katılımcılardan daha ciddi olduğu için, dış görünümleri itibariyle eylemin suçun tamamlanmasına kesin surette gittiği yönünde yapılacak sınıflandırmaya katkıda bulunan veya üyeler arasındaki ilişki ve bağlantıları belirten unsurlar açık olarak tanımlanmalıdır.

3. Manevi unsur yönünden, tüm üyelerin örgütün suça ilişkin mahiyetinin bilincinde olarak hareket etmesi ve örgüt tarafından hedeflenen amaçlara ulaşma vasıtası olarak yapılan fiillerde isteklilik aranır.

4.Örgüt tarafından işlenmiş her suç için cezai sorumluluk, kişilerin çokluğu halinde ortak eylem düzenleyen kişilere uygulanan genel ilkeye uygun olarak sorumluluk karinesi olmaksızın belirlenmelidir.

II. Tüzel kişilerin hem cezai hem de idari sorumluluğu terörizmle savaşta bağımsız bir ilave yaptırım olarak önemlidir.

III. Terörizme ilişkin fikir veya görüşlerin ifadesi ve/veya yayılması fiilinin cezalandırılması ile, terör suçları işlemeye teşvik veya bu suç alanında manevi katılımın ya da iştirakin diğer halleri arasında ayrım yapılabilir.

Bununla birlikte bunlar bu özel tipteki suçların işlenmesi için söz konusu eylemin teşkil ettiği somut tehlikeyi gösteren maddi ve manevi unsurlar içermelidir.

Öngörülen ceza, önlenmek istenen suçlarla karşılaştırılıp, failin azmettirici olarak muhtemel iştirakinden bağımsız olarak, orantılı biçimde indirilmelidir.

Bölüm II – Ceza Hukuku, Özel Kısım

TERÖRİZMİN FİNANSMANI

Giriş

Terörizmin finansmanına karşı alınacak önlemler yararlı ve gereklidir çünkü bunlar terörist faaliyetler ve saldırılardan kaynaklanan kötü sonuçları azaltabilir. Bu tür bir yaklaşım sadece militan faaliyetlerinin izlenmesine imkân vermekle kalmayıp aynı zamanda önleyici çalışmaları göstermeyi ve bu şekilde olaylar arasında bağlantı kurarak komploların önlenmesini de sağlamaya olanak vermektedir. Bunun dışında köktenci gurupların finansal hareketlerinin izlendiğinin ifşa edilmesi bunların iletişim tektik ve metotlarını düzenli olarak değiştirmeye iterek istihbarat servislerine yeni bilgiler elde etmede üstünlük sağlayacaktır.

Uluslar arası toplum terörizmin finansmanına ilişkin sorunu 1990’lı yıllarda, Genel Kurul’un 17 aralık 1996 tarih ve 51/210 sayılı kararı ile (paragraf 3/f) ve daha önemlisi 1999 tarihli Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Sözleşme ile ortaya koymuştur.

Bu sözleşme Amerika’daki 11 Eylül saldırılarından sonra daha da önem kazanmıştır. Bu olaydan sonra, birçok girişim ve önlem bu sözleşmeyi tamamlamıştır (Karaparanın aklanmasının önlenmesine dair önlemler hızla artırılmış ve aklamanın önlenmesi/terörizmin finansmanını önlenmesine dönüşmüştür.

Yeni yaklaşım bu iki tür faaliyeti belirli esas boyutlarda benzer olarak görülmeleri imkânı vermiştir. Bundan hareketle, bu iki faaliyetle mücadele ve bunların önlenmesine ilişkin genel politikalarda aklama ve terörizmin finansmanının koşut ele alınmasının yanında aynı hukuki araçların kullanılması da haklılık kazanmıştır.

Bununla birlikte bu gelişimde, bazı hususlar göz ardı edilmiştir:

a) Özellikle söz konusu olan fonların büyüklüğü bakımından aklama ile terörizmin finansmanı arasındaki belirgin farklılıklar;

b) Belirtilen her bir faaliyete ilişkin sosyal tepkilerin altında farklı amaçların bulunması (suçluları gayrımeşru malvarlıklarından mahrum etmek suretiyle suçla mücadele, buna karşılık maddi desteğin azaltılması ve toplanan bilgilerle terörizmin önlenmesi)

c) Bu tür bir politikanın maliyeti ile elde edilenler arasındaki dengenin rahatsız edici boyutta bozulması. Yavaş yavaş aklama ile mücadele tedbirleri suçlulukla mücadele yerine kendi içinde bir amaca dönüşmüştür.

Özünde, suç odaklarının sahip oldukları önemli miktardaki yasadışı gelirlerini gizlemelerini önlemeye yönelik olan ve sıkça etkililiği sorgulanan önlemler aynı zamanda pek çok terörist faaliyette kullanılan önemsiz meblağları açığa çıkarmaya doğru genişletilmiştir.

Ulusal düzeyde alınan önlemler dahil terörizmin finansmanına karşı alınan önlemler GAFI (Uluslar arası Mali Mücadele Gurubu), BM ve AB gibi kuruluşlar sayesinde çeşitlerini, kapsamını ve uygulama alanını durmadan artırmaktadır. Terörist zanlıların listeleri oluşturularak dolaşıma sokulmuş; kar amacı gütmeyen kuruluşlar dâhil bunlara ait malvarlıklarına el konulmuştur. Terörizmin finansmanına ve terörizmin maddi olarak desteklenmesine ilişkin yasalar yürürlüğe girmiştir. Bu gelişmede özellikle şüpheli kişinin isminin listeye girmesi ve masum olması halinde listeden nasıl çıkacağı hususundaki eleştiriler dile getirilmeye başlanmıştır. Bazı durumlarda, bir kişinin isminin listeden çıkarılması çok açık olmamaktadır çünkü bir zanlının yer aldığı bu listeden çıkarılmasına karar verebilmenin adli veya yasal hiçbir yol bulunmamaktadır ve buna göre sıkça bu kişiye karşı hiçbir ceza soruşturması veya mahkûmiyet bulunmamakta ve dahası bu zanlıların suçluluğu veya masumiyetini belirleme bakımından da hiçbir yol bulunmamaktadır. Bu arada, idari mercilerin aldığı ve çok bilinmeyen veya açık olmayan ölçütlere dayalı kararlarının etkisi zanlılar için yıkıcı olabilmektedir.

SORULAR

I- Görünürdeki boyutlar

Ülkenizde sorunun anlatımı ( mümkünse istatistikler, somut olaylar)

II- Evrensel ve bölgesel belgelerin onaylanması ve ulusal hukuki ve kurumsal çerçeve

1- Ülkeniz terörizmle mücadelede hangi evrensel ve bölgesel belgeleri onaylayıp uygulamaya koymuştur (Bunları sıralayınız)

k 1997 tarihli “Terörist

2- Ülkenizde terörizmin finansmanına karşı yasal düzenleme nedir? Bu yasal düzenleme uluslar arası belgelerden birinin gereğini yerine getirmek için mi gerçekleştirilmiştir? Bu alandaki cezai hükümler ceza kanununda mı yoksa özel bir ceza yasasında mı bulunmaktadır?

3- Ulusal mevzuatınızda terörizm ve terörizmin finansmanı hangi maddede ve nasıl düzenlenmiştir?

4- Ulusal mevzuatınız karapara aklama ile ilgili düzenleme içinde mi yer almaktadır yoksa terörizmin finansmanı ile ilgili özel bir düzenleme midir?

5- Terörizmin finansmanı ile mücadelede özel olarak görevli kurumlar var mıdır? Şüpheli işlem veya faaliyetler ile ilgili bilgilerin toplanması ve değerlendirilmesi için bir finansal bilgi birimi mevcut mudur? Bu birimin terörizmin finansmanı ile ilgili olaylar bakımından yetkisi bulunmakta mıdır? Bu hususta özel yetkili yargı mercileri var mıdır?

III- Terörizmin finansmanının önlenmesi

1- Karaparanın aklanması ile mücadeleye uygulanabilen önleyici tedbirler (müşterilerin kimliklerinin belirlenmesi, işlemlerin kaydedilmesi, dikkat ve özen yükümlülüğü) terörizmin finansmanı ile mücadeleye de uygulanabilmekte midir?

a) Yanıt evet ise, karapara aklama ile mücadele mevzuatı uluslararası standartlara uygun mudur?

b) Yanıt hayır ise, terörizmin finansmanı ile ilgili olarak önleyici tedbirler mevcut mudur?

c) Bu önlemler, sadece bankalara mı uygulanmaktadır yoksa bunun dışındaki finansal kuruluşlara veya ticari kuruluşlara ve kazanç elde etme amacı bulunmayan kuruluşlara da uygulanabilmekte midir?

2- Bankacılık sırrı terörizmin finansmanına ilişkin bilgilerin açıklanmasına (verilmesine) engel midir?

3- Şüpheli işlemler veya faaliyetler konusunda yapılacaklar bakımından finansal kuruluşlara talimat, genelge veya yönlendirici bilgiler iletilmiş midir?

4- Finansal kuruluşlar (veya çalışanları) hangi şartlarda ihmali (kasıtlı) hareketi veya taksiri sebebiyle sorumlu tutulabilmektedir (idari veya hukuki olarak yahut duruma göre cezai olarak) ?

5- Karapara aklama ve terörizmin finansmanına karşı tedbirler, özellikle dikkat ve özen yükümlülüğü ile müşterinin kimliğinin belirlenmesi bakımından gerektiği şekilde uygulanmakta mıdır? (önceki biçimsel adresler, kimlik kartları, müşterilerin özel alanının korunması gibi ve diğer bazı konulara bağlı sorunlar. Bunlar belirtilen tedbirlerin uygulanmasına zarar vermekte midir) ? Ülkenizde, karapara aklama ve terörizmin finansmanına ilişkin önlemlerle diğer politikalar (örneğin ekonomik gelişme, kamu sağlığı, çevre gibi) arasında çelişkilere bağlı sorunlar üzerinde bir tartışma mevcut mudur?

6- Bazı siyasi yöneticiler ve hükümetler, terörizmin finansmanının önlenmesi bakımından, normatif bir yaklaşımın mı yoksa risk yönetimi üzerine kurulu bir yaklaşım mı benimsenmesi konusunda halen bir tartışma içindedirler. Genel olarak ilki, tedbirlerin ve ilgili mevzuatın genel uygulamasına dayalı iken, ikincisi farklı uygulamaları daha mümkün kılmakta ve riskli sektörlere yoğunlaşmaktadır. Ülkenizde her iki yaklaşıma ilişkin olarak bir tartışma veya uygulanmakta olan tedbirler söz konusu mudur?

7- Size göre risk üzerine dayalı yaklaşım bakımından özel haller yahut güçlükler var mıdır?

8- Hawala, hundi, fei chien, padala gibi, yasadışı gelirlerin aktarılmasına ilişkin ağlar olarak yasadışı transfer sistemlerine ilişkin yasal önlemler mevcut mudur?

9- Hangi hallerde özel sektör mücadeleyi yürüten kuruluşlarla işbirliği yapmaktadır?

10- Ülkeniz hangi hallerde finansal kuruluşların denetlenmesi konusunda uluslararası işbirliğine başvurmaktadır ve bu hangi kuruluş aracılığı ile olmaktadır. ?

IV- FONLARIN (ZENGİNLİKLERİN) DONDURULMASI

1- Teröristlerin malvarlıklarının ve fonlarının dondurulması ve bunlara el konulması ile ilgili olarak halen mevcut kanuni düzenlemeleriniz nelerdir? Bunlar idari nitelikte kanunlar mıdır yoksa cezai nitelikte kanunlar mıdır?

2- Bu tedbirlerin yönelik olduğu malvarlığı türleri nelerdir (fonlar, finansal mallar veya diğerleri) ?

3- Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin (terörist kişiler açısından) isim listeleri oluşturulması veya burada bulunmaması gereken isimlerin çıkarılması konusundaki kararlarının uygulanması açısından ülkenizdeki usul nedir (Bunları Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarını ve saireyi dikkate alarak belirtiniz) ?

4- Terörü destekleyen kişi veya kuruluşların yer aldığı veya üzerinin çizildiği listelerin bulunduğu haller var mıdır?

5- Ülkenizde, terörü faal olarak destekleyen kuruluşları listesinin tutulmasının hukuki sonuçlarının belirlenmesi bakımından bir çaba gösterilmiş midir? Bunun sonuçları nelerdir?

6- Dondurma tedbiri ve bu tedbirin sonuçlarının yöneldiği terörist organizasyonlar veya gurupların türleri ile ilgili veriler mevcut mudur?

V- CEZAİ ÖNLEMLER

A) Ceza Hukuku

1- Ulusal mevzuatınızda terörizmin finansmanı hangi maddede ve nasıl düzenlenmiştir?

2- Hukuk sisteminize göre terörizmin finansmanı ayrı (bağımsız) bir suç olarak mı düzenlenmiştir yoksa terörizme iştirakin bir biçimini mi oluşturmaktadır?

3- Hukuki konu/ korunan hukuki menfaat

4- Suçun kurucu unsurları nelerdir?

4.1. Maddi unsur /actus reus

4.1.1.Fail: Suçun faili kim olabilmektedir? Tüzel kişilerin cezai sorumluluğu var mıdır? Terörist eylemler sebebiyle suçlanan kişilerin aile bireylerinin görevleri, sorumlulukları ve hakları nelerdir?

4.1.2.Hareket: Bir terörist, terörist bir eylem ve terörist bir organizasyon için fon sağlamak ve toplamak cezalandırılmakta mıdır? Yolculuk için yardım gibi dolaylı destekler, suç tanımı içerisine girmekte midir? Cezalandırılan hareketlerin çok geniş olduğu yönünde bir tartışma mevcut mudur?

4.1.3.Konu: Fonlar, her türlü fon? Bir suçtan elde edilenler dahil (mi) ? Aklama suçu ile ilişkisi? Terörizmin finansmanı, fonlar terörist bir saldırıda kullanılmamış olsa dahi cezalandırılabilmekte midir?

4.2. Manevi unsur

4.2.1.Kast (Dolus): Terörizmin finansmanı suçunun ihmali hareketle/taksirle işlenmesi cezalandırılmakta mıdır?

4.2.2 Diğer sübjektif unsurlar

4.3. Hukuka uygunluk sebepleri (ceza sorumluluğunu kaldıran sebepler) : Terörizmin finansmanı suçunda genel hukuka uygunluk sebepleri uygulanabilmekte midir? Özel hukuka uygunluk sebepleri var mıdır?

5. Bu fiiller için öngörülen yaptırımlar nelerdir?

5.1. Hapis cezası: Süresi (Diğer terör suçlarına eşit, bunlardan fazla veya az) ?

5.2. Uygulanabilecek muhtemel güvenlik tedbirleri?

5.3. Terörist fonların müsaderesi: Müsadere edilebilecek mallar.

5.4. Örneğin mağdurların zararlarını giderebilmek amacıyla müsadere edilen malların kullanılmasına ilişkin tedbirler gibi, terör mağdurlarının zararlarının giderilmesi yönünde bir süreç mevcut mudur?

5.4.1. Uygulanabilecek diğer cezalar, tedbirler veya sonuçlar.

B) Ceza yargılaması

1. Terörizm konusunda bazı temel hakların kısıtlanması (sınırlanması) mümkün müdür? Hangi şartlarda? Ülkenizde bu tür hükümler sıklıkla uygulanmakta mıdır? Bu tür tedbirlerin etkili olup olmadığı hususunda araştırmalar mevcut mudur? Bu tür tedbirlerin ulusal hukukun temel ilkeleri ile (örneğin Anayasa ile) uyumlu olup olmadığı hususunda tartışma yapılmış mıdır veya incelemeye tabi tutulmuş mudur?

2. İspat hukuku: Suçun kanıtlanması bakımından gerekli unsurları belirtiniz.

3. Lütfen hukuki işleyiş veya suçluluk hakkında karar verilmesi hakkında ve şüphelilerin nasıl itham edildiği hususunda, aynı şekilde bu süreçte çeşitli mercilerin (cezalandırmaya yönelik faaliyet gösteren yahut bilgi sağlayan mercilerin) konumları hakkında bilgi veriniz. Hangi tür ve hangi düzeyde kanıt gereklidir veya kabul edilmektedir?

4. Birleşmiş Milletlerin terörizmle ilgili kararlarının (özellikle 1267 ve 1373 sayılı) ekindeki listelerde yer alacak şüphelilerin/sanıkların belirlenmesi yahut bu kararların uygulamaya konulması idari mi yoksa adli yolla mı olmaktadır?

5. Bu süreç ve belirlemeye ilişkin ölçütler hangi şartlarda kamusal denetime açıktır?

6. Suç isnadı veya diğer isnatlar yöneltilmezden önce malvarlıkları ne kadar bir süre ile dondurulabilmektedir?

7. Dondurulmuş malvarlıkları gündelik harcamalar yahut savunma harcamaları için kullanılabilmekte midir?

8. Bir kişi veya kuruluşa ait malvarlıklarının dondurulması ve fakat bunlara karşı henüz hiçbir isnat olmadığı takdirde hangi itiraz yolları mevcuttur?

9. Kar amacı gütmeyen bir kuruluşun malvarlıklarının dondurulması durumunda, hukuki, idari veya cezai bir dava açılmazdan önce bunlardan meşru yahut belirlenen bir alacaklıya ödeme yapılması mümkün müdür? (Yanıt evetse yardımcı kuruluş veya bir üçüncü kişi ödeme talep edebilir mi?)

10. Bu tür tedbirlerden birine muhatap olan kişilerin cezai yolla itiraz veya temyiz hakkı mevcut mudur?

11. Masum şüphelilerin yaşam biçimlerine veya saygınlıklarına verilen zararlar için bunların tazmini imkânı mevcut mudur?

VI- Ceza alanında uluslararası işbirliği

1. Terörizmin finansmanı adli yardımlaşmaya veya iadeye konu olabilecek bir suç mudur?

2. Terörist belirlemeleri sadece bir başvuru üzerine mi yoksa bir delil başlangıcına bağlı olarak mı kabul edilmekte ve uygulanmaktadır?

3. Bir başka ülke veya uluslararası kuruluş tarafından belirlenen (terörist) kişi veya kuruluş isimleri hangi işleyiş içinde ülkede yayımlanmakta ve takibat yapan mercilere ve hükümet dışı kuruluşlara iletilmektedir?

4. Devlet, terörizm konusunda hangi süre içinde adli yardım veya liste oluşturma taleplerine yanıt vermek durumundadır? Hızlandırılmış bir yanıt mümkün müdür? Mümkünse Hangi şartlarda?

5. Terörizmin finansmanı ile ilgili olarak adli yardımlaşmada ve uluslar arası işbirliğinde çifte cezalandırma ilkesi ne şekilde uygulanmaktadır? Bu çerçevede suçun aynı şekilde tanımlanmış olması mı gerekir yoksa benzer bir cezalandırmanın varlığı yeterli midir? Adli yardımın gerçekleşebilmesi için ilgili gurupların açıkça terörist kuruluşlar olarak belirtilmesi gerekli midir?

6. Terörizmin finansmanında siyasi suç muafiyeti nasıl uygulanmaktadır (veya şimdiye dek nasıl uygulanmıştır) ?

7. Terörizmin finansmanı ile ilgili olarak aut dedere aut judiciare (ya yargıla ya iade et) ve ne bis in idem (aynı fiil sebebiyle iki kez cezalandırma olmaz) ilkeleri uygulanmakta mıdır?

8. Talep edilen veya verilen adli yardım ve uluslar arası işbirliği çerçevesinde bir başarıya yahut ilginç itirazlara rastladınız mı? Hayır

9. Uluslar arası işbirliği ve adli yardımlaşma ile ilgili olarak bölgesel kuruluşlar mevcut mudur?

VI. Diğer Saptamalar

ULUSAL RAPOR

TERÖRİZMİN FİNANSMANI

Doç. Dr. Ümit KOCASAKAL
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı
Öğretim Üyesi

Terörizmin Finansmanı
Doç. Dr. Ümit Kocasakal

Giriş

Terörizmin finansmanına karşı alınacak önlemler yararlı ve gereklidir çünkü bunlar terörist faaliyetler ve saldırılardan kaynaklanan kötü sonuçları azaltabilir. Bu tür bir yaklaşım sadece militan faaliyetlerinin izlenmesine imkân vermekle kalmayıp aynı zamanda önleyici çalışmaları göstermeyi ve bu şekilde olaylar arasında bağlantı kurarak komploların önlenmesini de sağlamaya olanak vermektedir. Bunun dışında köktenci gurupların finansal hareketlerinin izlendiğinin ifşa edilmesi bunların iletişim tektik ve metotlarını düzenli olarak değiştirmeye iterek istihbarat servislerine yeni bilgiler elde etmede üstünlük sağlayacaktır.

Uluslar arası toplum terörizmin finansmanına ilişkin sorunu 1990’lı yıllarda, Genel Kurul’un 17 aralık 1996 tarih ve 51/210 sayılı kararı ile (paragraf 3/f) ve daha önemlisi 1999 tarihli Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Sözleşme ile ortaya koymuştur.

Bu sözleşme Amerika’daki 11 Eylül saldırılarından sonra daha da önem kazanmıştır. Bu olaydan sonra, birçok girişim ve önlem bu sözleşmeyi tamamlamıştır (Karaparanın aklanmasının önlenmesine dair önlemler hızla artırılmış ve aklamanın önlenmesi/terörizmin finansmanını önlenmesine dönüşmüştür.

Yeni yaklaşım bu iki tür faaliyeti belirli esas boyutlarda benzer olarak görülmeleri imkânı vermiştir. Bundan hareketle, bu iki faaliyetle mücadele ve bunların önlenmesine ilişkin genel politikalarda aklama ve terörizmin finansmanının koşut ele alınmasının yanında aynı hukuki araçların kullanılması da haklılık kazanmıştır.

Bununla birlikte bu gelişimde, bazı hususlar göz ardı edilmiştir:

d) Özellikle söz konusu olan fonların büyüklüğü bakımından aklama ile terörizmin finansmanı arasındaki belirgin farklılıklar;

e) Belirtilen her bir faaliyete ilişkin sosyal tepkilerin altında farklı amaçların bulunması (suçluları gayrımeşru malvarlıklarından mahrum etmek suretiyle suçla mücadele, buna karşılık maddi desteğin azaltılması ve toplanan bilgilerle terörizmin önlenmesi)

f) Bu tür bir politikanın maliyeti ile elde edilenler arasındaki dengenin rahatsız edici boyutta bozulması. Yavaş yavaş aklama ile mücadele tedbirleri suçlulukla mücadele yerine kendi içinde bir amaca dönüşmüştür.

Özünde, suç odaklarının sahip oldukları önemli miktardaki yasadışı gelirlerini gizlemelerini önlemeye yönelik olan ve sıkça etkililiği sorgulanan önlemler aynı zamanda pek çok terörist faaliyette kullanılan önemsiz meblağları açığa çıkarmaya doğru genişletilmiştir.

Ulusal düzeyde alınan önlemler dahil terörizmin finansmanına karşı alınan önlemler GAFI (Uluslar arası Mali Mücadele Gurubu), BM ve AB gibi kuruluşlar sayesinde çeşitlerini, kapsamını ve uygulama alanını durmadan artırmaktadır. Terörist zanlıların listeleri oluşturularak dolaşıma sokulmuş; kar amacı gütmeyen kuruluşlar dâhil bunlara ait malvarlıklarına el konulmuştur. Terörizmin finansmanına ve terörizmin maddi olarak desteklenmesine ilişkin yasalar yürürlüğe girmiştir. Bu gelişmede özellikle şüpheli kişinin isminin listeye girmesi ve masum olması halinde listeden nasıl çıkacağı hususundaki eleştiriler dile getirilmeye başlanmıştır. Bazı durumlarda, bir kişinin isminin listeden çıkarılması çok açık olmamaktadır çünkü bir zanlının yer aldığı bu listeden çıkarılmasına karar verebilmenin adli veya yasal hiçbir yol bulunmamaktadır ve buna göre sıkça bu kişiye karşı hiçbir ceza soruşturması veya mahkûmiyet bulunmamakta ve dahası bu zanlıların suçluluğu veya masumiyetini belirleme bakımından da hiçbir yol bulunmamaktadır. Bu arada, idari mercilerin aldığı ve çok bilinmeyen veya açık olmayan ölçütlere dayalı kararlarının etkisi zanlılar için yıkıcı olabilmektedir.

SORULAR

I- Görünürdeki boyutlar

Ülkenizde sorunun anlatımı ( mümkünse istatistikler, somut olaylar)

Türkiye, uzun yıllardan beri özellikle ayrılıkçı terörle mücadele etmektedir. PKK terör örgütü, bu pahalı terörist faaliyetlerini sürdürebilmek için başta uyuşturucu madde ticareti ve Avrupa’da tehditle para toplama (bağış toplama) gibi suç oluşturan yollara başvurmakta ve bunlar çeşitli yardım kuruluşlarının bağışı gibi göstermeye çalışmaktadır. Bu açıdan Türkiye, terörizmin finansmanı sorunu ile yıkıcı bir biçimde karşı karşıya kalmakta, üstelik Avrupa ülkelerinin PKK ve onun dönüşmüş hali KONGRA-GEL’i terörist listesine almaktaki tereddütleri ve isteksizliği sebebiyle de sorun derinleşmektedir.

II- Evrensel ve bölgesel belgelerin onaylanması ve ulusal hukuki ve kurumsal çerçeve

1- Ülkeniz terörizmle mücadelede hangi evrensel ve bölgesel belgeleri onaylayıp uygulamaya koymuştur (Bunları sıralayınız)

Türkiye’nin terörizmle mücadelede onayladığı evrensel ve bölgesel belgeler şunlardır:

– BM Uçak İçinde İşlenen Suçlar ve Diğer Eylemler hakkında Sözleşme (14 Eylül 1963, Tokyo)

– BM Uçağın Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirilmesinin Ortadan Kaldırılması Hakkında Sözleşme ( 16 Aralık 1970 Lahey)

– BM Sivil havacılık Güvenliğine karşı Eylemlerin Önlenmesine İlişkin Sözleşme (23 Eylül 1971 Montreal)

– BM Montreal Sözleşmesine Ek Protokol (24 şubat 1988 Montreal)

– BM Diplomatik Görevliler Dahil Uluslar arası Alanda Koruma Altındaki kimselere Karşı İşlenen Suçların Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkında Sözleşme (14 Aralık 1973 New York)

– BM Rehin Almaya Karşı Sözleşme (17 Aralık 1979)

– BM Nükleer Materyallerin Fiziki Korunmasına İlişkin Sözleşme (3 mart 1980, Viyana)

– BM Deniz Taşımacılığında Yasaya Aykırı Eylemlerin Ortadan Kaldırılması Hakkında Sözleşme (10 mart 1988 Roma)

– BM Kıta Sahanlığı Üzerine Yerleştirilmiş Sabit Platformların Güvenliğine Karşı Yasadışı Eylemlerin Önlenmesine Dair Protokol (10 mart 1988 Roma)

– BM Plastik Patlayıcıların Tanımlanabilir Biçimde İşaretlenmesi Sözleşmesi (1 mart 1991 Montreal)

– BM Terörist Bombalama Eylemlerinin Önlenmesi Sözleşmesi (15 aralık 1997)

– Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa sözleşmesi (27 ocak 1977 Strasbourg)

– Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair BM Sözleşmesi ( Aralık 1999)

– Terörizmin Önlenmesi Avrupa Sözleşmesi (Mayıs 2005, Polonya-Türkiye Sözleşmeyi imzalamış ancak henüz onaylamamıştır)

k 1997 tarihli “Terörist

2- Ülkenizde terörizmin finansmanına karşı yasal düzenleme nedir? Bu yasal düzenleme uluslar arası belgelerden birinin gereğini yerine getirmek için mi gerçekleştirilmiştir? Bu alandaki cezai hükümler ceza kanununda mı yoksa özel bir ceza yasasında mı bulunmaktadır?

Türk Hukukunda terörizmin finansmanı, özel bir kanun olan ve 1991 yılından beri yürürlükte olan 3713 Sayılı Terörle Mücadele kanununda suç olarak düzenlenmiştir. Bu Kanunda, 229.6.2006 tarihinde,5532 Sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda 8.maddede yapılan değişiklik ile “Terörizmin finansmanı” başlığı altında bu fiil suç olarak düzenlenmiştir.

Bu düzenleme, bizzat onay Kanununun gerekçesinde belirtildiği gibi Türkiye tarafından 27.9.2001 tarihinde imzalanan 10.1.2002 tarih ve 4738 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Birleşmiş Milletler Terörizmin Finansmanına Dair Uluslar arası Sözleşme’den doğan uluslar arası yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla yapılmıştır.

3- Ulusal mevzuatınızda terörizm ve terörizmin finansmanı hangi maddede ve nasıl düzenlenmiştir?

Ulusal Mevzuatımızda terörizm (terör suçları) ve terörizmin finansmanı suçu özel bir Kanun olan ve 12.4.1991 tarihinden bu yana yürürlükte olan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda (TMK) düzenlenmektedir.

Kanunun 1.maddesi terörün tanımını, 2.maddesi terör suçlusu tanımını vermektedir. Kanunda terör suçları ve terör amacı ile işlenen suçlar ayrımı mevcuttur. Gerçekten 3.maddede, TCK’nunda yer alan bazı suçlar sıralanmakta ve bunlar terör suçu sayılmaktadır. Doktrinde bunlar mutlak terör suçları olarak nitelenmektedir. 4.maddede ise gene TCK ve diğer özel ceza kanunlarındaki bir takım suçlar sıralanmakta, ancak bunların 1.maddede tanımlanan terör amacı ile işlenmesi halinde terör suçu sayılacakları belirtilmektedir. Bunlar ise nispi terör suçları olarak nitelenmektedir. Bunun yanı sıra, 6.maddede kişileri terör örgütüne hedef gösterme, terörle mücadelede görev alan kişilerin kimliğini ifşa etme, terör örgütünün bildirilerini yayınlama fiilleri suç olarak düzenlendiği gibi, 7.maddede terör örgütü kurmak, yönetmek, böyle bir örgüte üye olmak, terörün propagandasını yapmak, terör örgütünün propagandasına dönüşen toplantılarda ve gösteri yürüyüşlerinde kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün kapatılması, terör örgütüne ait amblem, işaret ve giysiler taşımak da ayrıca suç olarak düzenlenmiştir.

Terörün finansmanı fiili, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununa, 29.6.2006 tarihli ve 5532 Sayılı Kanun ile 8. Maddede yapılan değişiklik ile eklenmiştir. Bu çerçevede 3713 Sayılı TMK’nun “Terörün finansmanı” başlıklı 8.maddesine göre:

“Her kim tümüyle veya kısmen terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veya toplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Fon, kullanılmamış olsa dahi, fail aynı şekilde cezalandırılır.

Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fon; para veya değeri parayla temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hâsıl olan menfaat ve değeri ifade eder.”

Dikkat edilirse terörün finansmanı suçu bağımsız bir suç olarak düzenlenmekle birlikte yaptırımı TMK’nun 7.maddesinde düzenlenen terör örgütü üyeliğine atıf yapılmak suretiyle belirtilmiştir. 7.maddede de bu açıdan, TCK.nun 314.maddesinde düzenlenen silahlı örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçuna atıf yapmaktadır. Böylelikle terörün finansmanı suçunun cezası, nihayetinde TCK.nun 314.maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen silahlı örgüte üye olma suçuna yapılan atıf ile belirlenmektedir.Bu açıdan şunu da belirtmek yararlı olacaktır ki, ceza bakımından atıf yapılan TCK.nun 314.maddesi, TMK’nun 3.maddesinde belirtilen suçlar arasında yer almakla mutlak terör suçu sayıldığı gibi, aynı kanunun 5.maddesindeki açık hüküm uyarınca mutlak ve nispi terör suçu sayılan fiiller için ilgili kanunlarda öngörülen cezalar yarı oranında artırılacaktır. Buna göre, terörün finansmanı suçu için verilecek ceza, TMK’nun 7/1 maddesi yollamasıyla TCK.nun 314/2.maddesine göre belirlenecek olmakla birlikte, bu ceza yarı oranında artırılacaktır.

Gene 5532 Sayılı Kanun değişikliği ile getirilen 8/A maddesinde, terörün finansmanını da içeren bir nitelikli hal (ağırlatıcı sebep) öngörülmektedir. Buna göre, bu kanun kapsamına giren suçların, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Nihayet Kanunun 8/B maddesi, TMK kapsamına giren suçların (dolayısıyla terörün finansmanı suçunun) bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi için de TCK.nun 60 maddesinde öngörülen güvenlik tedbirlerine hükmolunacağını öngörmek suretiyle tüzel kişinin de sorumluluğuna gitmektedir.

4- Ulusal mevzuatınız karapara aklama ile ilgili düzenleme içinde mi yer almaktadır yoksa terörizmin finansmanı ile ilgili özel bir düzenleme midir?

Yukarıda (3) başlığı altında açıklandığı üzere terörün finansmanı, karapara aklama ile ilgili düzenlemede yer almamakta, TMK içinde özel olarak düzenlenmektedir. Buna karşılık karapara aklama (suç gelirlerinin aklanması) suçu, önceden özel bir Kanunda (4208 Sayılı kanun) içinde yer almakta iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Türk ceza Kanununun 282.maddesinde yeniden düzenlenerek TCK bünyesine alınmıştır.

Yeri gelmişken terörün finansmanı ile karapara aklama suçunun ayrı özellikler taşıyan fiiller, suçlar olduğunun altını çizmek gerekir. Gerçekten karapara aklama fiili, belirli bir suçtan elde edilen (mevzuatımızda alt sınırı bir yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan) gelirin, yasal ve meşru bir yolla edilmiş gibi göstermeye yönelik işlemleri ifade etmekte, böylece suç gelirlerinin meşru ekonomik sisteme girmesinin önlenmesi ve bunların olması gerektiği gibi müsaderesinin sağlanması amacını gütmektedir. Buna karşılık terörün finansmanı suçu ile, terör faaliyetlerinin ekonomik altyapısını, desteğini ortadan kaldırmak suretiyle terör fiillerinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu noktada, karapara aklama suçunun konusu mutlak olarak bir suç geliri iken, terörün finansmanında sağlanan fon suç geliri olmak zorunda değildir ve bu fon, tamamen yasal ve meşru olarak elde edilmiş bir fon da olabilir. Bununla birlikte, kural olarak terörün finansmanı suçu ile elde edilen gelir, yani sağlanan fon da bu aşamadan sonra TCK 282.madde kapsamında suç geliri (karapara) haline dönüşmekte ve bunların aklanması da ayrıca suç oluşturabilmektedir. Bir başka ifadeyle tamamen yasal ve meşru bir faaliyete bağlı olarak elde edilen bir fon, terörün finansmanında kullanıldığında yasadışı bir niteliğe dönüşmektedir.

5- Terörizmin finansmanı ile mücadelede özel olarak görevli kurumlar var mıdır? Şüpheli işlem veya faaliyetler ile ilgili bilgilerin toplanması ve değerlendirilmesi için bir finansal bilgi birimi mevcut mudur? Bu birimin terörizmin finansmanı ile ilgili olaylar bakımından yetkisi bulunmakta mıdır? Bu hususta özel yetkili yargı mercileri var mıdır?

Türk hukukunda karapara aklama ile ilgili olarak yapılan ilk düzenleme, 13.11.1996 tarih ve 4208 Sayılı karaparanın Aklanmasının Önlenmesine Dair Kanun ve bunun uygulama Yönetmeliği olmuştur. Bu çerçevede, aklama ile mücadele bakımından iki önemli yapı oluşturulmuştur. Bunlardan ilki ve asıl önemlisi, Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) olup diğeri ise daha çok danışma ve değerlendirme işlevi olan Mali Suçlarla Mücadele Koordinasyon Kurulu’dur (MSMKK). MASAK, kuruluşundan bu yana, başta şüpheli işlemler, kimlik bildirim esasları olmak üzere pek çok tebliğ çıkarmıştır.

Mevzuatta 1.6.2005 tarihinden bu yana köklü değişiklik yapılmış, karapara aklama suçu TCK’na aktarılmış, 4208 Sayılı Kanun, bir iki maddesi dışında yürürlükten kaldırılmış, yerine 5549 Sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. Buna bağlı olarak önceden varolan pek çok yönetmelik ve tebliğ ya yürürlükten kaldırılmış ya da önemli ölçüde değiştirilmiştir.

Bununla birlikte, MASAK ve MSMKK yapısal olarak aynen korunmuştur. Bu açıdan Terörizmin finansmanı ile mücadelede özel olarak yetkili kurum asıl olarak halen MASAK’dur. MSMKK’nun da tali ve dolaylı bir yetkisi mevcuttur. Bu çerçevede, MASAK tarafından çıkarılan ve 7.11.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Terörün Finansmanına Yönelik Şüpheli İşlemlerin Bildirimi Genel Tebliği’nde (6 sıra no’lu Masak Tebliği ile değişiklikler yapılmıştır), terörün inansmanının önlenmesine ilişkin şüpheli işlem bildirim yükümlülüğünün esas ve usulleri belirtilmiş olup, bu yükümlülüklere aykırı hareket, 5549 sayılı Kanunun 4, 13 ve 14.maddelere göre fiilin niteliğine göre idari para cezası ve hapis cezası gerektirmektedir. Görüldüğü gibi Türk hukukunda şüpheli işlemlerin toplanması ve değerlendirilmesinde MASAK yetkili ve görevlidir. Bu yetki ve görev, terörizmin finansmanını da içermektedir. Bundan çıkan sonuç şudur ki, MASAK esasen münhasıran terörizmin finansmanı ile mücadele için değil, aklama ile mücadele için oluşturulmuş özel bir kurum olmakla birlikte, terörizmin finansman ile mücadeleyi de yürütmektedir.

Terörün finansmanı suçu ile ilgili olarak 3713 Sayılı kanunda özel yetkili bir yargı mercii öngörülmüştür. Kanunun 9.maddesine göre, terörün finansmanı suçu da dahil olmak üzere, Kanundaki tüm suçlara bakma görevi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250.maddesinde öngörülen özel yetkili ağır ceza mahkemelerine aittir. Bu mahkemeler, münhasıran terör suçları ve terörün finansmanı suçuna bakmakla görevli olmamakla birlikte, bu suçlar da dahil sınırlı sayıda bazı suçlara bakmakta ve özel bir takım yetkilere sahip olmaktadır.

III- Terörizmin finansmanının önlenmesi

11- Karaparanın aklanması ile mücadeleye uygulanabilen önleyici tedbirler (müşterilerin kimliklerinin belirlenmesi, işlemlerin kaydedilmesi, dikkat ve özen yükümlülüğü) terörizmin finansmanı ile mücadeleye de uygulanabilmekte midir?

Belirtilen tedbirler, terörizmin finansmanı ile mücadeleye de uygulanabilmektedir. Gerçekten, 5549 sayılı kanuna istinaden çıkarılan ve 9.1.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 1.4.2008 tarihinde yürürlüğe giren “Suç Gelirlerinin Aklanmasının Ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler hakkında Yönetmelik” hükümleri ile MASAK tarafından yayımlanan ve 7.11.2007 tarihinde yürürlüğe giren “Terörün Finansmanına Yönelik Şüpheli İşlemlerin Bildirimi Genel tebliği”, aynı şekilde gene MASAK tarafından çıkarılan 27.9.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6 Sıra no’lu Tebliğ hükümleri uyarınca, aklama ile mücadelede öngörülen önleyici tedbirler, terörizmin finansmanına da uygulanabilmektedir. Aynı husus, MASAK tarafından Temmuz 2006’da çıkarılan Şüpheli İşlem bildirim Rehberinde de belirtilmektedir.

d) Yanıt evet ise, karapara aklama ile mücadele mevzuatı uluslararası standartlara uygun mudur?

Türk Hukukunda karapara aklama ile mücadele mevzuatı, başta FATF’nin tesviye kararları olmak üzere ilgili uluslar arası belgelere istinaden oluşturulmakla mevzuat uluslar arası standartlara uygundur.

e) Yanıt hayır ise, terörizmin finansmanı ile ilgili olarak önleyici tedbirler mevcut mudur?

Yukarıda belirtildiği üzere terörizmin finansmanı ile ilgili önleyici tedbirler, aklama mevzuatı çerçevesinde düzenlenmiştir.

f) Bu önlemler, sadece bankalara mı uygulanmaktadır yoksa bunun dışındaki finansal kuruluşlara veya ticari kuruluşlara ve kazanç elde etme amacı bulunmayan kuruluşlara da uygulanabilmekte midir?

Suç Gelirlerinin Aklanmasının Ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler hakkında Yönetmeliğin, 4.maddesi’ne göre bu önlemler, sadece bankalara değil, maddede sayılan 24 ayrı yükümlüye uygulanabilmektedir. Bunlar arasında finansal kuruluşlar bulunduğu gibi, ticari kuruluşlar, kazanç elde etme amacı bulunmayan bir takım kuruluşlar (örneğin spor kulüpleri) da yer almaktadır.

12- Bankacılık sırrı terörizmin finansmanına ilişkin bilgilerin açıklanmasına (verilmesine) engel midir?

Öncelikle belirtmek gerekir ki Türk hukukunda, bankacılık sırrı ile ilgili bir tanım ve düzenleme henüz mevcut değildir. Ancak, Ticari Sırlar kanunu Tasarısının 4.maddesinde bankacılık sırrı tanımlanmaktadır. Bununla birlikte tasarı henüz yasalaşmamıştır. Öte yandan 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 96. maddesi, bankacılık sırrı kapsamında kalsa dahi, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından istenecek bilgi ve belgelerin verilmesini zorunlu kılmaktadır. Ancak TCK’nun 239.maddesi, bankacılık sırır veya müşteri sırrının yetkisiz kişilere veya kurumlara verilmesi veya açıklanması halinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve adli para cezası öngörmektedir.

Ayrıca ve daha önemlisi, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un “bilgi ve belge verme” başlıklı 7.maddesi, MASAK yetkilileri tarafından istenecek her türlü bilgi ve belge vermeyi zorunlu kılmakta, 14.madde de buna aykırı davranışı, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ve adli para cezası ile cezalandırmaktadır. Gene 7.maddenin ikinci fıkrası, savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, özel kanunlarda yazılı hükümler, dolayısıyla bankacılık sırrının ileri sürülmesine ve bilgi ve belge vermekten kaçınılmasına imkân vermemektedir. Aksine, MASAK tarafından bilgi ve belge talebine karşılık bankacılık sırrının ileri sürülerek bundan kaçınılması halinde hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmektedir.

Şu halde bankacılık sırrı, terörizmin finansmanına ilişkin bilgilerin verilmesi açısından bir engel oluşturmamaktadır.

13- Şüpheli işlemler veya faaliyetler konusunda yapılacaklar bakımından finansal kuruluşlara talimat, genelge veya yönlendirici bilgiler iletilmiş midir?

Evet. Bu çerçevede yukarıda belirtildiği üzere, 5549 Sayılı kanun ve buna dayanılarak çıkarılan Suç Gelirlerinin Aklanmasının Ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelikte hükümler olduğu gibi, MASAK tarafından çıkarılan “Terörün Finansmanına Yönelik Şüpheli İşlemlerin Bildirimi Genel Tebliği”, ile 6 Sıra no’lu Tebliğ’de ve Şüpheli İşlem bildirim Rehberinde, yükümlülere şüpheli işlemler ile ilgili olarak izlenmesi gereken usul ve esaslar belirtilmiş, ayrıca anılan Genel tebliğin ekinde, şüpheli işlem bildirim formu da yer almaktadır.

14- Finansal kuruluşlar (veya çalışanları) hangi şartlarda ihmali (kasıtlı) hareketi veya taksiri sebebiyle sorumlu tutulabilmektedir (idari veya hukuki olarak yahut duruma göre cezai olarak) ?

5549 Sayılı Kanunun 4.maddesi, hem şüpheli işlem bildirim yükümlülüğünü öngörmekte ve hem de bu bildirimin açıklanmamasını zorunlu kılmaktadır. Kanunun 13.maddesi, şüpheli işlemin bildirilmemesi fiili ile ilgili olarak yükümlü kuruluş için 5000 TL idari para cezası öngördüğü gibi, bunu bildirmeyen gerçek kişiye de ayrıca 2000 TL para cezası öngörmekte, böylelikle hem kuruluş ve hem de gerçek kişi için ayrı ayrı idari para cezası öngörmektedir. Bu bildirimin ifşası halinde ise 14.maddede hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

İdari para cezası bakımından şu hususu belirtmek gerekir ki, bu idari para cezaları, 5326 sayılı Kabahatler kanununa göre kabahat oluşturmakta ve anılan kanunun genel hükümlerine tabi olmaktadır. Kabahatler Kanununun 7.maddesi, kabahatin ihmali davranışlarda işlenebileceğini açıkça belirttiği gibi, 9.maddede de kabahatin hem kasten hem taksirle işlenebileceğini hükme bağlamıştır. Kabahatler Kanununun 3.maddesi ise bu kuralların, tüm kabahatler için geçerli olacağını öngörmektedir, dolayısıyla bu kurallar, 5549 sayılı Kanunun anılan 13.maddesi yönünden de geçerli olmaktadır. Şu halde şüpheli işlemlerin bildirilmesi hakkındaki usul ve esaslara aykırılık halinde finansal kuruluşlar ve çalışanları, belirtilen idari para cezaları bakımından ihmali hareketleri sebebiyle sorumlu oldukları gibi, taksirli fiillerinden dolayı da sorumludurlar.

14.maddedeki hapis cezası bakımından ise TCK.nun genel hükümleri geçerli olacağından, 22/1.maddedeki açık hüküm uyarınca, bu suçun oluşması bakımından Kanunda taksirli hal açıkça öngörülmemiş olmakla suçu taksirli halinin cezalandırılması mümkün olmamaktadır. Başka bir ifadeyle ancak kasten işlenmesi durumunda ceza sorumluluğu doğacaktır. Buna karşılık, esasen 5549 sayılı Kanunun 4/2.maddesinde maddi unsuru belirtilen şüpheli işlemlerin bildirildiğini yetkililer dışındaki kişilere açıklama fiili niteliği gereği icrai bir davranış gerektirdiğinden, bu suçun ihmali davranışla işlenebilmesi mümkün değildir.

15- Karapara aklama ve terörizmin finansmanına karşı tedbirler, özellikle dikkat ve özen yükümlülüğü ile müşterinin kimliğinin belirlenmesi bakımından gerektiği şekilde uygulanmakta mıdır? (önceki biçimsel adresler, kimlik kartları, müşterilerin özel alanının korunması gibi ve diğer bazı konulara bağlı sorunlar. Bunlar belirtilen tedbirlerin uygulanmasına zarar vermekte midir) ? Ülkenizde, karapara aklama ve terörizmin finansmanına ilişkin önlemlerle diğer politikalar (örneğin ekonomik gelişme, kamu sağlığı, çevre gibi) arasında çelişkilere bağlı sorunlar üzerinde bir tartışma mevcut mudur?

Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde Türk hukukunda gerek müşterinin kimliğinin belirlenmesi, gerekse şüpheli işlemlerin bildirimi bakımından gerekli düzenlemeler mevcut olup, bu düzenlemelerde uyulması gereken usul ve esaslar açıkça gösterilmiştir. Ancak bu tedbirlerin uygulanması ve etkinliği hususunda henüz istatistiksel bir veri veya belirleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte MASAK tarafından yayımlanan 2007 tarihli faaliyet raporuna göre, kurula 2003 yılında 380, 2004 yılında 483, 2005 yılında 500, 2006 yılında 563, 2007 yılında 506 olmak üzere 2003-2007 yılları arasında toplam 2432 şüpheli işlem bildirimi ulaştırılmıştır. Bu bildirimlerin 101’i bankalar, 915’i gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, 744’ü savcılıklar, 624’ü kamu kurumları, 26’sı yurtdışı, 22’si basın tarafından iletilmiş olup yüzdeye göre de bildirimlerin % 37,7’si gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, %30,6’sı savcılıklar, %25,7’si kamu kurumları, %4’ü bankalar, %1’i yurtdışı kaynaklıdır. Bu verilerde bankalardan gelen şüpheli işlem bildirimlerinin hayli düşük yüzde oluşturduğu dikkat çekmektedir.

Türkiye’de halen bu önlemlerle diğer politikalar arasındaki çelişkiler arasında yoğun bir tartışma bulunmamaktadır.

16- Bazı siyasi yöneticiler ve hükümetler, terörizmin finansmanının önlenmesi bakımından, normatif bir yaklaşımın mı yoksa risk yönetimi üzerine kurulu bir yaklaşım mı benimsenmesi konusunda halen bir tartışma içindedirler. Genel olarak ilki, tedbirlerin ve ilgili mevzuatın genel uygulamasına dayalı iken, ikincisi farklı uygulamaları daha mümkün kılmakta ve riskli sektörlere yoğunlaşmaktadır. Ülkenizde her iki yaklaşıma ilişkin olarak bir tartışma veya uygulanmakta olan tedbirler söz konusu mudur?

Türkiye’de böyle bir tartışma mevcut olmayıp, normatif yaklaşım benimsenmiştir ve uygulanmaktadır.

17- Size göre risk üzerine dayalı yaklaşım bakımından özel haller yahut güçlükler var mıdır?

Kanaatimizce risk üzerine dayalı yaklaşım biçimi, karapara aklama ve terörizmin finansmanı ile mücadeleye zarar verebilecek bir yaklaşımdır. Gerçekten bilindiği üzere, alınan önlemlere bağlı olarak aklama tipolojileri ve sektörel alanlar hızla değişebilmektedir. Aynı husus terörizmin finansmanı için de geçerlidir. Dolayısıyla daha genel ve geniş bir çerçeve çizmek ve buna göre genel bir uygulama yapmak, amaca daha uygun olmaktadır.

18- Hawala, hundi, fei chien, padala gibi, yasadışı gelirlerin aktarılmasına ilişkin ağlar olarak yasadışı transfer sistemlerine ilişkin yasal önlemler mevcut mudur?

Belirtilen ağlar, yasadışı ve paralel bankacılık sistemlerini ifade etmekte ve aklamada sıkça kullanılmaktadırlar. Sistem, yurt dışında aklanarak ülkeye getirilecek olan suç gelirinin, o ülkede belirli bir yere teslim edilip alınan hawala, hundi, feiu chien, padala gibi isimler verilen bir tür kuponun ülkede gene belirli bir yere teslim edilerek aynı miktarın orada alınmasını ifade etmektedir. Bu şekilde hem paranın fiziksel olarak taşınmasından kaynaklanan riskler ve hem de havale yolu ile getirilmesinden kaynaklanan şüpheli işlem bildirimi ve iz bırakma riski bertaraf edilmektedir.

Türk hukukunda aklama suçu serbest hareketli bir suç olarak düzenlendiği için bu tür hareketler de esasen aklama suçunu oluşturabilmektedir. Ancak şüpheli işlem bildirim sistemi ve ilgili rehber dışında bu tür yasadışı transfer sistemlerine ilişkin özel düzenlemeler bulunmamaktadır.

19- Hangi hallerde özel sektör mücadeleyi yürüten kuruluşlarla işbirliği yapmaktadır?

Yukarıda belirtildiği üzere, önleyici tedbirler bakımından 24 ayrı yükümlü belirtilmiş olup bunların büyük bir kısmı özel sektör içinde yer almaktadır. Dolayısıyla belirtilen kuruluşlar, MASAK aracılığı ile devletle işbirliği yapmakla yükümlüdürler. Görüldüğü gibi bu işbirliği, gönüllü veya takdiri bir işbirliği olmayıp, yaptırım tehdidine bağlı olarak ortaya çıkan yasal ve zorunlu bir işbirliği olmaktadır. Nitekim yukarıda belirtilen istatistiksel verilerde de, şüpheli işlem bildirimlerinin ağırlıklı olarak özel hukuk tüzel kişilerinden ve gerçek kişilerden geldiğini ortaya koymaktadır.

20- Ülkeniz hangi hallerde finansal kuruluşların denetlenmesi konusunda uluslararası işbirliğine başvurmaktadır ve bu hangi kuruluş aracılığı ile olmaktadır. ?

Finansal kuruluşlar Türk Hukukunda MASAK ve BDDK gibi ulusal yetkili mercilerce denetlenmektedirler. Ancak özellikle FATF, Türkiye’de aklama ve terörün finansmanı ile mücadele uygulamalarının uluslar arası standartlara ve ilkelere uygun olarak yürütülüp yürütülmediğini denetlemektir.

IV- FONLARIN (ZENGİNLİKLERİN) DONDURULMASI

7- Teröristlerin malvarlıklarının ve fonlarının dondurulması ve bunlara el konulması ile ilgili olarak halen mevcut kanuni düzenlemeleriniz nelerdir? Bunlar idari nitelikte kanunlar mıdır yoksa cezai nitelikte kanunlar mıdır?

Türk hukukunda taşınmazlara, hak ve alacaklara el konulması ile ilgili genel hüküm, CMK’nun 128.maddesinde yer almaktadır. Ancak bu uygulama, sadece maddede katalog halinde sayılan suçlara özgü olup bu suçlar arasında terör suçları açıkça belirtilmiş değildir. Bununla birlikte, TMK’da, gerek mutlak ve gerekse nispi terör suçları, daha çok TCK’na atıf yolu ile belirtildiğinden ve atıf yapılan bu maddelerin büyük çoğunluğu (özellikle terör örgütü kurma, yönetme ve üye olma) bu suçlar arasında yer almakla maddenin uygulanması mümkün olmaktadır. Ayrıca, 5549 sayılı kanunun17.maddesinin açık hükmü gereği, aklama ve terörün finansmanı suçları da CMK 128.maddedeki suçlar arasına dâhil edilmiştir.

8- Bu tedbirlerin yönelik olduğu malvarlığı türleri nelerdir (fonlar, finansal mallar veya diğerleri) ?

Bunlar, CMK 128.maddede açıkça sayılmış olup şunlardır:

-Taşınmazlar

-Kara, deniz veya hava ulaşım araçları,

-Banka veya diğer mali kurumlardaki her türlü hesap

-Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacak

-Kıymetli evrak

-Ortak bulunulan şirketteki ortaklık payları

-Kiralık kasa mevcutları

-Diğer malvarlığı değerleri

9- Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin (terörist kişiler açısından) isim listeleri oluşturulması veya burada bulunmaması gereken isimlerin çıkarılması konusundaki kararlarının uygulanması açısından ülkenizdeki usul nedir (Bunları Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarını ve saireyi dikkate alarak belirtiniz) ?

Türkiye’de terörist kişiler listesinin oluşturulması ve bunların malvarlıklarının dondurulması, idari bir kararla, Dışişleri Bakanlığı’nın yazısı üzerine Bakanlar Kurulu Kararı ile gerçekleşmektedir. Bulunmaması gereken kişilerin listeden çıkması da aynı şekilde Bakanlar Kurulu kararı ile olmaktadır.

10- Terörü destekleyen kişi veya kuruluşların yer aldığı veya üzerinin çizildiği listelerin bulunduğu haller var mıdır?

Türkiye’de bugüne dek 2001 yılından başlamak üzere bu konuda (gerek liste oluşturulması, gerek listeye ekleme yapılması gerekse listeden çıkarma hususunda) 9 tane Bakanlar kurulu Kararı çıkarılmıştır. Bu listelerde 150 civarında kişi ve kuruluş yer almıştır.

11- Ülkenizde, terörü faal olarak destekleyen kuruluşları listesinin tutulmasının hukuki sonuçlarının belirlenmesi bakımından bir çaba gösterilmiş midir? Bunun sonuçları nelerdir?

Yukarıda belirtildiği üzere bu kuruluşların (ve ilgili kişilerin) Türkiye’de bulunan bankalar ve diğer mali kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler nezdindeki kiralık kasa mevcutları da dahil olmak üzere tüm hak ve alacakları ile malvarlıkları dondurulmakta ve bu malvarlıkları ile ilgili her türlü işlem Maliye Bakanlığı’nın iznine bağlı olmaktadır.

12- Dondurma tedbiri ve bu tedbirin sonuçlarının yöneldiği terörist organizasyonlar veya gurupların türleri ile ilgili veriler mevcut mudur?

Listelere bakıldığında bu kişi veya kuruluşların çok büyük oranda arap ve Afrika kökenli oldukları dikkati çekmektedir.

V- CEZAİ ÖNLEMLER

C) Ceza Hukuku

5- Ulusal mevzuatınızda terörizmin finansmanı hangi maddede ve nasıl düzenlenmiştir?

Türk Hukukunda terörizmin finansmanı, özel bir kanun olan ve 1991 yılından beri yürürlükte olan 3713 Sayılı Terörle Mücadele kanununda suç olarak düzenlenmiştir. Bu Kanunda, 229.6.2006 tarihinde,5532 Sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucunda 8.maddede yapılan değişiklik ile “Terörizmin finansmanı” başlığı altında bu fiil suç olarak düzenlenmiştir. Buna göre:

“Her kim tümüyle veya kısmen terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veya toplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Fon, kullanılmamış olsa dahi, fail aynı şekilde cezalandırılır.

Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fon; para veya değeri parayla temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hasıl olan menfaat ve değeri ifade eder.”

6- Hukuk sisteminize göre terörizmin finansmanı ayrı (bağımsız) bir suç olarak mı düzenlenmiştir yoksa terörizme iştirakin bir biçimini mi oluşturmaktadır?

Türk hukukunda terörizmin finansmanı, terörizme iştirakin bir türü olarak değil, TMK’da ayrı ve bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir.

7- Hukuki konu/ korunan hukuki menfaat

Suç ile korunan hukuki menfaat, terör örgütlerinin mali gücünü ortadan kaldırmak veya zayıflatmak suretiyle, terör suçlarının önüne geçmek ve böylece toplumu bu suçların ağır sonuçlarında korumaktır.

8- Suçun kurucu unsurları nelerdir?

4.1. Maddi unsur /actus reus

Suç, bağlı ve seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiş olup maddi unsuru oluşturan hareketler, terör suçlarına fon sağlamak veya toplamaktır. Suçun oluşması bakımından fonun kullanılmış olması şart olmayıp, bu amaçla ve kasıtla fonun sağlanmış veya toplanmış olması yeterlidir.

4.1.1. Fail: Suçun faili kim olabilmektedir? Tüzel kişilerin cezai sorumluluğu var mıdır? Terörist eylemler sebebiyle suçlanan kişilerin aile bireylerinin görevleri, sorumlulukları ve hakları nelerdir?

Suçun faili bakımından bir özellik mevcut olmayıp, herkes bu suçun faili olabilmektedir.

YTCK sistemine göre tüzel kişilerin cezai sorumlulukları bulunmamaktadır. Bu husus Kanunun 20/2.maddesinde “Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz” şeklinde ifade edilmektedir. Bununla birlikte aynı fıkraya göre tüzel kişiye suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımların uygulanabilmesi mümkündür. Ancak bunun için başkaca şartların yanı sıra öncelikle ilgili suç tipinde tüzel kişiye de güvenlik tedbiri uygulanabileceği hususunda açık hüküm bulunması şarttır. Kanunun 60.maddesi uyarınca tüzel kişiye uygulanabilecek güvenlik tedbirleri iznin iptali ve müsaderedir.

Şu hususu da belirtmekte yarar bulunmaktadır ki doktrinde bazı yazarlarca, tüzel kişilere uygulanabilecek bu güvenlik tedbirlerinin esasen ceza niteliğinde olduğu, dolayısıyla her ne kadar kanunun lafzında tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun bulunmadığı belirtilmekteyse de fiilen tüzel kişilerin bu şekilde ceza sorumluluğuna gidildiği ileri sürülmektedir.

Türk hukukunda ceza sorumluluğu şahsi olmakla (AY. Md 38, YTCK md 20/1), terörist kişilerin aile bireylerinin sırf bu konumları sebebiyle bir ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak isnadedilen suç bakımından illi değer taşıyan hareketleri belirlenirse genel hükümler çerçevesinde iştirak sorumluluğuna gitmek mümkündür. Bunun yanı sıra, CMK’nun 45.maddesi uyarınca, bu kişilerin tanıklıktan çekinme hakları bulunmaktadır. Esasen bu, AY’nın 38/5.maddesinde yer alan “hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz” şeklindeki hükmün (nemo temetur ilkesi) de bir sonucudur. Aynı sebeplerle, bu kişiler, YTCK’nun 278.maddesinde düzenlenen suçu bildirmeme suçunun faili de olamazlar.

4.1.2. Hareket: Bir terörist, terörist bir eylem ve terörist bir organizasyon için fon sağlamak ve toplamak cezalandırılmakta mıdır? Yolculuk için yardım gibi dolaylı destekler, suç tanımı içerisine girmekte midir? Cezalandırılan hareketlerin çok geniş olduğu yönünde bir tartışma mevcut mudur?

TMK’nun 8.maddesinde düzenlenen suçta maddi unsuru oluşturan hareketler terör suçları için fon sağlamak veya toplamaktır. Bu iki seçimlik hareketten birinin varlığı halinde, fon kullanılmamış olsa dahi suç tamamlanmış olmaktadır.

Yolculuk için yardım gibi dolaylı desteklerin suç tanımı içine girip girmediği hususunda henüz bir içtihat veya doktriner tartışma bulunmamaktadır. Bununla birlikte, maddede geçen “…terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek…” ifadesi, böyle bir geniş yoruma imkân verebilmektedir. Ancak burada Yeni TCK’nun 2.maddesinin 3.fıkrasında yer alan “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü gözden uzak tutulmamalıdır.

4.1.3. Konu: Fonlar, her türlü fon? Bir suçtan elde edilenler dahil (mi) ? Aklama suçu ile ilişkisi? Terörizmin finansmanı, fonlar terörist bir saldırıda kullanılmamış olsa dahi cezalandırılabilmekte midir?

Terörizmin finansmanı suçunu düzenleyen TMK’nun 8.maddesinin 3.fıkrasında, suçta kanunilik ilkesine uygun olarak suçun konusunu oluşturan “fon” açıkça tanımlanmıştır. Buna göre fon, para veya değeri para ile temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hâsıl olan menfaat ve değeri ifade etmektedir. Görüldüğü gibi fon tanımı oldukça geniş tutulmuş olup paranın dışında her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat fon kavramının içinde yer almaktadır. Bu tanıma göre bu fon bir suçtan elde edilen fon da olabilmektedir. Ancak asıl önemli olan suçun konusunu oluşturacak “fon” un, mutlaka suçtan elde edilmesinin gerekli olmadığı ve yasal ve meşru elde edilmiş olan fonların da suçun konusunu oluşturabileceğidir.

Bu açıdan esasen bu tanım gereği fonun aklama suçu ile bir ilgisinin bulunması gerekli değildir, ancak yukarıda belirtildiği gibi bu fon, almadan elde edilen, yasal ve meşru bir kılıfa büründürülmüş fon da olabilir.

TMK’da yer alan suçun maddi unsurunda, terör suçlarında kullanılacağı bilindiği halde fon toplama veya sağlama cezalandırıldığı için, daha önemlisi maddede açıkça, fonun kullanılmamış olması halinde dahi failin aynı şekilde cezalandırılacağı hükme bağlanmış olmakla fonlar terörist bir saldırıda kullanılmamış olsa dahi fail cezalandırılacaktır.

4.2. Manevi unsur

4.2.1 Kast (Dolus): Terörizmin finansmanı suçunun ihmali hareketle/taksirle işlenmesi cezalandırılmakta mıdır?

YTCK’nun 21.maddesine göre suçta kast esastır. 22.maddeye göre ise bir suçun taksirli halinin cezalandırılması, ancak bu hususta kanunda açık bir hüküm bulunmasına bağlıdır. Bu çerçevede TMK’nun 8.maddesinde suçun taksirli halinin de cezalandırılacağı yönünde açık bir hüküm ve belirleme bulunmamakla suçun taksirli hali cezalandırılmamaktadır. Şu halde bu suç kasten işlenebilen bir suç olup, genel kast yeterlidir.

Harekete gelince, suçun maddi unsuru dikkate alındığında suçun kural olarak icrai bir hareketle işlenebileceği anlaşılmaktadır. Nitekim suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketler olan fon “sağlamak” veya “toplamak” icrai hareketlerdir.

4.2.2 Diğer sübjektif unsurlar

Suç kasten işlenebilen bir suç olmakla birlikte ayrıca failde, fonun tümüyle veya kısmen terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilmesi şeklinde bir hukuka özel aykırılık şuuru (bilinci), bir başka ifadeyle gayrımeşruluk bilinci de aranmaktadır. Bu mantıken kasttan önce varolması gereken bir husustur. Esasen genel kast, bu konuda açık bir hüküm bulunmasa dahi böyle bir bilmeyi gerektirmektedir.

4.3. Hukuka uygunluk sebepleri (ceza sorumluluğunu kaldıran sebepler) : Terörizmin finansmanı suçunda genel hukuka uygunluk sebepleri uygulanabilmekte midir? Özel hukuka uygunluk sebepleri var mıdır?

Suçta özel bir hukuka uygunluk sebebi öngörülmüş değildir. Bununla birlikte şartları bulunduğu takdirde YTCK’nun 24-28.maddeleri arasında düzenlenen hukuka uygunluk sebeplerinden birinin uygulanabilmesi mümkündür. Burada özellikle 25/2.maddede düzenlenen sorunluluk hali ile 28.maddede düzenlenen cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit uygulanma yeri bulabilecektir.

5. Bu fiiller için öngörülen yaptırımlar nelerdir?

5.1. Hapis cezası: Süresi (Diğer terör suçlarına eşit, bunlardan fazla veya az) ?

Terörizmin finansmanı suçu için öngörülen hapis cezası, bu suçu işleyenlerin “örgüt üyesi olarak cezalandırılacakları” şeklinde kanunun 7.maddesine yapılan atıf ve bu maddenin de TCK’nun 314.maddesine yaptığı atıf dolayısıyla beş yıldan on yıla kadar hapistir.

Terörle Mücadele Kanununun 8/A maddesinde suçun kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi ağırlatıcı sebep olarak öngörülmekle bu durumda ceza yarı oranında artırılacak ve teorik olarak 7,5 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası söz konusu olabilecektir.

5.2. Uygulanabilecek muhtemel güvenlik tedbirleri?

Bu hapis cezasının yanı sıra fail hakkında TCK’nun 53.maddesi uyarınca ceza mahkûmiyetinin sonucu olarak belli hakları kullanmaktan belli süreyle mahrum bırakılacaktır.

5.3. Terörist fonların müsaderesi: Müsadere edilebilecek mallar.

TCK’nun 54.maddesinde düzenlenen eşya müsaderesi hükmü uyarınca, suçun işlenmesinde kullanılan yahut işlenmesine tahsis edilen yahut işlenmesinden elde edilen eşya müsaderesi kapsamında sağlanan veya toplanan mal müsadere edilebilecektir. Bunun yanı sıra 55.maddede düzenlenen kazanç müsaderesi hükmü de suçun konusunu oluşturan tüm maddi menfaatlerin de nemaları ile birlikte müsaderesine imkân vermektedir.

5.4. Örneğin mağdurların zararlarını giderebilmek amacıyla müsadere edilen malların kullanılmasına ilişkin tedbirler gibi, terör mağdurlarının zararlarının giderilmesi yönünde bir süreç mevcut mudur?

Bu konuda TCK veya TMK’da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 17.7.2004 tarih ve 5233 sayılı kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri göstermektedir ve ilgili süreç bu kanuna göre işletilebilecektir.

5.4.2. Uygulanabilecek diğer cezalar, tedbirler veya sonuçlar.

Kanunun 8/B maddesinde, tüzel kişiler bakımından da güvenlik tedbirinin uygulanacağı öngörülmektedir ki bunlar TCK 60.madde uyarınca müsadere ve iznin iptali tedbirleridir. Ancak bu tedbirler, suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi ve bir özel hukuk tüzel kişisinin söz konusu olması halinde uygulanabilmektedir.

D) Ceza yargılaması

12. Terörizm konusunda bazı temel hakların kısıtlanması (sınırlanması) mümkün müdür? Hangi şartlarda? Ülkenizde bu tür hükümler sıklıkla uygulanmakta mıdır? Bu tür tedbirlerin etkili olup olmadığı hususunda araştırmalar mevcut mudur? Bu tür tedbirlerin ulusal hukukun temel ilkeleri ile (örneğin Anayasa ile) uyumlu olup olmadığı hususunda tartışma yapılmış mıdır veya incelemeye tabi tutulmuş mudur?

Terörizmin finansmanı suçu dahil terör suçlarının yargılama usulü, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 9 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre kural olarak bu suçların soruşturulması ve yargılaması bakımından CMK’nun genel hükümleri ve özellikle 250 ila 252.madde hükümleri uygulanacaktır. Bununla birlikte TMK’da şu ayrık ve kısıtlayıcı hükümler getirilmiştir:

– Gene kurala istisna olarak soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan kişinin durumu hakkında sadece bir yakınına bilgi verilebilecektir,

– Şüpheli gözaltında ve kolluktaki ifadesinde sadece bir müdafiinin yardımından yararlanabilecektir,

– Gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı haki kararı ile 24 saat kısıtlanabilecektir. Ancak bu sürede ifadesi alınamayacaktır.

– Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise hâkim kakarı ile bu yetkisi kısıtlanabilecektir,

– Müdafiin terör örgütü mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin belge veya belge elde edilmesi halinde hâkim kararı ile bir görevli görüşmede hazır bulunabileceği gibi, şüphelinin müdafiine verdiği veya müdafii tarafından şüpheliye verilen belgeler hakim tarafından incelenebilecektir.

Bu hükümlerin hangi sıklıkla uygulandığı veya etkili olup olmadıkları hususunda bir araştırma mevcut değildir. Zaten bu hükümler 5532 sayılı kanun değişikliği ile 29.6.2006’da getirilmiştir. Bu hükümlerin savunma hakkını, dolayısıyla adil yargılanma hakkını zedelediği yönünde eleştiriler mevcuttur.

13. İspat hukuku: Suçun kanıtlanması bakımından gerekli unsurları belirtiniz.

Suçun kanıtlanması CMK’da yer alan genel ispat kurallarına bağlıdır. Buna göre yüklenen suç, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir (CMK 217/2). Hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil ise reddedilir ve hükme esas alınamaz (CMK 206/2,a; CMK 217/2; CMK 289/1,i ). Türk Ceza yargılaması sisteminde vicdani delil sistemi geçerli olup hakim duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delilleri vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edecektir. Gene ceza yargılamasında hukuka uygun elde edilmiş olmak kaydıyla her şeyin delil olabilmesi ilkesi geçerlidir. Bununla birlikte, Yargıtay’ın yerleşik kararlarıyla sabit olduğu üzere delillerin takdirindeki en önemli ilkelerden birisi in dubbio pro reo (şüpheden sanık yararlanır) ilkesidir. Buna göre sanığın mahkûmiyetine gidilebilmesi için başka bir oluşa imkan vermeyecek şekilde suçluluk hususunda tam bir kanaatin sabit olması gerekmektedir.

14. Lütfen hukuki işleyiş veya suçluluk hakkında karar verilmesi hakkında ve şüphelilerin nasıl itham edildiği hususunda, aynı şekilde bu süreçte çeşitli mercilerin (cezalandırmaya yönelik faaliyet gösteren yahut bilgi sağlayan mercilerin) konumları hakkında bilgi veriniz. Hangi tür ve hangi düzeyde kanıt gereklidir veya kabul edilmektedir?

Türk Ceza yargılaması sisteminde re’sen soruşturulan bir suçun işlendiğini bir şekilde öğrenen savcılık gerekli soruşturmayı başlatmakta, şüpheli ve varsa tanıkların ifadelerini almakta, delilleri toplamakta ve bu soruşturma sonunda toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheyi oluşturuyorsa iddianame düzenleyerek kamu davasını açmaktadır. Savcı soruşturma sırasında emrindeki adli kolluk görevlilerinden de yardım almaktadır.

İddianamenin düzenlenmesinden sonra mahkemenin bunu kabul etmeme ve iade etme yetkisi bulunmaktadır. Buna karşılık iddianamenin kabulü ile birlikte kamu davası açılmış olmakta ve şüpheli sanık haline gelmektedir. Soruşturma sürecinde tutuklama veya başkaca adli kontrol tedbirlerinin uygulanması mümkündür. Gene bu süreçte başta susma hakkı ve müdafiden yararlanma hakkı olmak üzere adil yargılanma ilkesi kapsamında şüpheliye tanınan çeşitli haklar mevcuttur.

15. Birleşmiş Milletlerin terörizmle ilgili kararlarının (özellikle 1267 ve 1373 sayılı) ekindeki listelerde yer alacak şüphelilerin/sanıkların belirlenmesi yahut bu kararların uygulamaya konulması idari mi yoksa adli yolla mı olmaktadır?

BM Güvenlik Konseyinin 28 Eylül 2001 gün ve 2001/1373 Sayılı Kararının uygulanması, yani ekli listedeki kişilere ait malvarlıklarının dondurulması ve gene aynı kişilerin listeden çıkarılması, Bakanlar Kurulu kararı ile yani idari yolla olmaktadır ve süreç şöyle işlemektedir: Dışişleri Bakanlığı’nın konu ile ilgili yazısı üzerine ve buna istinaden bakanlar kurulu, ekli listede yer alan terör örgütleri, kişi ve kuruluşların Türkiye’de bulunan bankalar ve diğer mali kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler nezdindeki kiralık kasa mevcutları da dahil olmak üzere tüm mal varlıkları ile ilgili her türlü işlemin Maliye Bakanlığı’nın iznine bağlanmasını kararlaştırmaktadır. Aynı yolla bu listeye ilaveler yapılmakta veya listeden kişi ve kuruluşlar çıkarılabilmektedir.

Bugüne dek bu alanda, ilki 22.12.2001 tarihinde olmak üzere 9 tane Bakanlar Kurulu Kararı çıkmıştır

16. Bu süreç ve belirlemeye ilişkin ölçütler hangi şartlarda kamusal denetime açıktır?

Bu süreç ve belirleme, tamamen Dışişleri bakanlığı ve bakanlar kurulunun takdirine bağlı idari bir tasarruf olup kamusal denetime açık değildir. Ancak bu idari tasarruf, idari bir işleme bağlı olmakla buna karşı Danıştay’da iptal davası açılabilmektedir. Dolayısıyla yargısal bir denetim mevcuttur.

17. Suç isnadı veya diğer isnatlar yöneltilmezden önce malvarlıkları ne kadar bir süre ile dondurulabilmektedir?

Yukarıda belirtilen BM Kararı çerçevesinde Bakanlar Kurulu kararı ile malvarlıklarının dondurulması, daha doğru bir ifade ile işlemlerin izne bağlanması, bu yönde aksi bir karar kadar devam etmektedir. Başka bir ifadeyle bu süreçte belirli bir süre mevcut değildir.

18. Dondurulmuş malvarlıkları gündelik harcamalar yahut savunma harcamaları için kullanılabilmekte midir?

BM kararı kapsamında Bakanlar Kurulu kararına bağlı olarak gerçekleşen dondurulmada işlem izne Maliye Bakanlığı’na bağlandığına göre, bu yönde vaki bir talebin olması halinde dondurulmuş malvarlıklarının gündelik harcamalarda yahut savunma harcamalarında kullanılmasına izin verilebilmesi mümkündür.

19. Bir kişi veya kuruluşa ait malvarlıklarının dondurulması ve fakat bunlara karşı henüz hiçbir isnat olmadığı takdirde hangi itiraz yolları mevcuttur?

Yukarıda belirtildiği gibi anılan BM Kararının uygulanması bakımından malvarlıklarını dondurulması ve izne bağlanması ile ilgili bakanlar Kurulu kararlarına karşı idari yargıda iptal davası yoluyla itiraz edilmesi mümkündür.

Aynı şekilde, bir soruşturmaya bağlı olarak, TMK’nun 10.maddesinin CMK’na yaptığı genel atıf uyarınca mahkemece, CMK’nun 128.maddesi kapsamında da taşınmazlara, hak ve alacaklara el konulabilmektedir.

20. Kar amacı gütmeyen bir kuruluşun malvarlıklarının dondurulması durumunda, hukuki, idari veya cezai bir dava açılmazdan önce bunlardan meşru yahut belirlenen bir alacaklıya ödeme yapılması mümkün müdür? (Yanıt evetse yardımcı kuruluş veya bir üçüncü kişi ödeme talep edebilir mi?)

Yukarıda belirtildiği gibi bu tür bir ödemenin yapılması Maliye Bakanlığı’nın iznine bağlıdır.

21. Bu tür tedbirlerden birine muhatap olan kişilerin cezai yolla itiraz veya temyiz hakkı mevcut mudur?

Gene yukarıda belirtildiği üzere Bakanlar Kurulu kararına karşı idari yargıya gidilebilmektedir. Ancak tedbir kararı CMK’nun 128.maddesi kapsamında mahkemece verilmişse bu karar itiraza tabidir.

22. Masum şüphelilerin yaşam biçimlerine veya saygınlıklarına verilen zararlar için bunların tazmini imkânı mevcut mudur?

Bakanlar Kurulu Kararına bağlı olarak bu durumun ortaya çıkması halinde idare mahkemesinde tazminat (tam yargı) davası açılması mümkündür. Buna karşılık zarar CMK’nun 128.maddesinin uygulanmasından kaynaklanmışsa bu durumda CMK’nun 141 ve devamı maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteminin şartları ve usulü düzenlenmiştir.

VI- Ceza alanında uluslararası işbirliği

10. Terörizmin finansmanı adli yardımlaşmaya veya iadeye konu olabilecek bir suç mudur?

Evet

11. Terörist belirlemeleri sadece bir başvuru üzerine mi yoksa bir delil başlangıcına bağlı olarak mı kabul edilmekte ve uygulanmaktadır?

Bu durumda başvuru üzerine iade kararı verecek mahkemece başvuru ekinde sunulan delil ve belirlemeler ışığında bir değerlendirme yapılacaktır.

12. Bir başka ülke veya uluslararası kuruluş tarafından belirlenen (terörist) kişi veya kuruluş isimleri hangi işleyiş içinde ülkede yayımlanmakta ve takibat yapan mercilere ve hükümet dışı kuruluşlara iletilmektedir?

Yukarıda belirtildiği üzere bu tür bir belirleme ancak Bakanlar Kurulu kararı ile Türkiye’de bir etki doğurmakta ve bu karar SPK, BDDK, MASAK gibi ilgili mercilere iletilmektedir.

13. Devlet, terörizm konusunda hangi süre içinde adli yardım veya liste oluşturma taleplerine yanıt vermek durumundadır? Hızlandırılmış bir yanıt mümkün müdür? Mümkünse Hangi şartlarda?

Bunun belli bir süresi bulunmamaktadır.

14. Terörizmin finansmanı ile ilgili olarak adli yardımlaşmada ve uluslar arası işbirliğinde çifte cezalandırma ilkesi ne şekilde uygulanmaktadır? Bu çerçevede suçun aynı şekilde tanımlanmış olması mı gerekir yoksa benzer bir cezalandırmanın varlığı yeterli midir? Adli yardımın gerçekleşebilmesi için ilgili gurupların açıkça terörist kuruluşlar olarak belirtilmesi gerekli midir?

Adli yardımlaşma, Türkiye’nin de taraf olduğu Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi hükümlerine ve ikili anlaşmalara göre gerçekleştirilmektedir. Anılan sözleşmenin 5/a maddesinde çifte cezalandırma ilkesi açıkça yer almaktadır ve buna göre Türkiye de bu tür taleplerde bu ilkeyi gözetecektir. Bunun için benzer bir cezalandırmanın varlığı yeterlidir.

15. Terörizmin finansmanında siyasi suç muafiyeti nasıl uygulanmaktadır (veya şimdiye dek nasıl uygulanmıştır) ?

Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi’nin 2.maddesi talebin ilişkin olduğu suçun siyasi suç olması halinde talebin reddine imkan tanımaktadır. Ancak terörizmin finansmanının siyasi bir suç olarak kabul edilip edilmeyeceği tartışmalı olup henüz bu açıdan belirli bir uygulama bulunduğuna ilişkin bir bilgiye sahip değiliz.

16. Terörizmin finansmanı ile ilgili olarak aut dedere aut judiciare (ya yargıla ya iade et) ve ne bis in idem (aynı fiil sebebiyle iki kez cezalandırma olmaz) ilkeleri uygulanmakta mıdır?

Türk Hukukunda iade, Suçluların İadesine dair Avrupa Sözleşmesi ve ikili anlaşmalar çerçevesinde gerçekleşmektedir. Bilindiği üzere anılan sözleşmenin 9.maddesi, ne bis in idem ilkesini açıkça düzenlemekte ve buna bağlı olarak iade talebinin reddine imkan vermektedir. Burada Ceza Kovuşturmasının Aktarılması Konusunda Avrupa sözleşmesi de hatırlanmalıdır ve bu sözleşmenin 35.maddesinde de ne bis in idem ilkesi yer almaktadır.

17. Talep edilen veya verilen adli yardım ve uluslar arası işbirliği çerçevesinde bir başarıya yahut ilginç itirazlara rastladınız mı?

Hayır

18. Uluslar arası işbirliği ve adli yardımlaşma ile ilgili olarak bölgesel kuruluşlar mevcut mudur?

Yukarıda belirtildiği gibi bu süreç Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve ikili anlaşmalar çerçevesinde yürütülmektedir.

VI- Diğer Saptamalar

GENEL RAPOR

TERÖRİZMİN FİNANSMANI

Nikos PASSAS

Profesör, Northeastern Üniversitesi (ABD)

TERÖRİZMİN FİNANSMANI

Prof.Nikos PASSAS

Giriş

Uluslararası toplum, 51/210 sayı ve 17 Aralık 1996 tarihli Genel Kurul Kararının (paragraf 3, bent (f)) ve daha da önemlisi 1999 tarihli Uluslararası Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Sözleşmesinin ispatladığı gibi, 1990’larda terör finansmanı konusuna büyük önem vermiştir.

Terörizmin finansmanına karşı finansal kontrollerin yararlı ve gerekli olduğu şüpheden uzaktır. Terörist faaliyetlerin ve saldırıların neden olacağı olası zararların azaltılması da dahil olmak üzere birçok işlevi yerine getirirler. Finansal kontroller militanların faaliyetlerinin izlenmesini de kolaylaştırırlar ve böylece önleyici tedbirler de alınabilir. Olayların gidişatının değiştirilmesini ve daha sonra izlenebilecek şeriklerin tespitini de sağlarlar. Ayrıca, finansal faaliyetlerin inceleme altında olduğunun bilinmesi aşırı uçlardaki grupları sürekli taktik değişikliği yapmaya ve istihbarat toplayabilmek için fırsatlar yaratan iletişimler kurmaya zorlamaktadır.

Terörizmin Finansmanını Önlenmesi Sözleşmesi, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki 11 Eylül 2001 saldırılarının ardından yeniden önem kazanmıştır. 9/11’in hemen sonrasında, pek çok girişim ve tedbir bu sözleşmeyi tamamlamıştır. Örneğin, önceleri AML (Anti-money laundring / kara para aklama karşıtı) olarak bilinirken hızla AML/CFT (Countering terrorist finance / Terörün finansmanın önlenmesi) olmuştur.

Yeni kısaltma iki tip faaliyetin, en azından birçok önemli alanda, benzer biçimde algılandığını göstermiştir ki, bu da sadece kara para aklama ile terörün finansmanına karşı yaklaşımların, siyasi cevaplar açısından, paralelliğini değil her iki faaliyete karşı da aynı yasama araçları ile idari araçların uygulanmasını haklılaştırır. Alınan ulusal raporlarda da görüldüğü gibi, nadir özdeş yaklaşımlar zorlukları arttırmakta ve mevcut ulusal ve uluslararası tedbirlerin baştanbaşa yeniden değerlendirilmesini gerektirmektedir.

FATF (Financial Action Task Force / Finansal Eylem Görev Gücü), BM, AB ve ulusal düzeyde yeni yeni doğanlar da dahil olmak üzere diğer girişimlere bağlı olarak ulusal CFT yasaları ve tedbirleri sayı, içerik ve coğrafi uygulama alanı açısından artmaktadır. Belirlenen terör şüphelileri listeleri oluşturulmuş ve dağıtılmıştır; bu listelerde adları bulunanların varlıkları, hayır kurumları da dahil olmak üzere, dondurulmuştur. Yasalar, terörün finansmanı ve terörizme maddi desteği de dikkate alarak hazırlanmıştır.

Bu gelişmeler, hangi “şüpheli” isimlerin listeler belirlenirken konacağı ve suçsuz bulunanların nasıl çıkarılacağı da dahil olmak üzere birçok ciddi tartışmayı beraberinde getirmiştir. Çoğu zaman, listeden çıkarılma süreci belirsizdir, zira bu listelerdeki bir şüphelinin durumuna uygulanacak yargısal veya idari süreçler yoktur. Zaten çoğunlukla cezai veya başka türlü bir isnat, kovuşturma veya aslında şüphelinin suçluluğu veya suçsuzluğunu adli anlamda ortaya koyan bir şey yoktur. Ancak tam olarak bilinmeyen veya şeffaf olmayan ölçütler ve kanıtlara dayanılarak alınan kararların etkileri ilgililer açısından yıkıcıdır. Adil yargılanma ve şeffaflık ilkelerine dair endişeler, ciddi sayıdaki BM üyesi ülkedeki yakın zamanlı davalarda, mahkeme kararlarında, görüşlerde ve yetkili makamlarca dile getirilmiştir . Ayrıca bu çalışma için alınan ulusal raporlarda da yankı bulmuştur. Söz konusu çalışma, aşırı uçlardaki gruplara yönelik terörizmin finansmanıyla ilgili deliller ve olaylar ile evrensel insan hakları ve ceza hukuku ilkeleri temelinde uluslararası ve ulusal CFT düzenlemelerinin uzun soluklu olması için temelden yeniden değerlendirmeye ve yapılandırmaya tabi tutulması çağrısını da taşımaktadır.

Ne yazık ki, terörizmin finansmanı konusunda somut olaylara dayanan soruları, ulusal ve uluslararası düzeyde güvenilir bilgilerin düzenli olarak toplandığı ve işlendiği bir sistemin eksikliği nedeniyle cevaplamak zordur. Bu sorun, ulusal temsilcilere bir veri tabanının oluşturulması için çağrı yapılmasına yol açmaktadır (Bkz. Bölüm II Karar Taslağı ve aşağıdaki metin).

Şu ülkelerin gönderdiği raporlar dikkate alınmıştır: Arjantin, Avusturya, Belçika, Brezilya, Hırvatistan, Fransa, Almanya, Gine, İtalya, Macaristan, Japonya, Polonya, Romanya ve ABD. Ek olarak, Avrupa Birliği’nden de bir rapor aldık. Ayrıca, hazırlık kolokyumunda Meksika tarafından yapılan sözlü sunum ve başka kaynaklardan gelen diğer ülke raporları da dikkate alınmıştır.

Geniş anlamda, bu belge Soru Belgesinde sorulara verilen cevapların sonucu ortaya çıkmıştır ve gelecek Kongre’de sunulacaktır.

I. Gözleme dayanan bakış açıları

Ulusal raporları hazırlayanlar, ülkelerinde terörizmin finansmanı yöntemleri veya bununla ilgili vakaların sayısı hakkında bilgi bulmakta zorlanmışlardır. Çoğu ülke şüpheli faaliyet/işlem raporları (SAR/STR) istatistiklerini toplarken, kanun yapılması, politika üretilmesi ve uluslararası işbirliğine dair detaylı bilgiler eksik kalmaktadır. Şüpheli faaliyetlerin bazı tanımlarını sunan birkaç ülke dışında, terörizmin finansmanın nasıl oluğu, hangi sıklıkla yöntemlerin değiştiği, hangi miktarlarda ve hangi özel terörist gruplar için olduğunu bulmaya yönelik yoğun bir girişim yoktur.

Belçika ve Rumen raporları bazı işlem ve vakaları genel hatlarıyla ortaya koymuştur fakat, bunlar ispatlanmış terörizm finansmanı vakaları değil takip edilmesi ve doğrulanması gereken rapor edilmiş şüpheli işlemler (STRs) ve gizli bilgilere dair diğer hükümetlerden istenen soruşturma talepleridir. Eğer bu olmazsa, böyle raporların sürekli tekrar edilmesi önceden kabullenilmiş bazı düşüncelerin daimi hale gelmesine neden olabilir. Romanya, bu konuya ciddi biçimde yaklaşmakta ve terörizmle mücadelede gözlemi ve bilimsel yöntemleri de hesaba katıyor gözükmektedir. Medya, genellikle mesnetsiz, ses getirme amaçlı ve taraflı hareket etmektedir. İstihbarat her zaman doğru yorumlanmamakta veya kanıtlarla desteklenmemekte ve terörizmi finanse edenleri doğru biçimde belirlemeye çalışırken hatalara neden olunmaktadır. Örneğin, Macaristan’da, ancak vakanın temelsiz olduğu anlaşıldıktan sonra kendi vatandaşlarından birinin listeden çıkarıldığı rapor edilmiştir.

Diğer yandan Fransa’da terörizmin finansmanı vakalarının çoğunda, terör faaliyetlerinin göreceli küçük suçlar için finanse edildiği “mikro finans” söz konusudur. Ancak bu gerçek, çok büyük miktarları hedefleyen terörizmin finansmanı önlemleri ile önemli ölçüde çatışmaktadır çünkü bunlar daha çok kara para aklama tedbirlerine göre oluşturulmuştur.

ABD’de, terörist ağları tespit edip engellemeyi amaçlayan “Terörizmin Finansmanın Takip Programı” rapor edilmektedir. Ancak yine de, kamu kurumları teröristlerin kullandıkları olası mekanizma ve yöntemlerle ilgili bilgileri düzenli olarak toplayıp analiz etmemektedirler. Böylece tespit edilmiş terörizmin finansmanı vakalarının sayısına dair bilgi yoktur. Bunun sonucu olarak da, denetçiler, kendi vaka bilgilerinden kaynaklanan eğilim ve örneklerin tam ve düzenli analizini yapamamakta, bu da risk takdiri ve öncelik belirleme çabalarını baltalamaktadır.

Buna karşın, bazı işleyiş usullerine gönderme yapan kimi ulusal raporlar ise, doğrulanmış bilgilerin toplanıp analiz edilmesine yönelik anlaşılabilir ve düzenli bir çalışmaya dayanmamaktadır. Daha çok, şüpheli vakalara, sistematik olmayan istihbaratlara ve doğrulanmamış terörizm bağlantılarına gönderme yapmaktadırlar. Eksik bilgiler ve basmakalıp sözler ise politika üretimini ve böylece güvenliği, hukuk devletini ve adaleti zayıflatmaktadır.

Uluslararası toplumda dile getirilen endişeler ve konuların ışığında, delil temelli tehdit algılaması ve uygun yasal karşılıklara acil gereksinim vardır. Terörizmin finansmanın yapısını açık biçimde ortaya koyan gözleme dayalı bilgileri ve yasalar ile diğer önlemlerin tehditlere yöneleceği yolları bir araya getiren, değerlendiren ve elverişli hale getiren düzenli bir çalışmaya ihtiyaç duymaktayız. Sonuç olara, açık elverişli bir veri tabanının oluşturulmasına gerek vardır. Bu tip girişimler, geçerli bilginin sağlanması, delil temelli politikaların etkinleştirilmesi ve güçlendirilmiş güvenliğe gerçekten gerekli katkının yapılmasını sağlayabilir.

II. Evrensel ve bölgesel belgelerin onaylanması; ulusal hukuki ve kurumsal çerçeveler

Rapor gönderen tüm ülkeler 1999 tarihli BM Uluslararası Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Sözleşmesini ve daha birçok evrensel terörizm sözleşmesini onaylamıştır. Bu sözleşme çerçevesinde terör finansmanı suçu tanımlanmaktadır. Her kim “her ne surette olursa olsun, doğrudan veya dolaylı, yasadışı bir şekilde ve kasten, ekte belirtilen antlaşmaların (terörizme karşı dokuz evrensel belge) herhangi biri kapsamında veya vazettiği tanım çerçevesinde suç teşkil eden bir eylemin” veya “niteliği ve kapsamı itibarıyla bir halkı korkutmak ya da hükümeti veya uluslararası bir örgütü herhangi bir eylemi gerçekleştirmeye veya gerçekleştirmekten kaçınmaya zorlamak amacını gütmesi halinde, bir sivili ya da bir silahlı çatışma durumunda muhasemata doğrudan katılmayan herhangi başka bir kişiyi öldürmeye veya ağır şekilde yaralamaya yönelik bir eylemi gerçekleştirilmesinde kullanılması niyetiyle veya kullanılacağı bilgisiyle fon sağlar veya toplarsa”, bu sözleşme çerçevesinde terör finansmanı suçu işlenmiş olur (Madde 2).

Buna karşın, terörizm ve finansmanına karşı mücadeleyle ilgili yasaların uygulanmasında her iki terimin tek tip tanımının yokluğu nedeniyle sıkıntılar yaşanmaktadır. “Terörizm”in tanımlanmasındaki güçlük çok iyi bilinmektedir ve bu durum, terimin evrensel tanımını yapmayı amaçlayan yeni bir terörizm sözleşmesinin oluşturulması gerektiğini ileri süren birçok uzmanın derin tartışmalarına yol açmaktadır.

Japonya ve Gine gibi kimi ülkeler terörizmi tanımlamaya çalışmamaktadırlar. İtalya da uluslararası terörizmi tanımlamamaktadır. ABD ise “terörizm” ve “uluslararası terörizm” terimlerini farklı biçimde tanımlamaktadır. Birincisi “çoğunlukla kamuoyunu etkileme amaçlı olarak yerel gruplar veya gizli ajanlar tarafından savaşmayan hedeflere karşı yapılan, önceden tasarlanmış, siyasi gerekçeli şiddettir” . Diğeri ise;

(A) Birleşik Devletlerin veya herhangi bir eyaletin ceza yasalarını ihlal eden veya Birleşik Devletlerin veya herhangi bir eyaletin yargı yetkisi içinde işlenmesi halinde ceza yasası ihlali oluşturacak şiddet eylemleri veya insan hayatını tehlikeye atan eylemleri içeren;

(B) (i) sivil halkı korkutmak veya zorlamak; (ii) hükümet politikasını korkutarak veya zorlayarak etkilemek; (iii) büyük yıkım, adam öldürme veya kaçırma yoluyla hükümetin işleyişini etkilemek amacında olduğu görülen;

(C) İşlenme yöntemleri, korkutmak veya zorlanmak istenen kişiler ya da faillerin faaliyette bulundukları veya sığınma bekledikleri yerler açısından, esasen, Birleşik Devletlerin yargı yetkisinin dışında veya ulusal sınırlarını aşan biçimde meydana gelen faaliyetler olarak tanımlanmaktadır .

Romanya yasası , terörizmi, kamusal tehlike yaratan, ulusal güvenliği etkileyen ve şu özelliklere sahip eylemler veya tehditler olarak görmektedir: önceden tasarlanmalı, aşırı inançlar veya yaklaşımlarla gerekçelendirilmeli, şiddeti ve/veya yıkıcı yöntemleri kullanmalı, siyasi amaçlar uğruna işlenmeli; kişileri, kamu kurumlarını ve onların mallarını hedef almalı ve siyasi amaçlarına dikkat çekmeyi amaçlayan güçlü bir psikolojik etkisi olmalı.

Fransız yasasına göre, korkutma veya terör yoluyla kamuyu ciddi şekilde zayıflatmayı amaçlayan kişisel veya toplu çabalarla bağlantılı, kasten işlenmiş ve ceza kanunun 421-1.maddesindeki uzun listede sayılmış olanlar terörizm eylemidir.

Avusturya’da, “terörist grup”, “terör suçları” ve “terörün finansmanı” gibi terimlerin hepsi, AB’nin 13 Haziran 2002 tarihli Terörizmle Mücadele Hakkında Çerçeve Karar ‘daki (2002/475/JHA) tanımlara uygun olarak Ceza Kanununda tanımlanmıştır. Tanımlamalar konusundaki pratik zorluklarla ilgili ilgi çekici bir örnek Almanya’dan gelmiştir: “terörist grubun” yasal tanımı üç veya daha fazla sayıda kişi gerektirdiği için, 2006 yazındaki iki kişilik terörist saldırı girişimine (bir trene patlayıcı dolu bir bavul koymak istediklerinde) uygulanamamıştır .

Benzer tanımlama meseleleri terörizmin finansmanına karşı politikaları da etkilemektedir. Bunlar, aşağıda cezai tedbirlerle ilgili bölümde detaylı olarak işlenmiştir. Kısaca, ulusal raporlar, kimi ülkelerin ayrı detaylı bir cezalandırma sistemi varken diğerlerinin terör eylemine hazırlık hareketi olarak ya da yasadışı teşekkül başlığı altında değerlendirmekte olduğunu göstermektedir. Bazı ülkelerde, terörizmin finansmanı, hemen hemen kara para aklama ile aynı şeydir. Diğer ülkelerde, terim, o kadar çok sayıda eylemi içerecek biçimde kullanılmaktadır ki, mahkemelerin önünde hukuki itirazlar gelmektedir – bazıları da başarılı olmaktadır. Diğer ülkeler ise tanım yapmamakta ama bunu, teröre iştirak olarak değerlendirmektedirler.

Geçmişte kara para aklama kaynaklı sorunlara karşılık vermek için kullanılan kurumsal çerçeve, aslında, finansal kurumlar ve özel sektörden gelen raporları toplamak ve analiz etmekten sorumlu finansal istihbarat birimleriyle (FIUs) beraber, terörizmin finansmanıyla aynıdır. Buna karşın, kimi kolluk birimleri terörizmin finansmanıyla özel olarak ilgilenen özel birimler oluşturmuşlardır .

III. Terörizmin finansmanın önlenmesi

Kayıt altına alma, lisanslama, müşterilerin tespit edilmesi ve özen yükümlülüğü vb. ile ilgili genel AML yaklaşımı terörizmin finansmanına da uygulanmaktadır. Hangi işlemlerin terörizmin finansmanı açısından belirleyici olduğu tam olarak anlaşılamadığı için, uluslararası uygulama belirlenmiş ve şüpheli terörist kişiler listesinden müşterilerin, kişilerin kontrol edilmesi yönünde bir uygulama başlamıştır. Birçok ülke daha hala BM sözleşmeleri (sadece terörizmin finansmanıyla ilgili olan değil sınır aşan örgütlü suç ve yolsuzlukla ilgili olanlar da) ve Finansal Eylem Görev Gücü’nün tavsiyelerinin koyduğu uluslararası standartları daha uyumlu olmak için AML/CFT kurallarını ve tüm yapıyı güçlendirme yolundadırlar . Müşterilerin doğru biçimde belirlenmesi, ev sahibi ülkeden resmi belgeleri olmayan kaçak göçmenler söz konusu olduğunda çok zor bir hal almaktadır. Buna karşılık olarak, Meksika ve bazı Orta Amerika hükümetleri, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki vatandaşları için kendi resmi kimlik belgelerini (matricula consular) çıkarmaktadırlar.

Ülkeler arasında, hangi kurumların bu kurallara ve çerçevelere tabi olacağına dair belirgin ayrılıklar vardır. CFT tedbirlerinin uygulanabilirliği finansal kurumlardan özel sektör kuruluşlarına, profesyonel kategorilerde, farklılık göstermektedir. İlgili sektörlerin ve profesyonel kategorilerin sürekli genişleyen listelerde sayıldığı ülkeler arasında Arjantin, Japonya, ABD, ama en belirgin olarak, kimi risk faktörlerini (ör., noterler, muhasebeciler, kumarhaneler, yatırım şirketleri, gayrimenkul danışmanları, kıymetli taş satıcıları, sanat eseri satıcıları vb.) de dikkate alan Belçika ve Fransa bulunmaktadır. Böyle genişlemeler Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin, terörizmin finansmanı, organize suç ve Avrupa Birliği’nin mali çıkarlarına karşı sahtecilik de dahil olmak üzere tüm ciddi suçları kapsamayı hedefleyen Yönergesi’ni de (4 Aralık 2001) yansıtmaktadır.

Bankacılık sırları yasaları ve uygulamaları ise böyle yasaların hiç olmadığı düzenlerden (örneğin, Belçika’da dar anlamda bankacılık sırrı yoktur) bu tip uygulama sorunlarının olmadığını ve fakat gelecekte soruşturmaları veya uluslararası işbirliğini engelleyen kuralların teorik olasılıklarını rapor eden birçok ülkeye (Bkz., örneğin, Hırvatistan) kadar çeşitlilikler göstermektedir. Diğer yandan Brezilya, 2001 yılındaki bankacılık sırrı yasasına rağmen, bankaların gizliliğinin, menkul kıymetler borsası gözlemcilerinin sektörü tamamen gözlemleme ve yabancı ortaklarla bilgi paylaşma olanaklarını halen sınırladığını rapor etmektedir. Finansal kurumlar, tüzel kişilere ait hesapların sahiplerinin ve yöneticilerinin kimliklerini belirlemek zorunda olsalar da, bu hesaplardan veya sigorta menfaati ödemelerinden nihai olarak yararlanan kişilerin kimliklerini belirlemeleri gerekmemektedir.

Kamu ile özel sektör arasındaki etkileşim ve işbirliği bütün ülkelerde tek tip değildir. Bazı sistemlerde, bu etkileşimler sınırlıdır. Avusturya birçok iyi uygulamayı rapor etmektedir. Uzun süren tartışmaların ardından, finans sektörü ile kamu makamları arasında bilgi alışverişi, eğitim seminerleri ve geri beslemeler vardır. Yıllık strateji toplantılarıyla birlikte forumlar düzenlenmektedir. Ek olarak, “Finansal Piyasa Denetleme Kurumu (Finazmarktaufsicht – FMA), Ticaret Odası’nın yetkili bölümüyle işbirliği halinde, geniş kapsamlı ve, örneğin, “şüpheli işlem” terimine ve bu tip işlem çeşitlerine gönderme yaparak bu alanda özel açıklamalar içeren yönergeler hazırlamıştır. Adalet Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı, yeni yasal düzenlemeler, uygun usuller ve diğer konularda polisi ve adli makamları bilgilendirmektedir” .

Geniş etkileşimler ABD’den de rapor edilmiştir. “CFT makamları, Hazine’nin, FinCEN’in, Birleşik Devletler Adalet Bakanlığı’nın (DOJ), Ulusal Uyuşturucu Kontrol Politikası Ofisi’nin, birçok kolluk makamının, finansal düzenleme kurumunun (eyalet kurumları da dahil) ve aynı şekilde, Bankacılı Sırları Yasasına (BSA) tabi olan finansal hizmet endüstrisinin (ticari gruplar ve uygulamacılar da dahil) temsilcilerinin yer aldığı Bankacılık Sırları Yasası Danışma Grubu (BSAAG) ile istişare ederler. Hazine Bakanı veya yetkilendirdiği kişi(ler), değerlendirme ve yorumlama için, BSA’nın icrası ve infazıyla ilgili olan ve gereklilikleri rapor eden bilgilerle kolluk güçlerinin bu verileri kullanmalarıyla ilgili bilgileri BSAAG’ye gönderir. BSAAG de katılan özel sektör temsilcilerini bilgilendirir. Bu diyaloga göre, BSAAG, kolluk güçlerinin bilginin kullanılması ve/veya bildirilen yerlerdeki yükü azaltılması için hangi değişikliklerin yapılması gerektiğini konusunda Hazine Bakanı’na tavsiyelerde bulunur. Periyodik olarak düzenleyiciler ve kolluk güçleri özel sektörü de AML/CFT ve bağı konularda (ihracat denetimi, ekonomik yaptırımlar) diyaloga dahil etmek için yoğun çaba harcarlar. Çok sayıda finans sektörü temsilcisi, baro ve ticari şirket grubu, politikaları ve bunların uygulanmasını tartışır” .

Bu durumda bile, ABD ulusal raporunun da not ettiği gibi hala daha iyileştirilmesi gereken birçok nokta vardır: “ABD’nin AML/CFT politikalarının, tek taraflı olduğu kadar etkili olmadığına dair uzun soluklu tartışma halen sürmektedir. Birçok politikanın diğer ülkeler için istendiği, ABD için gerekli olmadığı da önemli bir tartışmadır. Bu tartışma şirket yapıları ve düzenlemeleri, kuruluşların şeffaflığı, PEP’ler ve denetçiler söz konusu olduğunda yoğunlaşmaktadır. Şimdilik, ABD PEP düzenlemelerini yalnızca yerli olmayan ve yabancı PEP’lere uygulamaktadır. Denetçilerle ilgili düzenlemeler konusunda, ABD, FATF’nin Haziran 2003’te yenilediği standartlarından sonra dört yıldan fazla bir süredir genel olarak yasa veya düzenleme yapmamıştır. Özel sektörde, Amerikan Kredi ve Gayrimenkul Konseyi (ACTEC) iyi AML uygulama standartlarını kabul eden tek kurumdur” .

Yakın zamanlardan beri, uluslararası kuruluşlar, karar vericiler ve hükümetler, önleyici CFT tedbirlerinin uygulanmasına yönelik ilke temelli ve risk temelli yaklaşımlarım karşılıklı yararlarını ve zararlarını tartışmaktadırlar . Genel olarak, ilki bazı kuralların ve tedbirlerin geniş kapsamlı uygulanmasını gerektirirken, ikincisi hassas alanlarda kimi farklılaşmalara ve daha güçlü vurgulara izin vermektedir. Şu anda Avusturya, ALM politikaları tartışması başladığından beri bundan yanadır. Bu tercih, FMA’nın yönergeleri ve artan uygulama tecrübesiyle de desteklenmiştir.

Bu deneyime karşın yukarıda not edilen risk ve tehditler hakkında derin bilgi ve analiz eksikliğinin bir sonucu olarak hassasiyetlerin ve uyarıların özel sektör ve aynı şekilde denetçilere bildirilmesi sekteye uğramaktadır. Böylece risk temelli yaklaşımlar geniş biçimde tartışıldığı için, uygulamada, resmi makamların nasıl uygulanacaklarına dair yönlendirmeleri vardır.

Finansal hizmetin reddedilmesi, şüpheli işlemlerin rapor edilmesi, malların dondurulması ve müsaderesi için şüpheli teröristlerin veya destekçilerinin listelenmesi geniş biçimde uygulanmaktadır ama şüphelilerin temel haklarına ilişkin anayasal konular ve adil yargılanma konusundaki endişeler hiç incelenmemektedir. Olası cezai yaptırımlardan daha ağır sonuçlar doğuran idari tedbirlerin sonuçlarından muzdarip olan şüphelilerin yanlış biçimde belirlenmesinin tekrarlanması nedeniyle çok ciddi endişeler vardır. İnsan hakları ve terörizme karşı demokratik yaklaşımla ilgili sorular yankı bulmaktadır.

Yargısal denetim ve şeffaflık için uygulamaların ve standartların oluşturulmasında reform yapılmasına yönelik güçlü gerekçeler ileri sürülmektedir. Hiçbir yargılama, hatta resmi suçlama/iddia olmaksızın uzun vadeli (cezalandırıcı/caydırıcı) cezalara yol açan infaz kararlarının mevcut uygulamaları, doğru ve uluslararası hukuk ilkeleriyle uyumlu biçimde uygulanması gereken bir konu olarak görülmektedir.

Risk algılamaları, finans sektöründe, resmi olmayan kıymet ve fon transfer sistemlerinde (IVTS) – kıymetin, herhangi bir belirlenebilir iz bırakmadan veya resmi finans siteminin tamamen dışında transfer edilmesi – ve kar amacı gütmeyen kuruluşlarda dikkat çekici önleyici ve diğer girişimlerin doğmasına yol açmıştır. Anlayışlı ve geçerli kanıt, analiz ve kullanışlı bir rehberliğin yokluğu, asıl önemli hedeflerin kaçırılmasına yol açan asimetrik ve koordinasyonsuz yaklaşımlara neden olabilmektedir.

Şu anda, çoğu ülkede, IVTS (hawala, hundi, fei chien, karaborsa ağları gibi) ile ilgili ya da bunları resmi kurumlarla aynı düzenlemeye tabi tutan kurallar yoktur. Avusturya, Brezilya ve Fransa’da, uluslararası banka havalelerine sadece resmi banka sistemi aracılığıyla izin verilmektedir. Arjantin, azımsanmayacak miktarda, resmi olmayan ekonomik faaliyetin varlığını bilmektedir, Belçika ise, terörizmin finansmanı ile bağlantılı olabilecek resmi olmayan kanallar vasıtasıyla yapılan şüpheli işlemleri rapor etmektedir. Siyasi dikkat bu yöne çekilmelidir. Buna karşın, ABD ve diğer ülkelerin takındığı, resmi olmayan / etnik para transferi şirketlerine ve ağlarına resmi kurumlarla aynı kuralları uygulama tavrı, daha az şeffaflığa ve daha yüksek risklere neden olabileceğinden ve adı geçen resmi olmayan işletmeciler resmi makamlardan kaçarlarsa, yeraltına inip işbirliğini reddedeceklerinden, ters etkili olabilir .

Terörizm suçlamasıyla ceza soruşturması ve mahkumiyeti olmasa da yardım kuruluşları da geniş biçimde hedeflenmektedir. Birçok ulusal rapor araştırılan vakalarla birlikte bilgilerin doğruluğu ve başvurulan yasal yollar hakkındaki endişeleri ortaya koymaktadır.

Diğer yandan, ticari sektör gibi, hassasiyetin çok ciddi düzeyde olduğu diğer ekonomik alanlar görece görmezden gelinmiştir . Böylece risk analizi ve hassasiyet değerlendirmesi önceliklerin ve kaynakların dağılımının belirlenmesi için gerekli olmuştur.

V. Ceza ve Ceza Yargılaması Hukuku

A. Maddi Ceza Hukuku

Ulusal raporlar, bu konudaki diğer araştırmalar gibi, CFT bakımından ortak bir yasal yaklaşımın bulunmadığını göstermektedir. Terörün finansmanı, yaptırımlar, mağdurların iyileştirilmesi ve cezai usuller konusunda ülkeler arasında, neticede uluslararası işbirliğini ve karşılıklı adli yardımı engelleyecek ölçüde ahenksizlik yaratan olağanüstü bir çeşitlilik tespit etmekteyiz. Bazı ülkeler kısa zamanda BM model yasalarını kabul ederken, diğerleri kendi yöntemlerini uygulama ya da yalnızca kara para aklama konusundaki mevzuatı CFT’yi de kapsayacak şekilde genişletme yoluna gitmişlerdir. İşleme konu olan faaliyetlerin ve grupların kapsamı, varlıkların ve finansal faaliyetlerin türleri, terrorist faaliyetleri finanse etmek için ayrılan fonların kaynağı, kişilerin kastının neye yöneldiği ya da ellerindeki bilgiler (örneğin bir faaliyetin mi, bir eylemin mi yoksa örgütün mü finansmanı hedeflenmektedir?) gibi konularda, ulusal rejimler arasında farklılıklar bulunmaktadır.

Japonya, terörizm ya da terörizmin finansmanı konularını özel olarak düzenlememektedir. Bunun yerine kamusal, ulusal ya da yerel bir yönetim birimini tehdit etmek amacıyla gerçekleştirilen, adam öldürme gibi belirli suçların işlenmesine yardım etmek için fon toplama ya sağlama fiilini cezalandırmak suretiyle bu davranışları kapsama almaktadır.

Çok sayıda ülkede terörün finansmanı suçuna ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Arjantin Ceza Kanununda suç, tamamının ya da bir kısmının, ceza kanununun 213 ter maddesinde tanımlanan bir terrorist grubun (una asociación ilícita terrorista) ya da bu gruba üye olan ve terör suçu işleyecek birinin finansmanı için kullanılacağını bilerek fon veya mal ve eşya toplamak ya da sağlamak şeklinde tanımlanmıştır.

Belçika Ceza Kanununda, mal, eşya ve maddi kaynağın yanı sıra, bir terörist grup tarafından suç işlenmesine katkısı olacağını bilerek bu gruba bilgi ya da maddi malzeme sağlanması ya da bu grubun faaliyeti için herhangi bir şekilde kaynak oluşturulması da hüküm altına alınmıştır . Belirli bir terörist grubun finanse edilmesi suçunun yanında, Belçika Ceza Kanununda ayrıca belirli bir terör suçu için kaynak ya da malzeme sağlanması da suç olarak düzenlenmiştir .

Fransız Ceza Kanunu terörün finansmanını terör suçlarından biri olarak kabul ederek, malzeme, kaynak ve bilgi sağlanmasına suç tanımında yer vermektedir. Ayrıca; bunların, sonunda işlenmemiş olsa da, bir terör suçunun gerçekleştirilmesinde kullanılacağının bilinmesi aranmaktadır: “constitue également un acte de terrorisme le fait de financer une entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en gérant des fonds, des valeurs ou des biens quelconques ou en donnant des conseils à cette fin, dans l’intention de voir ces fonds, valeurs ou biens utilisés ou en sachant qu’ils sont destinés à être utilisés, en tout ou partie, en vue de commettre l’un quelconque des actes de terrorisme prévus au présent chapitre, indépendamment de la survenance éventuelle d’un tel acte ” .

Almanya’da, terörün finansmanına ilişkin herhangi bir tanım bulunmamakta ve bu fiil mevzuatta ayrı bir suç olarak düzenlenmemektedir. Terörün finansmanı, bir terörist gruba katılma ya da yardım ve yataklık fiilleri ile aynı ölçüde cezalandırılabilir olası bir terör faaliyeti olarak değerlendirilmektedir . Yine İtalya’da da bu suç, terör suçuna iştirak olarak kabul edilmektedir.

ABD’de “terörün maddi olarak desteklenmesine” ve neyin terör suçu teşkil ettiğine ilişkin bir dizi yasal düzenleme bulunmaktadır . Terörün maddi olarak desteklenmesi, uzun bir liste halinde sayılan ” (…) suçlarının hazırlığında ya da işlenmesinde kullanılacağını bilerek, maddi destek ya da kaynak sağlayan veya destek ya da kaynağın niteliğini, yerini, kaynağını veya aidiyetini gizleyen ya da örtbas etmeye çalışan” kişilerin fiili biçiminde tanımlanmıştır. Bundan başka, “maddi destek ya da kaynak”, “maddi ya da maddi olmayan her türlü mülkü veyahut tıbbi ya da dini malzemeler hariç olmak üzere para ya da para yerine tedavül eden araçlar ya da finansal güvenceler, finansal hizmetler, kiralama, eğitim, uzman tavsiyesi ya da yardımı, barınak sağlanması, sahte belge ya da kimlik düzenlenmesi, iletişim ekipmanı, tesisler, silahlar, öldürücü maddeler, patlayıcılar, personel ve ulaştırma da dahil olmak üzere her türlü hizmeti” ifade eder.” . Bu durum, doktrinde ve mahkemelerde, kapsamının çok geniş olması nedeniyle yerinde olarak eleştirilmiştir ve devam eden çok sayıda dava bulunmaktadır.

Bu aşırılığın öteki ucu olarak, Brezilya’da, terörün finansmanının, Ceza Kanununun 29. maddesinde belirtildiği gibi, kişiler arasında bir anlaşmanın gerekli olduğu, terör suçuna katılma olarak kabul edildiği takdirde cezalandırılabildiği görülmektedir. Böylelikle, bir terör örgütü mensubuna ya da terör örgütüne kaynak sağlanmasının, doğrudan bir terör suçu ile bağlantılı olduğu gösterilmek zorundadır. Bunun sonucu olarak da, maddi ve dolaylı iştirak, bir terör suçunun işlenmesine ya da icrasına başlanmasına bağlıdır. Brezilyalı yazarlar, aynı zamanda anayasal standartları ihlal edebilecek nitelikteki bu düzenlemeyi ağır şekilde eleştirmektedir .

CFT tedbirlerinin ekseriyeti daha önce kara para aklamayla mücadele için getirilen tedbirlere dayanmaktadır. İki suç açıkça birbirinden farklı şekilde düzenlenmiş olduklarında dahi durum bu yöndedir. Bu tabloda aşağıdakiler fiilen görmezden gelinmektedir:

a) terörün finansmanının ve kara para aklama fiillerinin, özellikle söz konusu olan fonların miktarı bakımından çoğunlukla çok farklı faaliyetleri içerdikleri konusunda giderek ağırlık kazanan bir uzlaşma olduğu,

b) her birine verilen toplumsal tepkilerin altında çok farklı amaçların yattığı (örn. bir tarafta terörün, bilgi toplanması ve maddi desteğin azaltılması suretiyle önlenmesi çabası, diğer yanda suçluları yasadışı varlıklarından yoksun bırakarak ağır suçlarla mücadele etme amacı), ve

c) Ağır suçlarla mücadele için bir araç olmaktan çıkıp, zamanla kendi içinde bir amaç haline gelen AML politikalarının fayda ve maliyetleri hakkında giderek artan bir huzursuzluk bulunduğu.

Esasında, sorun, yüksek miktarlardaki suç gelirlerinin kaynağını gizlemeye çalışan suç örgütlerini zayıflatma kapasitesi tartışılmalı olan tedbirlerin, terörist operasyonlarda kullanılan, genellikle daha küçük miktarlar bakımından uygulanmış olmasıdır .

Tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin kurallar bakımından farklı tercihler görülmektedir: buna yer vermeyen ulusal hukuk sistemlerinin yanında (örn. Almanya), bunu sınırlı olarak kabul eden (örn. yalnızca çevre suçları bakımından buna yer veren Brezilya hukuku gibi) ya da istisnasız olarak tüzel kişilerin cezai sorumluluğunu düzenleyen sistemler (örn. ABD) bulunmaktadır .

Siyasi amaçlarla hareket eden suçlulara uygulanan yaptırımlar konusundaki tarihsel süreç izlendiğinde; bu kişilerin suçluların aristokratları olarak görüldükleri ve güçlü ideolojik kararlılıkları nedeniyle saygı gördükleri dönemlerde kayırma rejimi denilebilecek bir aşamadan geçerek, bu suçluların teröristler olarak ele alınmaya başlandığı sertlik rejimi aşamasına gelindiği görülmektedir . Terörün finansmanı suçu nedeniyle hükmedilecek olası cezalar, mahkûmiyet halinde 5 ay ile ömür boyu hapis cezası arasında değişmektedir, buna karşılık fiilen infaz edilen cezanın süresi bilinmemektedir. Avusturya’da terörün finansmanı 6 aydan 5 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Brezilya’da, 3 yıldan 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezayla karşılanmakta, ancak suçun neticesi olarak ağır bedensel zarar meydana gelmişse bu ceza iki kat artırılabilmekte, ölüm neticesi halinde ise üç katına çıkarılabilmektedir. Belçika’da, cezanın süresi 5 ila 10 yıldır. Japonya’da “belirli suçları işleyen kişilere yardım ve yataklık amacıyla fon toplamak ya da sağlamak” fiili için öngörülen cezanın üst sınırı zorunlu çalışma içeren 10 yıl hapis cezası ya da on milyon Yen para cezasıdır. ABD’de ise öngörülen cezalar: her ihlal için para cezası ve/veya 15 yıla kadar hapis cezası, ölüm neticesinin ortaya çıkması halinde ise belirli süre ya da ömür boyu hapis cezası olarak belirtilebilir .

Zamanaşımı süreleri genellikle oldukça uzundur. Brezilya’da esasında bu suç bakımından zamanaşımı süresi yoktur. ABD’de, sure, ancak suça ilişkin gerçekler ortaya çıkarıldığı anda başlamaktadır.

Terör mağdurlarının iyileştirilmesi konusunda da farklılıklar gözlenmektedir. Örneğin, Arjantin’de mağdurun uğradığı zararın giderilmesi usulüne geçmişe dönük olarak karar verilmektedir. Avusturya’da terör mağdurlarının zararı, Suç Mağdurları Yasasının genel hükümlerine göre tazmin edilmektedir. Genel olarak, ülkeler, el konulan varlıkların mağdurların zararının giderilmesinde kullanılmasına ilişkin herhangi bir düzenleme rapor etmemektedir. Belçika’da, mağdurlar, terör davalarında cezai yargılama sürerken iddialarını ileri sürebilmekte ya da hukuk davası açabilmektedirler. ABD’deki hukuk sistemi ayrıca hukuki başvuru öngörmektedir ve denizaşırı terör suçlarının mağdurları hukuk davalarını başarılı bir şekilde buradaki mahkemeler önüne getirebilmiştir.

Son olarak, bazı raporlarda içeriğin önemine dikkat çekilmekte ve farklı sorunlara yönelik olarak düzenlenmiş eski yasaların bugün yeterli ya da uygun olmayacağını belirtilmektedir. Salıverilmesinden bir süre sonra, Nelson Mandela saygı gören Afrikalı bir lider haline geldiğinde, daha önce ona karşı çıkarılmış olan Birleşik Devletler yasalarının durumu buna bir örnektir. Brezilya Ulusal Güvenlik Yasası bir diğer örneği teşkil etmektedir: bu yasa 1980’lerin başında, temel kaygıların ve önceliklerin bugünkülerden çok farklı olduğu askeri diktatörlük rejimlerinin son dönemini yansıtan bir içeriğe sahiptir.

Yukarıda tartışılan konuların bir sonucu olarak, ulusal yasalarda reformlar yapılması, bunların düzeltilmesi ya da bu düzenlemelerdeki sorunların dikkatlice yeniden değerlendirilmesi yönünde iyi gerekçelendirilmiş çağrılar söz konusudur.

B) Ceza Yargılaması Hukuku

Terörle mücadele amacıyla yeni finansal düzenlemelerin ve müdahale tedbirlerinin getirilmesi büyük bir sürat kazanmıştır ve bunlar temelde yürütme organının elinde çıkmaktadır. Yasama süreci, idari ve yargısal süreçler, bu hızı biraz kesmek ve bütün işlemlerin etkili olup olmadığının, somut delillere dayandırılıp dayandırılmadığının, adil ve tutarlı bir şekilde uygulanıp uygulanmadığının tespit edilmesi için adil bir usulü hayata geçirmek için mücadele etmektedir.

Ulusal rapor yazarlarının pek çoğunu endişelendiren bir mesele, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Birliği tarafından ya da ulusal makamlarca terör şüphelilerinin tespit edilme yöntemidir. Bütün dikkatler, uygulanabilir standartlar, yerel olarak uygulanan usuller ve aleyhlerinde yeterli delil bulunmayan kişilerin listeden çıkarılması konuları etrafında yoğunlaşmaktadır. Tespitlerin çoğu yerel bir makam tarafından elde edilen delillerle değil de iç işleyiş ve kriterlere ilişkin çok az bir bilgiyle, uluslararası kuruluşlarca yönlendirildiğinden durum özellikle hassastır.

Daha önce belirtildiği gibi, listeleme yöntemi, mahiyeti itibariyle idari ve amaçları bakımından önleyicidir. Bununla birlikte, bu tedbirlere maruz kalan kişiler bakımından ortaya çıkan sonuçlar, ağır suçlardan mahkum olanlara kıyasla çoğunlukla daha yıkıcı olmaktadır. Ulusal mahkemelerdeki ve Avrupa Adalet Divanı önüne gelen yargılamalarda adil yargılanma hakkı, şeffaflık ve yasal başvuru hakkıyla ilgili olarak ileri sürülen itirazlarla, süreç çelişmeli hale gelmiştir. Avrupa Birliği Raporu çok sayıda vakanın özetine yer verirken, ulusal düzeyde pek çok kritik konu hakkında ve terörün finansmanına ilişkin Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Kararlarının uygulanmasıyla ilgili kapsamlı eleştirilerde bulunmaktadır . Burada bunları tekrarlamayacağız. Bununla birlikte söz konusu işlemlerin şekli nitelikte olmadığını belirtmek gereklidir. Burada, esasa ve adalete etki eden ve masum taraflara zarar verilmesinden kaçınmayı gerektiren işlemler söz konusudur. ABD ve Macaristan ulusal raporlarının da açıkça gösterdiği gibi geçmişte yapılan sayısız hata ve yetersiz delillere dayanılması, güvenliği güçlendirme konusundaki kollektif uğraşların meşruiyetini zayıflatmış ve uluslararası toplumda haklı endişeler yaratmıştır.

Belçika raporu, hükümetin, uluslararası yükümlülükleri hızlıca, ancak bir dış denetim ve gözetimden yoksun olarak yerine getirme konusunda ne kadar hevesli olduğunu teyit etmektedir. Bu raporda, Belçika hükümetinden terör listesinden iki ismin silinmesi için gerekenin yapılmasının talep edildiği bir davadan söz edildiğini belirtmekte yarar vardır.

TF tedbirlerinin uygulanması ve icrası bakımından genellikle idari ve yürütmeye bağlı birimler sorumludur. Japonya’da bu tedbirler, çeşitli Bakanlıklar (örn. Adalet, Maliye, Dış İşleri Bakanlığı, Ekonomiden sorumlu Bakanlık, Ticaret ve Sanayi Bakanlığı gibi) tarafından görevlendirilen uzman memurlardan oluşan özel bir idari komitenin görev ve yetkisi dahilindedir.

Avusturya’daki liste uygulaması birçok ülkede ne şekilde hareket edildiğini anlatmaktadır: BM Kararları ile bağlantılı listelerde yer alan şüphelilere uygulanan tedbirler, Avusturya Ulusal Bankasına dair idari mevzuata dayandırılmaktadır. Hiçbir yargısal süreç ya da yasa yolu mevcut değildir. “Avrupa-içi” terörün (örn. Kuzey İrlanda ve Bask bölgelerinden kaynaklanan) belirlenmesinde, malvarlıkları dondurulacak kişilerin ya da grupların üye ülkeler tarafından listeye konulması konusunda bir Ortak Pozisyon alınmasını hedefleyen Ortak Güvenlik Politikası ve Dış Politika çerçevesinde hareket edilmektedir.

ABD’de, listelerin oluşturulması sürecinde pek çok federal birim görevlendirilmektedir, ancak bunların ne derece kesinlikle hareket edecekleri ve nasıl bir “makul sebep” standardı uygulayacakları konusunda resmi/kamusal olarak tespit edilmiş hiçbir kriter bulunmamaktadır. Bilgilerin eksiklik ya da yanlışlıklar içermesine çok sık rastlanmaktadır. Bu durum da hem finans sektörü hem de aynı kişilere yaptırım uygulamaya çağrılan diğer ülkeler bakımından uygulama ve uyumluluk konusunda güçlükler yaratmaktadır.

ABD raporunda belirtildiği gibi “1998 yılında OFAC (Yabancı Malvarlıklarının Denetimi Bürosu) kurulmuş, ancak bir yıldan kısa bir süre içinde kara listeye alma kararının fiili temelini ya da nedenlerini sorgulama hakkına yer veren düzenlemeyi yürürlükten kaldırmıştır”. OFAC’ın bu işlemini kısmen istihbarat kaynaklarını ve yöntemlerini koruma endişesine dayandırdığı anlaşılmaktadır. Tarafların kara listeye alma kararının yeniden gözden geçirilmesini idari usuller çerçevesinde olarak talep edebilirlerse de, büronun yaptığı işlemlerin dayanaklarını tartışabilmeyi sağlayan yasal bir hakka artık sahip değildirler. Raporda, hatalı kimlik tespitlerinin ve temellendirilmemiş şüphelerin yönlendirmesiyle kişilere ve örgütlere karşı etkili, ancak bir o kadar da pişmanlığa yol açan işlemlerin gerçekleştirildiği olaylara değinilmektedir.

ABD’deki işlemler, SWIFT fon transferlerine ilişkin mesajlar ile elektronik ve telefon vasıtasıyla iletişimin izlenmesi ve denetlenmesi suretiyle ulusal ve uluslararası yasaların ihlal edildiği ortaya çıktığında da büyük tartışmalar neden olmuştur .

Bunun yanında Macaristan da hataları içeren vakaları rapor etmektedir. Bir olayda, kişi hakkında bir başkasının ileri sürdüğü iddiaların yer aldığı bir polis tutanağının bulunması ve daha once bir suç nedeniyle Macaristan tarafından iki kez iade edilmiş olması gibi yeterli olmayan delillere dayandırıldığı gerekçesiyle tedbirin uygulanması reddedilmiştir.

Son olarak, terörizm karşıtı politikaları takiben getirilen olağanüstü ve acil durum tedbirleriyle ilgili sorun hem raporlarda hem de Cleveland Kollokyumunda dikkati çekmiş ve canlı tartışmalar yaratmıştır. Ulusal raporların yazarları, bazıları kendi anayasalarınca da yasaklanmış olan, işkence uygulanması, çifte standartlara başvurulması, ispat yükünün yer değiştirmesi gibi insan hakları ihlallerinin kınanması konusunda tam bir uzlaşma içindedir.

Çoğu ülkede özel soruşturma teknikleri, gizli izleme ya da gizli soruşturmacı görevlendirme tedbirleri düzenlenmektedir. Bütün raporlarda, istisnai tedbirlerin uygulanması için önceden izin alınmasının ve bunun bir balık avlama gösterisine dönüşmemesi, özel hayatın gizliliğine ilişkin hakkın gereksiz ihlaline yol açılmaması için gerekli denetimin önemli olduğunun altı çizilmektedir .

VI. Cezai Konularda Uluslararası İşbirliği

Terörün finansmanı da dahil olmak üzere, Eylül 2001’den beri terörizme karşı uluslararası alanda sıradışı bir işbirliği yaşanmıştır. Bununla birlikte, özellikle ulusal hükümetlerle paylaşılamayan istihbaratın doğru kullanılmasına ilişkin olarak çetrefil meseleler hala mevcuttur.

Geçmişte yapılan hatalar, yeterli ya da her iki tarafça paylaşılabilen deliller olmaksızın başvurulan sert tedbirler, adil yargılanma hakkı ve şeffaflığa ilişkin sorunlar, ulusal ve uluslararası düzenlemelerin hükümet görevlileri tarafından ihlal edilmesi gibi vakalar, terörün ve terör örgütünün evrensel bir tanımının olmaması gerçeği ile birleştiğinde tamamen etkili ve düzgün bir uluslararası işbirliğinin gerçekleştirilmesi oldukça zorlaşmaktadır.

Siyasi nitelikte addedilen yargılamalarda, suçluların iadesini ve karşılıklı adli yardımı bertaraf eden ulusal düzenlemeler, aut dedere aut judicare şeklindeki genel prensibin kabul edilmesine karşın, iade talep eden Devletleri yıldırmaya devam edebilir.

Suçluların iadesi ve karşılıklı adli yardım konularındaki ulusal standartlar arasında hala büyük farklılıklar bulunmaktadır , ancak terörizme, terörizmin finansmanına, sınırötesi organize suçluluğa ve yolsuzluğa karşı mevcut BM sözleşmelerinin etkili bir şekilde uygulanmaları ve böylece farklı hukuk sistemlerinin nasıl çalıştığının anlaşılması konusunda ilerleme sağlanması ve uluslararası işbirliğini belirgin bir şekilde desteklemeleri umulmaktadır (özellikle en sonda belirtilen iki BM sözleşmesi uluslararsı işbirliğine ilişkin çok ayrıntılı hükümler içermektedir).

VII. Sonuç

Sonuç olarak, teröre karşı finansal denetimlerin gerekliliği konusunda herkes hemfikirdir. Ancak yürürlükteki mevzuatın şu anki yamalı halinin düzeltilecek pek çok yanı bulunmaktadır. Terörün finansmanıyla mücadele amaçlı ulusal düzenlemelerin ve tedbirlerin çoğunda dış kaynaklar ve uluslararası kuruluşlar hakimdir, yaklaşımlar tutarsız ve asimetriktir, usuller ve süreçler şeffaflık içermemektedir, kriterler belirsizdir, önleyici ve geçici tedbirlerin süresi devamlı uzatılmaktadır ve bunlara maruz kalanlar üzerinde çok ağır etkiler yaratmaktadır, hatalar sürekli tekrarlanmaktadır ve kimin terörist olduğu, kiminse olmadığı konusundaki görüş ayrılıkları yakın bir gelecekte çözüleceğe benzememektedir.

Önemli bir husus, ülkelerin terörün finansmanını kontrol bakımından hanig noktada oldukları ve ne kadar etkili olduklarına dair sistemati ve geçerli bir bilginin bulunmayışıdır. Uluslararası toplum hala, terör örgütlerinin kullandığı yöntemler, ihtiyaçları, terörizmle mücadele politikalarına karşı nasıl taktik değiştirdikleri ve fon mekanizmalarının belirli grupların ya da ideolojik/dini yönelimlerin erişimine nasıl açık (ya da kapalı) hale getirildiği konusunda genel bir resme sahip değildir. Diğer bir ifadeyle, terörün finansmanının mahiyetini, ülkelerin ve bölgelerin nasıl hedef belirlediklerini, desteği vazgeçilmez olan özel sektöre ne şekilde daha iyi rehberlik edebileceğimizi ve sosyal ve hukuki denetimlerimizin etkinliğini nasıl artıracağımızı tam olarak bilmemekteyiz.

Bunlar ışığında, “gözleme dayanan bakış açıları” bölümünde tavsiye ettiğimiz sistematik araştırmanın ve veritabanlarının, bize, bir politika inşa edilebilmek, yasallığı güçlendirebilmek ve güvenliği artırabilmek için gerekli bulguları ve somut zemini sağlayabileceği konusunda hepimiz uzlaşabiliriz. Akademisyenler ve konunun uzmanları olarak, bu önemli projeye katılma ve bunu sürdürme sorumluluğumuz bulunmaktadır.

Bölüm II – Ceza Hukuku, Özel Kısım

KARAR TASLAĞI

TERÖRİZMİN FİNANSMANI

KARAR TASLAĞI

TERÖRİZMİN FİNANSMANI

XVIII. AIDP Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin II. Bölümünün, (ABD) Ohio Cleveland’da düzenlenen (9-12 Nisan 2008) Hazırlık Kolokyumu’nun katılımcıları,

Terörizmin finansmanına karşı denetimlerin, yararlı ve terörist eylemlerin engellenmesi, izlenmesi, araştırılması ve zararının azaltılması için gerekli olduğunu göz önüne alarak,

BM Genel Kurulunun 51/210 sayı 17 Aralık 1996 tarihli kararı (paragraf 3, bent (f)) ile 1999 tarihli BM Uluslararası Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Sözleşmesinin öneminin altını çizerek,

1999 tarihli BM Uluslararası Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Sözleşmesinin üye devletler tarafından geniş biçimde onaylanmasını takdir ederek,

Bakan Temsilcilerinin katılımıyla, Bakanlar Komitesinin 804.toplantısında ve 11 Temmuz 2002 tarihinde kabul edilen Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Terörizmle Mücadele ile ilgili Rehber İlkelerini hatırlatarak,

Terörizmin evrensel tanımının eksikliğini ve terörizmin finansmanı konusundaki ulusal tanımların ve yaklaşımların ayrılığını dikkate alarak,

Hem risk temelli hem de ilke temelli finansal denetimlerin önemini tekrar ederek,

CFT ve anti-terör politikalarının daha genel anlamda güvenilir kanıtlara ve analizlere dayanmasının önemini tekrar onaylayarak,

Terörizmin finansmanı ile kara para aklama faaliyetlerinin yapısal olarak farklı olduklarını ve değişik karşı tedbirler gerektirebileceklerini vurgulayarak,

Ulusal ve uluslararası düzeyde terörizmin finansmanı ile ilgili düzenli ve özenli veri toplama ve analizinin bulunmadığını not ederek,

Suç ithamı veya insan haklarının uluslararası hukuktan kaynaklanan korumaları veya güvenceleri etkin biçimde uygulanmaksızın alınan bazı önleyici tedbirler ve yapılan bazı saptamalara dair endişelerini dile getirerek,

XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’ne aşağıdaki Kararın kabul edilmesini önermektedir:

Terörizmin finansmanını hedef alan uygun bir sistem için duyulan gereksinim

1. Terörizmle mücadele için finansmanını hedef alan uygun bir sistemin (CFT) kurulması şarttır.

Terörizmin finansmanının denetimine yönelik uygun bir sistem, terörist faaliyetlerin ve saldırıların olası zararını azaltarak, hem militanların faaliyetlerinin gözlemlenmesine hem de önleyici tedbirlerin alınmasına hizmet edebilir.

Düzenin yeniden kurulmasını ve daha sonra takip edilebilecek örgüt üyelerinin tespitini de sağlar; hatta, finansal faaliyetlerin inceleme altında olduğunun alenen bilinmesi aşırı uçlardaki grupları sürekli taktik değişikliği yapmaya ve istihbarat toplayabilmek için fırsatlar yaratan iletişimler kurmaya zorlamaktadır.

Gözleme dayanan bakış açıları

2. Son on yılda, özellikle de 11 Eylül’den sonra, CFT tedbirleri, FATF, BM, AB ve diğer girişimlere bağlı olarak ve ulusal düzeydekileri de kapsayacak şekilde, gerek sayısal gerek içerik ve coğrafi uygulama alanı bakımından artmıştır. Şüpheli teröristlerin belirlendiği listeler oluşturulmuş ve dağıtılmıştır; bu listelerdeki isimlerin malları, hayır kurumları da dahil olmak üzere, dondurulmuştur. Terörizme ve finansmanına maddi destekle ilgili yasalar çıkarılmıştır.

3. Buna karşın, CFT tedbirlerinin yedi yıllık uygulamasının ardından, sistem ve mali etkisi özenli bir biçimde değerlendirilmeli ve öncelikler uygun biçimde ayarlanmalıdır.

4. TF’nin boyutları, yöntemleri ve araçları hakkındaki gözleme dayalı çalışmalar, dünya çapındaki durumla ilgili gerçekçi bakış açıları elde edebilmek için teşvik edilmelidir. Olabildiğince hızlı bir biçimde küresel bir veri tabanı oluşturulmalı / desteklenmelidir.

Yasal tanımlar

5. Uluslararası yükümlülüklerin yerine getirilmesindeki sorunların ve boşlukların belirlenmesi amacıyla, terörizmin ve finansmanının tanımları ile diğer ulusal düzenlemelerin karşılaştırmalı analizinin yapılması gerekmektedir.

6. Terörizmin finansmanı, mevcut bir terör eyleminin yapılmasına bağlı olmaksızın cezalandırılmalıdır ve cezalandırma, yalnızca terörist bir gruba katılmaya veya destek vermeye bağlı olmamalıdır.

Delil-temelli yaklaşımlar

7 Bu hukuki ve fiili bilgiler temelinde, mevcut olanaklar göz önüne alınarak, şeffaf ve karşılaştırmalı ihracat-ithalat istatistikleri üzerine oturtulan, ticarete dayalı bir yaklaşım ihtimali yaratabilmek için daha güçlü delillere dayanan, daha iyi belirlenmiş hedeflere yönelen ve daha güvenilir risk-temelli yaklaşımlar benimsenmeli, çalışmalar ve incelemeler yürütülmelidir.

8 Terörün finansmanı ve kara para aklama fiilleri arasındaki benzerlikler ve farklılıklar kesin bir şekilde belirlenmelidir. Diğerlerinin yanında, özellikle, daha çeşitli ya da özel yasal ve düzenleyici çerçeveyi gerektirebilecek aşağıdaki konulara dikkat çekilmelidir:

a) Fon ve değerlerin transferinde kayıt dışı sistemler (hawala, hundi, fei ‘chien vb.) daha iyi anlaşılmalı ve bunlar, taşıdıkları suç riskini ortaya koyacak ve gördükleri meşru fonksiyonu muhafaza edecek pragmatik yollarla düzenlenmelidir

b) Sosyal ve yardım amaçlı faaliyetlerde bulunan hayır kuruluşlarının ve siyasi kuruluşların terör niteliğindeki eylemlerin finansmanı bakımından üstlendikleri rol incelenirken, dengeli ve tutarlı bir yaklaşım oluşturmak amaçlanmalı ve ulusal, ekonomik ve sosyal koşullar ayrıntılı olarak değerlendirilmelidir

c) Ticari sektörün tanımlanmış hassasiyetleri karşısında, terörizmin ticarete dayalı finansmanı incelenmeli ve mevcut finansal düzenlemeleri pekiştirmek amacıyla ticari şeffaflık artırılmalıdır

d) İncelemeler sonucunda, nelerin terörle bağlantılı olası şüpheli finansal işlem teşkil edeceğine ilişkin somut yol gösterici öğeler elde edilmeli ya da finansal denetimlerin, bu tür işlemlerin özel sektör ya da düzenleyici birimler tarafından tespitine ne ölçüde imkan verdiğini yeniden tanımlamalıdır

9 Özel sektörün (özellikle finansal kuruluşlar, avukatlar, muhasebeciler, denetçiler vb.) yönlendirilmesi faaliyeti, çeşitli bölgesel ve ulusal uygulamaları uyumlaştırmak ve hesap verebilme kapasitesini güçlendirmek amaçlarıyla daha da ileri götürülmelidir.

Listelerin Tespiti ve Varlıklarla İlgili Tedbirler

10 a. Şüpheli bireylerin ve kuruluşların belirlenmesi usulü terör eylemlerinde kullanılması hedeflenen ya da terörist grupların kontrolünde olan malvarlığı değerlerinin tespiti, dondurulması ve bunlara el konulması amacıyla] titizlikle ve ayrıntılı bir biçimde yeniden gözden geçirilmelidir. Bazı örneklerde, çoğunlukla cezai ya da başka türlü herhangi bir isnat ya da yargılama olmaksızın ve esasında suçlu ya da suçsuz olduklarının tespiti hiç yapılmaksızın bu tür bir listede yer alan şüphelilerin statüsünü belirleyen herhangi bir yargısal ya da başka bir yasal süreç bulunmamaktadır ve bu kişilerin listeden çıkarılmaları usulü belirsizdir. Diğer taraftan, yürütmenin, tam olarak bilinmeyen ya da şeffaf olmayan kriterler veya deliller temelinde verdiği kararların etkileri, bunlara muhatap olanlar bakımından çok ağır olmaktadır.

b. Bu bağlamda, “listeye alınma” ya da “listeden çıkarılma” işlemlerine maruz kalan hedef kitleyi oluşturan bireylerin ve kuruluşların usuli hakları bakımından, adil yargılanma hakkının içeriğinde yer alan güvenceler sağlanmalı ve bu işlemler etkili yargısal denetime tabi olmalıdır .

11. a. Kişilerin ve grupların malvarlıklarının dondurulması ve bunlara el konulmasına ilişkin idari ve yargısal usuller doğru bir şekilde koordine edilmelidir.

b. Bu tür usullerin uygulanması sırasında, gerçek ve tüzel kişilerin bir avukatın yardımından faydalanma, kendisi hakkındaki isnatlar ve deliller konusunda yeterli derecede bilgilendirilme hakları gecikmeksizin koruma altına alınmalıdır.

Bölüm III – Ceza Muhakemesi

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

Giriş

Cezai Adalet Sistemi ve usul hukuku (ceza yargılamasının idaresi), kuruluşlardan, kurumlardan, aktörlerden, kurallardan ve genel hukuk prensiplerinden oluşan karmaşık bir hukuk düzenidir. Cezai adalet sistemi ve cezai takibat, cezai konularda geçerli adalet ile (devletin ius puniendi kullanımı) – Justitia kılıcı – adil yargılanmanın ve adil adaletin hukuk egemenliğinin bir parçası olarak korunması – Justitia kalkanı – arasındaki dengeyi yansıtır.

Ulusal ceza yargılama sistemlerinde yaşanan zorlukların kaynağı, lokal bir suça ulusal sınırları aşan olma özelliğini kazandıran ve uluslararası suçların işlenmesini kolaylaştıran küreselleşmedir. Örneğin 11 Eylül olayları, uluslararası suçların küresel ölçekli olduğunu ve dolayısıyla küresel cevaplar gerektirdiğini kanıtlamıştır. Ancak terör ile bağlantılı suçlar, gün geçtikçe daha küresel olarak kabul edilebilecek tek suç faaliyetleri değildir. Örneğin uyuşturucu bağlantılı suçlar, organize suçlar, cinsel istismar amaçlı kadın ve çocuk kaçakçılığı ve kara para aklama gibi (metnin devamında müştereken ağır suç olarak anılacaktır) başka ulusal sınırı aşan suçlar da bu özelliğe sahiptir.

Sadece organize suç ve terör tehdidi değil, aynı zamanda cezai yaptırımların ulusal sınırları aşan yönü de önemli ölçüde artmıştır. Ceza yargılamasının yaptırımının küreselleşmesi, cezai konularda artan uluslar arası işbirliği ile başlamıştır ve günümüzde uluslar arası ceza yargılaması sisteminin evrimiyle devam etmektedir. Cezai adaletin küreselleşmesi, ulusal ceza muhakemelerini birçok yönden etkiledi ve bunun sonucu olarak son dönemde birçok ülkede sivil özgürlüklerin ve temel adaletin ve yasal sürecin gereklerinin erozyona uğradığına şahit olduk. Bunun da ötesinde, toplumlarımızın dijitalleşmesinin anlamı sadece ceza muhakemelerinde suçun online bağlamının da dikkate alınması gerektiği değil, aynı zamanda bu online bağlamın adli tahkikat için yeni teknikler de sunduğudur. Küreselleşmiş bir dünyada bütün kanun koyucuların ve cezai adalet aktörlerinin, ceza muhakemeleri alanında adil adaletin ve insan haklarının korunmasının sağlayacağı fayda ile kürsel ve ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin sağlayacağı faydayı dikkatle tartması gerekmektedir

Suç ve adaletin gelecekte neden olacağı zorluklar, ekonomik ve sosyal gelişmeyle beraber insan güvenliğinin tam göbeğindedir. İnsan deneyimi, yasal sürecin gereklerinin azaltılmasının ve kısıtlanmasının güvenliğe hiçbir zaman fayda sağlamadığını göstermiştir. Bu nedenle anketin amacı, ağır suçlarla mücadelede adil adalet ve hukuk egemenliğinin sağlayacağı fayda ile ulusal güvenliğin Justitia tarafından nasıl dengede tutulduğunu görmektir.

SORULAR

I. Hukuki Çerçeve Reformu: önleme, tahkikat ve takibat ile ilgili özel tedbirler

1. Ülkeniz hukuk sisteminde, uluslar arası insan hakları sözleşmeleri ve uluslar arası insani hukuk sözleşmeleri (Cenevre Sözleşmeleri) hangi ölçüde uygulanıyor? Ülkenizde bu uluslar arası standartların uygulanmasında kısıtlamalar var mı? Ülkenizin hukuk düzeninde vatandaşlar (şüpheliler, zanlılar, mağdurlar, tanıklar, …) bu sözleşmelerde tanınan haklardan faydalanabiliyor mu?

2. Son on-yirmi sene içerisinde ülkenizde ulusal/küresel güvenlik ve kamu güvenliği adına hangi önemli yasama reformları gerçekleştirildi? Şu anda bu gibi reform planları mevcut mu? (kısaca izah ediniz)

– Söz konusu reformlar, ceza hukuku yaptırımlarının mevcut genel hukuki çerçevesini geliştirdi mi? Veya özel yargılama usullerine ( askeri yargı, polis yargısı, idari yargı, askeri komisyonlar, vs.) olanak tanıyacak, olağan ceza hukuku sisteminin dışında yer alan alternatif yolları ayrıntısıyla hazırladı mı?

– Bu yasama reformları, acil durumları konu edinen (savaş dahil) anayasal hükümler tarafından mı idare ediliyor?

– Ceza yargılaması uygulamalarının, reformların belirlenmesi ve gerçekleştirilmesinde rolü var mıydı? Örneğin yüksek mahkemeler (temyiz ya da anayasa mahkemeleri) bu reformların öğelerini iptal etti mi?

– Bu reformlar, politik ya da kamu tartışmalarına konu oldu mu?

II. Cezai takibat ve özel tedbirler hakkında genel sorular

3. Ceza muhakemelerinizin genel ilkeleri nelerdir (örneğin kanunilik ilkesi, adil yargı, silahların eşitliği) ve bunların hukuki kaynağı nedir (örneğin anayasa, yazılı hukuk)?

4. Hukuk sisteminiz, ceza davalarının hangi aşamasında (aşamalarında)

– masumiyetin varsayılması gerektiğini öngörüyor?

– şüphelinin / sanığın susma hakkından ya da kendisi aleyhinde ifade vermeye veya bir suçu itiraf etmeye mecbur bırakılmama hakkından faydalanılmasını öngörüyor?

5. Genel ceza muhakemeleri usulünüz ya da özel yargılama usulleriniz vatandaş olanlarla vatandaş olmayanlar, yurttaş olanlar ise yurttaş olamayanlar ya da spesifik insan kategorileri (yabancılar, düşmanlar, persona non grata) arasında ayrım yapıyor mu?

6. Hukuk sisteminiz acil durumlarda (savaş dahil) insan haklarının geçici olarak durulmasına izin veriyor mu?

– Bu kararı verme yetkisini elinde bulunduran kişi kim ve hangi kontrol mekanizmaları uygulanıyor?

– Geçici olarak durdurulabilen güvenlik tedbirleri hangileridir? Hukuk sisteminiz sınırlandırılabilen ve sınırlandırılamayan insan hakları arasında ayrım yapıyor mu?

– Bir acil durum, genel ceza muhakeme usullerinden özel yargılama usullerine (askeri mahkeme, polis yargılaması, idari yargılama, askeri komisyonlar) geçiş sebebi olabilir mi?

7. Hukuk sisteminiz, yasamanın bazı kısımlarının ve/veya ceza davalarının bazı kısımlarının gizli tutulmasını sağlayan özel tedbirler tanıyor mu (gizli yasama, gizli dava usulleri, gizli adalet aktörleri, cezai adaletin yönetiminde gizlilik)?

8. Hukuk sisteminiz, ceza takibatlarda istihbarat bilgilerinin (örneğin genel polis istihbaratı, ulusal ya da yabancı istihbarat servislerinden edinilen bilgiler) kullanılmasına izin veriyor mu? Örneğin;

– Cezai bir soruşturma başlatılırken hazırlık bilgisi olarak;

– Mallar ya da kişiler üzerinde zorlayıcı tedbirler kullanımının (örneğin arama ve yakalama, tutuklama ve gözaltı);

– Cezai takibatlarda yükümlülük/suç kanıtı olarak?

III. Pro-aktif yaptırımlar (genel polis ya da genel cezai takibatlar, özel takibatlar)

9. Ülkenizde istihbarat güçleri, olağan polis güçleri ya da idari yaptırım kuruluşları (örneğin gümrük ya da vergi daireleri) sahip olduğu zorlayıcı gücü pro-aktif olarak kullanma yetkisine sahip mi? Cevap evetse;

– Hangi koşullar altında?

– Söz konusu zorlayıcı güç kullanımının olası nedenine dayanan bir şüphenin mevcut olması şart mı, yoksa ulusal güvenliğin ya da kamu çıkarının tehlikede olduğuna dair belirtilen olması yeterli mi? “Şüphe”nin tanımı ağır suçlar için değişti mi?

– Bu zorlayıcı güçler, belli bir suçun şüphelisi / zanlısı dışındaki kişiler üzerinde kullanılabilir mi (örneğin düşman savaşçıları, düşman yabancılar, olağan ceza muhakemelerinin sağladığı korumaya hakkı olmayan kişiler)?

– Tahkikat mercileri bünyesinde görev ayrımı nasıl düzenlenmiştir?

– Zorlayıcı tedbirler vasıtasıyla kullanılan proaktif yaptırımlar yardımıyla edinilen bilgilerin istihbarat, polis, idari yaptırım daireleri ve adli merciler arasında paylaşımı mümkün mü?

9. Hukuk sisteminiz, proaktif yaptırımlar sırasında sert sorgulama tekniklerinin (işkence ya da zalim, alışılmamış veya insanlık dışı muamele). Cevap evetse, hangi koşullar altında? Bu alanda ülkenizde geçerli uygulama nedir?

10. Hukuk sisteminiz ağır suçlar söz konusu olduğunda aşağıda belirtilenlerin kısıtlanmasına izin veriyor mu?

– habeas data hakkı (verilerin korunması, özel hayat)?

– habeas corpus hakkı (tutuklama, gözaltı, sınır dışı etme, olağandışı hüküm verme, vs.)?

IV. Duruşma öncesi düzenlemeler (genel cezai takibat, özel takibat)

11. Hukuk sisteminizde aşağıdaki hususlarda artış meydana geldi mi?

– Tahkikat mercilerinin tahkikat yapma ve zorlayıcı güç uygulama yetkileri (arama ve yakalama, gizli cihazla dinleme ve telefonların dinlenmesi, hesapların dondurulması talimatı, kanıt üretme talimatları, tutuklama ve alıkoyma, bir bölgeye sızma)? Cevap evetse, ne şekilde?

– Araştırılan kişilerin işbirliği görevleri? Cevap evetse, ne şekilde? Ulusal sınırları aşan düzenlemelerde yeni işbirliği görevleri var mı (örneğin ulusal sınırları aşan bilgi üretim talimatları)?

12. Ülkenizde, aşağıda belirtilen kurum/kuruluşlar arsında bir yetki değişimi meydana geldi mi?

– Yargı organlarından (tahkikat hakimleri, duruşma öncesi düzenlemelerden sorumlu hakimler) tahkikatla ilgilenen yürütme organlarına (polis, savcılar, istihbarat güçleri, idari yaptırım kuruluşları)? Cevap evetse, ne şekilde ve ne ölçüde?

– Cumhuriyet savcılarından polise, vs.? Cevap evetse, ne şekilde ve ne ölçüde?

13. Ülkenizde adli tahkikat mercilerinde özelleştirme ve/veya merkezileştirme meydana geldi mi?

14. Hukuk sisteminizde yer alan kurallar hangi bağlamda değiştirildi?

– Yargı organlarının zorlayıcı tedbirlerini (müzekkerelerini) onaylama koşulları? Cevap evetse, ne şekilde ve ne ölçüde? Müzekkerelerin olası nedenleri yeniden tanımlandı mı?

– Tahkikat dosyasının derlenmesi ya da bir kısmının ex parte tutulması ve dolayısıyla savunma tarafından kullanılmasını engellemek amacıyla ifşa edilmesi?

– Davalının bir kanıt kaynağı olarak dahil edilmesi amacıyla kanıtlar?

– Tutuklama ve alıkoyma koşulları? Hukuk sisteminiz, gizli tutuklama ve alıkoyma ve sınır dışı etmelere ve habeas corpus olmaksızın olağan dışı hüküm verilmesine imkan tanıyor mu?

15. Ülkenizde, hizmet sunucularının (internet sunucuları, seyahat acenteleri, havayolu şirketleri, kredi kartı şirketleri) tasarrufunda spesifik üretim emirleri (subpoena ya da değil) verildi mi?

16. Ülkenizde, polis veya adli makamlar tarafından toplanan duruşma öncesi kanıtlar adli denetime (duruşma öncesi kanıtların kabul edilebilirliği) tabi mi? Ağır suç alanında özel tedbirler mevcut mu?

17. Ülkeniz, yurtdışından edinilen bilgilerin kullanılmasına (kanıtların sınır ötesi kullanımı) izin veriyor mu? Cevap evetse, hangi koşullar altında?

18. Adil duruşma normlarını kesin olarak engelleyecek zorlayıcı tedbirler alındı mı?

19. Ülkenizde tanıkların, mağdurların, hakimlerin vs. gizliliğini koruma amacını güden özel tedbirler alındı mı?

V. Duruşma düzenlemeleri (cezai takibat, özel takibat)

20. Hukuk sisteminiz, ağır suçlarda aşağıda belirtilen hususlar konusunda özel kuralların uygulanmasını öngörüyor mu?

– Yargı yetkisi? Cevap evetse, yargı yetkisinin rationae materiae (yetki alanı) nedir?

– Özel mahkemelerin oluşturulması dahil olmak üzere, söz konusu duruşmanın organizasyonu?

– Tanıkların, kurbanların, hakimlerin vs. gizliliğinin korunması?

– Duruşma sırasında delil ve kanıt? Ex parte takibatlarda korumalı ya da gizli deliller kullanılabilir mi? Delillerin ve çapraz sorguların ifşasında kamu yararı istisnası var mı? Deliller, özel durumlarda şüphelinin lehine ortadan kaldırılabilir mi?

– Delillerin değerlendirilmesi?

21. Hukuk sisteminiz, ağır suçlarda aşağıdaki hususların kesinlikle sağlanmasını öngörüyor mu?

– Şüpheli/suçlanan/alıkonan kişinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı?

– Duruşma sırasında masumiyetin varsayılması? Yoksa özel kurallar mı öngörülüyor (yükümlülüğün ya da sorumluluğun varsayılması, kanıtlama zorunluluğunun iptali)?

– Yersiz gecikme olmadan yargılanma hakkı ve tutuklamanın kanuni olup olmadığının en kısa zamanda belirlenmesi hakkı (habeas corpus)?

– in dubio pro reo ilkesi?

– Tarafların muhakeme usulüne ilişkin hakları (silahların eşitliği, adil duruşma)?

? Davanın dinleyicilere açık olarak görülmesi hakkı;

? Sözlü, adil ve tarafların hazır bulunduğu duruşma hakkı;

? Duruşmada hazır bulunma hakkı;

? Bütün ceza dosyaları belgelerine erişim yetkisine sahip olan bir avukat tarafından temsil edilme hakkı;

? Kendisine karşı yöneltilen suçlama hakkında derhal bilgilendirilme hakkı;

? Gerekçesi bildirilen davanın tamamen ifşa edilmesi ve savunmanın hazırlanması için makul süre verilmesi hakkı;

? Takibatın dahilen (ilgili taraflar arsında) ve haricen aleni olması hakkı;

? İddia makamı tanıklarına soru sorma hakkı ve iddia makamı tanıklarına uygulanan aynı koşullar altında savunma tanıklarının duruşmaya katılması ve sorgulanması hakkı; yeni siber teknikler (video konferans vs.) için özel tedbirler; gizli ya da korumalı tanıklarla ilgili özel tedbirler (gizli ajanlar, istihbarat kuvvetlerine bağlı ajanlar)?

? Bir tercümanın ücretsiz yardımını alma hakkı;

? Dava sırasında kendisi aleyhine tanıklık etmeme hakkı;

? Avukat tarafından temsil edilme hakkı (zorunlu mu, değil mi?), yasal imtiyaz değişiklikleri? Avukat, serbest seçime mi bağlı yoksa devlet tarafından atanmış mı (denetiminde mi)?

? Sessiz kalma hakkı (sanığa haklarını bildirme zorunluluğuna getirilmiş herhangi bir kısıtlama var mı; sessiz kalma hakkına getirilmiş herhangi bir kısıtlama var mı?)

? Sanığın ifade vermeyi reddetmesinden yola çıkarak önyargılı sonuçlar çıkarılmasına izin veriliyor mu?

VI. Duruşma sonrası düzenlemeler (cezai takibat, özel takibat)

22. Hukuk sisteminiz, terör ve ağır suçlar söz konusu olduğunda aşağıda belirtilen hususlar üzerinde değişiklik yaptı mı?

– Daha yüksek bir mahkemenin verilen hükmü yeniden gözden geçirmesi hakkı (davanın, temyiz ya da anayasa mahkemesi veya Yargıtay tarafından yeniden gözden geçirilmesi)?

– Ya bir beraat kararını ya da suçlu bulma kararını ve müteakip cezalandırmayı takiben mükerrer dava açılmasının yasaklanması?

ULUSAL RAPOR

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARINA SAYGI

Gülşah KURT YÜCEKUL Güçlü AKYÜREK

Araştırma Görevlisi Araştırma Görevlisi

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ceza ve Ceza Usul Hukuku

Anabilim Dalı. Anabilim Dalı.

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARINA SAYGI

I- Hukuk reformu çerçevesi: Önlemeye, soruşturmaya ve kovuşturmaya ilişkin özel tedbirler

1. Bu soruya cevap verebilmek için öncelikle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının (Anayasa) uluslararası anlaşmalara ilişkin 90. maddesinin getirisini ve daha sonra özellikle yargı kararlarına atıf yapmak suretiyle bu maddenin uygulamasını incelemek gereklidir.

Anayasanın 90/5. maddesine göre ; ” Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”.

Bu maddede, usulüne göre yürürlüğe giren uluslararası anlaşmaların Türk hukukundaki yeri belirlenmekte ve bunlar yasa gücünde kabul edilmektedir. Bunun yanında, doktrine ve çok sayıdaki yargı kararlarına göre, Anayasa, bu antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasını yasaklamak suretiyle, bunları kanunlar hiyerarşisinde yasaların da üzerinde bir yere yerleştirmektedir.

Uluslararası antlaşmaların yürürlüğe girme usulü aynı maddenin birinci fıkrasında açıklanmaktadır. Buna göre ; ” Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.”.

90. maddenin son cümlesi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar ile kanunlar arasında doğabilecek çatışmaları çözüme kavuşturmak amacını taşımaktadır. Bu cümle, 2004 yılında Anayasada yapılan bir değişiklik ile eklenmiştir, ancak bu daha önce içtihat tarafından ele alınmış ve çözülmüş bir sorundu. Bundan böyle bu içtihat normatif temele kavuşturulmuştur.

Bu çerçevede, Anayasa Mahkemesi’nin, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi (AİHS) ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi başta olmak üzere insan haklarına ilişkin antlaşmalara, bildiri ve diğer başkaca uluslararası belgelere Anayasanın uygulanmasında destek ölçü norm olarak başvurduğu birçok kararından söz edilebilir. Anayasa Mahkemesinin bugüne kadar kararlarında destek ölçü norm olarak kullandığı uluslararası belgeler arasında; AİHS, BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa Sosyal Şartı, Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) Sözleşmeleri, Helsinki Bildirgesi, Paris Şartı, BM Çocuk Hakları Bildirgesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi sayılabilir .

Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi genelde, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen “insan haklarına saygılı bir Devlet” ilkesine dayanmıştır. Mahkemenin, bu belgeleri tek başına bağımsız ölçü norm olarak kullanmamasının, genel olarak insan haklarına ve hukuk devletine yollama yapan söz konusu 2. maddenin varlığı ile açıklanabileceği belirtilmektedir . İnsan Haklarına ilişkin uluslar arası sözleşmelere ve bildirilere aykırı bir yasa aynı zamanda 2. maddede belirtilen insan haklarına saygı ve hukuk devleti ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir.

Bundan başka, uluslararası antlaşmaları destek ölçü norm olarak kullanmak bakımından yine Anayasa Mahkemesi ile aynı yönde hareket eden Yargıtay Danıştay Kararlarından da bahsetmek gereklidir.

Yargıtay kararlarına bakıldığında, bazı karar gerekçelerinde ya da davaya ilişkin bir takım açıklamalarda uluslararası hukuk kurallarına genellikle destek ölçü norm olarak başvurulduğu, ancak iç hukuk kurallarının kararların asıl dayanağını teşkil ettiği görülmektedir. Bununla birlikte, son on yıl içinde Yargıtay’ın karar gerekçelerinde doğrudan uluslararası antlaşmalara yollama yapmak şeklinde bir eğilim içinde olduğu tespit edilmektedir. 1996/33 sayılı Kararında , Yargıtay Ceza Genel Kurulu, dil bilmeyen yabancı sanıktan yargılamada çevirmenlik ücreti alınmasını AİHS’nin 6/3-e maddesine aykırı bularak, sanığın duruşmada kullanılan dili anlamıyor ya da konuşamıyorsa, bir çevirmenin yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkına sahip olduğunu aynı 6/3-e maddesine dayanarak kabul etmiştir. Bunun dışında, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 4422 sayılı Kanunda yer alan tanım yerine doğrudan Sınırötesi Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2/a maddesindeki “örgütlü suç grubu” tanımına yollama yaptığı 2003/1779 sayılı Kararını da bu eğilime bir örnek olarak belirtilebilir.

Bu konuda Danıştay’ın da çok sayıda kararından bahsedilebilir. Örneğin, Danıştay’ın uluslararası antlaşmaların niteliğini ve Türk hukukundaki yerini Anayasadan yola çıkarak ayrıntılı bir biçimde incelediği 1991/933 sayılı Kararı bu bakımdan çok iyi bir örnek teşkil etmektedir. Danıştay, Anayasanın 90. maddesini yorumladığı bu kararda, AİHS’nin “self-executing” (doğrudan uygulanabilir olma) ve zorunlu niteliğine vurgu yaparak diğer uluslararası antlaşmalardan farklı olduğunu kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadına da uygun olarak, insan haklarının artık bir iç hukuk sorunu olarak değerlendirilemeyeceğinin altını çizmiştir :

“Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası hükmündeki, uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği kuralı karşısında, usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nitelikteki bir sözleşmenin, Anayasaya aykırı bir hüküm taşısa bile uygulamadan alıkonulamayacağı, kendisinden önce ya da sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı (…) nedeniyle uygulanmasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, andlaşmaların (…) iç hukuk yönünden üstünlüğü ilkesini belirtmiş olmaktadır… Anayasanın 90. maddesine göre, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslar arası sözleşmenin, yukarıda belirtilen bu niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaması (…) bu sözleşmenin iç hukukta yasalar üstünde bir konumda olduğunu, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı bir nitelik taşıdığını ortaya koymaktadır.”

Danıştay, bir başka kararında da Anayasanın suskun kaldığı kamu görevlilerinin sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakkıyla ilgili olarak, AİHS’nin 11. maddesine dayanmış ve bu hakkın kullanılmasını engelleyen genelgeyi iptal etmiştir.

Son olarak, Danıştay 1. Dairesinin insan haklarına ilişkin olmayan uluslararası sözleşmelerin de aynı şekilde iç hukuka üstün ve öncelikle uygulanması gerektiği yönünde görüş bildirdiği 1991/100 sayılı tavsiye niteliğindeki kararını burada zikretmekte fayda vardır.

Böylece, T.C. Anayasasının 90. maddesine göre ; ” self-executing ” niteliğe sahip, diğer bir ifadeyle, iç hukukta uygulanabilmesi için Devletin başka hiçbir işlemine gerek duyulmayan ve yasalar gibi iç hukuk düzeninde bireyler üzerinde doğrudan sonuç doğuran açık ve ayrıntılı hükümler içeren uluslararası sözleşmeler, yürütme ve yargı organları tarafından doğrudan uygulanabilirler. Bu nitelikteki sözleşmeler hükümleriyle bireylere doğrudan bir takım haklar sağlanıyorsa, bireyler tarafından ilgili yargı organları önünde ileri sürülebilecektir.

Aynı soruyu, Cenevre Sözleşmeleriyle ilgili cevaplamak gerekirse, bunların gerek yürütme organları gerekse yargı organları tarafından uygulanması bakımından belirli bir örnek tespit edilememektedir.

Esasında, “self-executing” niteliğe sahip sözleşmelerin bireyler üzerinde yasalar gibi doğrudan sonuç doğurduğunu, ancak bununla birlikte çatışma halinde yasalara üstün sayıldığını belirtirken bu soruya kısmen cevap vermiş bulunuyoruz. Bunun yanında, aynı 90. maddeden yola çıkarak, ayrı başlıklar altında incelenebilecek iki sınır daha tespit edilebilmektedir. İlkini, insan haklarına ilişkin sözleşmelerin neleri kapsadığının belirlenmesi, diğerini ise uluslar arası sözleşme ve Anayasa arasında çatışma olması hali teşkil etmektedir.

Bugün, insan haklarına ilişkin sözleşmelerin hangileri olduğu konusunda bir tartışma söz konusudur. Anayasa bu konuda suskun kalmaktadır. TBMM’de 5170 sayılı Kanunun kabulü sırasında, 90. maddeyi daha açık ve anlaşılır hale getirmek amacıyla bir formül önerilmiş, ancak kabul edilmemiştir . Bu öneri, Anayasanın 90. maddesine insan haklarına ilişkin sözleşmelerin, Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi ya da Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı gibi bunların kaynağına, kabul eden ya da hazırlayan organa göre belirlenmesine imkan tanımaktaydı. Mevcut düzenlemeyle, bu sorunun çözümü yargı organlarına bırakılmış durumdadır.

Son olarak, insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşme ve Anayasa arasında bir çatışma olması durumunda, sözleşmenin uygulanabilirliğini incelemek gereklidir. Türk anayasal sisteminde, uluslararası sözleşmeler hakkında Anayasaya aykırlılık iddiasına başvurulmasının kabul edilmediğini yukarıda belirtmiştik. Anayasa ve sözleşme arasında bir çatışmanın bulunduğunun tespitine imkan veren tek hal, bir yasanın Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi sırasında ortaya çıkabilecektir . Bu durumda, yasa, Anayasa ile uyumludur ancak uluslararası sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir. Bu halde, Mahkeme, öncelikle uluslararası belgeyi Anayasaya uygun şekilde yorumlamaya çalışmalıdır. Ancak, ikisi arasındaki çatışma bu tür bir yoruma imkan vermeyecek ölçüde açık ise, Mahkeme, iki şekilde hareket edebilecektir: sözleşmeyi görmezden gelerek Anayasayı uygulayacak ya da bunun tersini yapacaktır. 90. madde böyle bir çatışma hali için hiçbir çözüm öngörmemektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin (AYİM) 1998’de vermiş olduğu bir karar haricinde bu tür bir çatışmanın örneğine şimdiye dek hiç rastlanmamıştır. Anayasa ve Sözleşme arasında bir çatışma söz konusu olduğunda, Anayasanın görmezden gelinmesinin mümkün olmadığını belirten AYİM, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin, hiçbir işlemin ayrık tutulmasına olanak tanımaksızın yargı denetimini mümkün ve zorunlu kıldığı ve bu sözleşme hükmünün doğrudan uygulanması yoluyla Yüksek Askeri Şura kararlarının da denetlenmesi istenmektedir (…) Usulüne göre yayınlanıp yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların iç hukuk normlarına göre ayrıcalıklı yönü, Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülememesinden ibarettir. Yoksa Anayasa üstü bir konumda görülemez. Bu nedenle, çeliştiği bir kanundan önce ve doğrudan uygulanabilen bu andlaşma hükmü ayrıca Anayasa hükmü yerine uygulanamaz. Daha açık bir deyimle, bir Anayasa hükmü andlaşma hükmüne aykırılığı nedeniyle ihmal edilemez. Aksi hal, Devletin egemenlik ve bağımsızlığına, özgün bir Anayasa düzenine sahip olma olgusuna ters düşer. Bu nedenle, Anayasanın 125. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen hukuki denetim yasağı böylesi bir yaklaşımla da aşılamaz” demek suretiyle ilk çözüm biçimini benimsemiş ve Sözleşmeyi ihmal ederek Anayasayı uygulama yoluna gitmiştir.

Anayasanın 90. maddesine göre türk hukukunda, ulusal hukuk uluslararası hukuk arasındaki ilişkide monist sistem egemendir. Bu sistemde, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir uluslararası sözleşmenin iç hukukta uygulanması için başka hiçbir ek işleme gerek duyulmamaktadır. Böylece, uluslararası hukuk ve iç hukuk aynı hukuk düzeninin parçalarını teşkil etmektedir. Bu durumda, bu sözleşmelerin hükümleri yasama, yürütme ve yargı organları tarafından doğrudan uygulanabilmenin yanında, aynı zamanda bütün bireyler tarafından ulusal yargı organları önünde ileri sürülebilmektedir. Bununla birlikte, yalnızca doğrudan uygulanabilir niteliğe sahip olan, diğer bir ifadeyle somut bir olay karşısında yeterince açık ve kesin hükümler içeren ve ulusal makamların başkaca hiçbir ek işlemine gerek duymadan uygulanabilen sözleşmeler bakımından bu imkanın mevcut olduğunun bir kez daha altını çizmekte fayda vardır. Bu tür sözleşmeleri ifade etmek için yukarıda ” self-executing ” ifadesini kullanmıştık.

2. Son yıllarda, özellikle Türkiye Cumhuriyeti’nin katılımına ilişkin Avrupa Birliği Konseyi tarafından kabul edilen Katılım Ortaklığı Belgesinin onaylanmasından sonra Türk hukukunu Avrupa Birliği mevzuatına yakınlaştırmak için bir dizi reform gerçekleştirilmiştir. Bu kapsamda, Türk Anayasasının 32 maddesinin değiştirilmesini, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin (DGM) kaldırılmasını, Türk Ceza Kanunu (TCK), Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ve Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (CGTİK) reformlarını sayabiliriz. Bundan başka, Terörle Mücadele Kanununda ve CMK’nun 250. maddesinde sayılan bazı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla telekomünikasyonun denetlenmesine imkan vermek amacıyla bazı kanunlarda yapılan değişiklikler gibi Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne üye adaylığı ile ilgili olmayan birçok başka reformdan da söz etmek mümkündür.

2001 yılında Anayasada değişiklik yapan 4709 sayılı Kanunla, temel haklar ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Avrupa standartlarına uygun hale getirilmiştir. Bu çerçevede, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı (yakalama ve tutuklama tedbirlerinin koşulları, gözaltı süresi), özel hayatın gizliliği ve aile hayatına saygı (özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanma koşulları, konut dokunulmazlığı hakkı, haberleşme hürriyeti), ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına ilişkin hükümler değişikliğe uğramıştır. Ayrıca, savaş, yakın savaş tehlikesi ve terör eylemleri dışında ölüm ceza kaldırılmıştır. Bu değişiklikten üç yıl sonra da ölüm cezası hiçbir istisna bırakılmaksızın kaldırılmıştır .

DGM’lerle ilgili değişikliklere bakıldığında; aşama aşama gerçekleştirilmiş bir reform gözlemlenmektedir: ilk olarak DGM’lerin Kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkında Kanunda yapılan değişiklikle, Mahkemenin oluşumunun yeniden düzenlendiği ve üyeler arasından asker hakimin çıkarıldığı görülmektedir. Bu düzenleme, AİHM’nin adil yargılanma hakkıyla ilgili içtihadının bir sonucu olarak gerçekleştirilmiştir. Bunu, Anayasanın değiştirilmesiyle söz konusu Mahkemelerin tamamen kaldırılması şeklindeki reform izlemiştir. Son olarak da, DGM’lerin yerine CMK’da düzenlenen bir hükümle Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemelerinin getirilmesinden bahsedilmelidir (CMK, 250, 251 ve 252. maddeler).

Bunun yanında ayrıca, eski TCK’nın göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarının eklenmesi amacıyla değiştirilmesi de belirtilmelidir (Yeni TCK md. 79 ve 80). 2006 yılında TCK’nın insan ticaretiyle ilgili 80. maddesine ” fuhuş yaptırmak amacıyla ” şeklindeki ibarenin insan ticareti suçunda hedeflenen sömürü biçimleri arasında eklenmesiyle, söz konusu suçun alanı daha da genişletilmiştir.

Eski TCK’nın 312. maddesindeki ” halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama ” suçunun tanımı, çok muğlak olması ve ifade özgürlüğünü sınırlayıcı bir etkisinin olması nedeniyle yeniden düzenlenmiş ve suçun kurucu unsurlarında, soyut tehlike suçunu somut tehlike suçu haline getirmek amacıyla değişikliğe gidilmiştir (Yeni TCK md. 216).

2004 yılında TCK reformu gerçekleştirilmiş ve yeni Kanun 2005 yılında yürürlüğe girmiştir . Yeni TCK ile ulusal / küresel güvenlik ve kamu güvenliği konularında getirilen en önemli yenilikler şu şekilde belirtilebilir:

– silahlı orgüt (silahlı örgüt kurma suçunu düzenleyen 314. maddedeki atıfla) ve çıkar amaçlı örgüt kurma dahil olmak üzere suç işlemek amacıyla örgüt kurma fiillerinin tamamının tek bir madde ile düzenlenmesi (TCK md. 220 ,

– bir suçtan elde edilen gelirlerin aklanması suçunun TCK’da açıkça bir madde ile düzenlenmesi (md. 282) ,

– Temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlamanın suç haline getirilmesi.

Ayrıca, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından, örgütün yöneticilerinin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı cezalandırılmasına ve örgüt üyesi olmayan, ancak örgüt adına suç işleyen kişilerin de örgüte üye olma suçundan dolayı cezalandırılacaklarına ilişkin düzenlemeler bulunduğunu belirtmekte fayda vardır.

Yeni TCK’nın yürürlüğe girmesinden birkaç ay sonra, Devletin güvenliğine karşı suçlar bölümünde yer alan bir başka maddede yapılan değişiklikten de söz etmek gereklidir (md. 302). Bu değişiklikle, yapılan konuşmaları ve düşünce açıklamalarını suç olmaktan çıkarmak ve ifade özgürlüğü alanını genişletmek amacıyla ” Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma ” suçunu teşkil eden fiillerin tanımı daha kesin bir hale getirilmiştir.

Bundan başka, eski CMUK’nda 2003 yılında yapılan bir değişiklikle ceza mahkemeleri tarafından verilen kesinleşmiş kararlar bakımından yeniden yargılama yolunu açan yeni bir neden Kanuna eklenmiştir. Bu değişiklikle, kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararının AİHS’nin ya da eki protokollerinin ihlali suretiyle verildiğinin AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması nedeniyle bu karar hakkında yargılanmanın yenilenmesi talebinde bulunmak mümkün hale getirilmiştir (Yeni CMK, md. 311).

CMK reformuyla, türk hukukuna uzlaşma (md. 253-255), adli kontrol (md. 109) gibi yeni müesseseler, bazı suçlar bakımından uygulanacak özel yargılama tedbirleri (telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi (md. 135-137), gizli soruşturmacı (md. 139), teknik araçlarla izleme (md. 140), taşınmazlara, haklara ve alacaklara el konulması (md. 128), avukatın bürosunda arama ve elkoyma (md. 130), bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (md. 134) girmiştir. Yeni Kanunda gıyabi tutuklama kaldırılmıştır. Bununla birlikte, gıyabi tutuklamanın, kaçak halindeki şüpheliler, sanıklar ve hükümlüler hakkında uygulanan ve gıyabi tutuklama ile aynı sonuçları doğuran ” yakalama emri ” adıyla başka bir tedbirle yer değiştirdiği tespit edilmektedir (md. 98).

Terörle Mücadele Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesi en önemli reformlardan birini teşkil etmektedir, çünkü kanunun içeriğinde çok kapsamlı değişikliklere gidilmiştir. Bu çerçevede, terör suçu, terör amacıyla işlenen suçlar, kanunda öngörülen bazı suçların tanımları, sanığın savunma hakkına ilişkin kurallar, tutuklamanın süresi ve koşulları da dahil olmak üzere yargılama önlemleri gibi pek çok konuda değişiklik yapılmıştır.

Son olarak, Tanıkların Korunması Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesi Türk ceza adaleti sisteminde gerçekleştirilen önemli bir reform olarak belirtilmelidir. CMK’da tanıkların korunmasına ilişkin kurallara tek bir maddeye sıkıştırılmıştı. 5276 sayılı Kanunun Aralık 2007’de yürürlüğe girmesiyle, Avrupa Konseyi’nin konuyla ilgili tavsiye kararlarına uygun olarak tanıkların korunmasına ilişkin çok sayıda tedbir Türk hukukuna girmiştir.

CMK reformu yürürlükteki olağan ceza yargılaması hukukunu kısmi olarak değiştirmiştir. CMK’nın yürürlüğe girmesiyle, Türk ceza muhakemesi hukukunda yeni yargılama tedbirleri uygulanmaya başlamıştır. Ayrıca, mahkemelere Cumhuriyet Savcısı tarafından hazırlanan iddianameyi reddetme imkanı tanınmıştır. Yeni sistemde kamu davasının açılmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının ertelenmesi gibi hürriyeti bağlayıcı cezaya ve adli para cezasına yeni seçenekler öngörülmüştür. Bununla birlikte, söz konusu seçenekler, adli para cezası ile cezalandırılan nispeten hafif bazı suçlar ile bir yıl veya daha az hapis cezasının öngörüldüğü diğer suçlar bakımından uygulanabilmektedir.

Bundan başka, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri tarafından uygulanan usulün, özellikle sanığın duruşmada hazır bulunma hakkı ve tutuklama süresi gibi bazı noktalarda olağan yargılama usulünden farklılıklar taşıdığının altını çizmekte fayda vardır. Ancak özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde de olağan yargılama sistemi uygulanmaya devam ettiğinden, bu farklılıklar nedeniyle, özel tedbirlerin uygulandığı alternatif bir usulden bahsedilmesi mümkün değildir.

Bu yasal reformlar (savaş hali dahil) olağanüstü hale ilişkin anayasa hükümlerinin uygulanması ile ilgili değildir.

Anayasa madde 90 değişikliği bakımından, yukarıda birinci soruya cevap verirken de belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay içtihatları önemli bir rol oynamıştır.

Bunun yanında, eski TCK’nın 312. maddesine ilişkin ceza mahkemesi kararları toplumda ciddi tartışmalara yol açmış ve ifade özgürlüğünü ihlal ettikleri gerekçesiyle ağır eleştirilere uğramıştır.

Son olarak, DGM’lerden askeri üyenin çıkarılması ve daha sonra bu mahkemelerin tamamen kaldırılması gibi reformlar, AİHM’nin adil yargılanma hakkı konusundaki içtihadının etkisiyle gerçekleşmiştir.

Yukarıda belirtilen reformların neredeyse tamamı gerek yasa tasarısı halindeyken, gerek TBMM tarafından kabulleri sırasında gerekse yürürlüğe girdikten sonra siyasi ve toplumsal tartışmaları da beraberinde getirmişlerdir.

II- Cezai usuller ve özel tedbirler hakkında genel sorular

3 – Anayasa madde 38’de ve TCK madde 2’de düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi. Bu ilkenin aynı zamanda güvenlik tedbirleri için de uygulanacağı, hem Anayasada (md. 38/3) hem de TCK’da (md. 2) öngörülmüştür.

– Ceza sorumluluğunun şahsiliği ya da ” herkesin ancak kendi fiilinden dolayı cezalandırılması ” Anayasada (md. 38) düzenlenmiştir.

– Kanunen tabi olunan ve suçun işlenmesinden önce kurulan mahkeme tarafından yargılanma hakkı Anayasada öngörülmüştür (md. 37).

– Kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamama hakkı Anayasada şu şekilde düzenlenmiştir (md. 38/5) : “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Sanığın susma hakkı da Anayasanın bu hükmünden doğmaktadır. Ayrıca, CMK’da sanığın susma hakkını açıkça düzenleyen bir madde bulunmaktadır (md. 147/1-e).

– Masumiyet karinesi Anayasada açıkça düzenlenmiştir (md. 38/4). Bunun yanında, ” şüpheden sanık yararlanır ” ilkesi de aynı hükmün sonucu olarak ortaya çıkmaktadır ve CMK’nda da öngörülmektedir (art. 223/1-e).

– Non bis in idem ilkesi, CMK’da düzenlenmiştir (md. 223/7).

– Adil yargılanma hakkı Anayasada açıkça hüküm altına alınmış (md. 36/1) ve makul sürede yargılanma hakkı (Anayasa md. 141/4, CMK md. 190), duruşmaların kamuya açık olması (Anayasa md. 141/1 ve CMK md. 182/1) gibi bu ilkenin sonucu olan haklar hem Anayasada hem de CMK’da ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir

– Delillerin serbestliğine ilişkin kural da CMK’da düzenlenmiştir (md. 217/2).

4. Masuniyet karinesi, hükmün açıklanma aşamasında açıkça öngörülmüştür. CMK 223/1-e maddesine göre; yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması halinde beraat kararı verilir. Bundan başka, soruşturma ve özellikle kovuşturma aşamasında bu prensibin uygulanmasını güvence altına almak amacıyla CMK’da birçok hüküm yer almaktadır. Cumhuriyet Savcısının yalnızca sanığın aleyhine değil, aynı zamanda lehine olan delilleri de araştırmakla yükümlü olması (CMK, md. 160/2) ya da CMK’nın 217/2. maddesinde düzenlenen ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilmesine imkan veren düzenleme bunlara örnek olarak belirtilebilir.

Şüpeli ya da sanık hem soruşturma hem de yargılama aşamasında susma hakkından yararlanır (CMK md.147/1-e). Ayrica, CMK madde 90’da yakalama anında sanığa haklarını bildirme yükümlülüğü getirmektedir.

Kendisini ve kanunda belirtilen yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamama hakkının (Anayasa md. 38/5) CMK’daki yansıması bakımından 45 ve 48 maddelerde öngörülen tanıklıktan çekinme hakkı belirtilebilir. Bu kurallar, yargılama aşamasında özellikle duruşmada uygulanmaktadır .

5. Bu konu Anayasada yalnızca tek bir maddede düzenlenmiştir. Anayasa madde 16’ya göre ; ” Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir “.

Bundan başka, Terörle Mücadele Kanununda yazılı suçlar nedeniyle yargılanan kişiler ile diğer suçlardan yargılanan kişiler arasında bir takım farkların oluştuğu görülmektedir. Birinci grupta yer alanlar, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanmakta ve CMK’da soruşturma aşamasına ve yargılamanın işleyişine hakim olan genel kurallar kural olarak bu sanıklara da uygulanmakta, ancak bazı istisnalara yer verildiği görülmektedir. Terörle Mücadele Kanununun 10. maddesinin birinci fıkrasına göre ; sanığın yakalandığının ya da gözaltına alındığının yakınlarına bildirilmesi yönündeki hakkı Cumhuriyet Savcısının emriyle sınırlanabilmekte, sanık bu aşamada bir müdafinin yardımından faydalanabilmekte ve sanığın gözaltı süresince müdafii ile görüşme hakkı, Cumhuriyet Savcısının emri üzerine yirmidört saat süre ile sınırlanabilmektedir (a- ve b- bentleri). Yasada, bu süre boyunca sanığın ifadesinin alınması da yasaklanmaktadır. Soruşturma aşamasında sanığın ifadesi alınırken yalnızca bir müdafiin bulunmasına müsaade edilmekte (c- bendi) ve müdafiin dosyayı inceleyerek belgelerin örneklerini alabilme hakkı, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine hakim kararı ile sınırlanabilmektedir. (d- bendi). Ayrıca, müdafiin, terör örgütü mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi halinde, Cumhuriyet Savcısının istemi ve hakim kararıyla savunmaya ilişkin belgelerin, raporların ve sanık ile müdafi arasındaki haberleşmelerin gizliliği kuralı askıya alınabilmektedir. Bu karara karşı ilgililer itiraz edebilmektedir. Burada, ayrıca, bu Kanundaki suçlar bakımından tutuklama süresinin iki katı olarak uygulandığının altı çizilmelidir.

6. Anayasanın 15. maddesine göre; “savaş, seferberlik, sıkıyönetim ya da olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir” (birinci fıkra).

Anayasa madde 122 sıkıyönetim ilan edilebilecek halleri, Anayasanın tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması olarak öngörmektedir. Sıkıyönetim süresi altı ayı geçemez. Ancak, TBMM, bu süreyi her defasında dört ayı geçmeyecek şekilde uzatma yetkisine sahiptir (md. 122/1).

Olağanüstü hal ilanı ise, Anayasa madde 119’a göre; tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde mümkündür. (birinci fıkra). Anayasanın 120. maddesiyle, bunlara Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halleri eklenmektedir. Olağanüstü hal ilanı süresi altı ay ile sınırlanmıştır, ancak TBMM, bu süreyi her defasında dört ayı geçmeyecek şekilde uzatabilir (birinci fıkra).

Anayasanın 15. maddesinin ikinci fıkrasına göre; savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

Olağanüstü hal ilanı yetkisi Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Şiddet olaylarından kaynaklanan olağanüstü hal ilanı bakımından Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Konseyi’nin görüşünü almalıdır. Bu karar, derhal Resmi Gazete’de yayımlanır ve TBMM’nin onayına sunulur. TBMM, olağanüstü hal ilanını kaldırabilir ya da süresini değiştirebilir (md. 121/1). Anayasanın 119. maddesi uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir. (md. 121/2).

Cumhurbaşkanlığını başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde, sıkıyönetim ilan edebilir. Bu karar, derhal Resmi Gazete’de yayımlanır ve TBMM’nin onayına sunulur. TBMM, gerekli görürse, sıkıyönetim ilanını kaldırabilir ya da süresini değiştirebilir (md.122/1).

Sıkıyönetim ve olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bankalar Kurulu sıkıyönetim halinin ya da olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarabilir (md. 122/2 ve 121/3).

122. maddenin dördüncü fıkrasında ve yukarıda belirtilen 121. maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi; sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin uygulanacağının ve işlemlerin nasıl yürütüleceğinin, idare ile olan ilişkileri, hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağının veya durdurulacağının ve savaş veya savaşı gerektiren bir durumun baş göstermesi halinde vatandaşlar için getirilecek yükümlülüklerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Sıkıyönetim halinde özgürlüklerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağına ilişkin hükümler 13.5.1971 tarihli ve 1402 sayılı yasada düzenlenmiştir. Bu yasanın 2. maddesine göre; Sıkıyönetim altına alınan yerlerde genel güvenlik ve asayişe ilişkin zabıta kuvvetlerine ait görev ve yetkiler Sıkıyönetim Komutanlığına geçer. Zabıta kuvvetleri bütün teşkilatı ile Sıkıyönetim Komutanının emrine girer.

Temel hakların kullanılmasının tamamen veya kısmen durdurulması, bu Kanunla kendisine verilen görev ve yetkilerden dolayı Genelkurmay Başkanına karşı sorumlu olan Sıkıyönetim Komutanının yetkisi dahilindedir. Askeri hizmetlerin yürütülmesinden dolayı bağlı bulunduğu genel hükümler uygulanır (1402 s. Kanun, md. 6).

Sıkıyönetim askeri mahkemesinin kararlarına karşı kanun yolu mevcuttur. Aynı bölge içinde birden fazla Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi bulunursa bu mahkemelerden birinin verdiği ve itiraz olunabilir kararlarının inceleme mercii, kararı veren Sıkıyönetim Askeri Mahkemesine en yakın Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi; aynı bölge içinde birden fazla Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi yoksa en yakın askeri mahkemedir (md. 19).

Bu Kanunla sıkıyönetim komutanlarına tanınan yetkilerin kullanılmasına ilişkin idari işlemler hakkında iptal davası açılamaz. Şahsi kusurları nedeniyle hukuki sorumlulukları ileri sürülemez (ek madde 3).

Olağanüstü hal ilanında, yetki, il valisine ya da olağanüstü hal bölge valisine aittir .

Sıkıyönetim halinde, olağan usul kuralları yerine, askeri yargılama kanunu hükümleri gibi olağanüstü usuller uygulanmaktadır. 1402 sayılı yasanın 11. maddesine göre; sıkıyönetim bölgelerinde, 353 sayılı Kanuna göre Milli Savunma Bakanlığınca lüzum görülen yerlerde yeteri kadar askeri mahkeme kurulur. Bunlar bulundukları yerin Sıkıyönetim askeri mahkemesi olarak adlandırılır. Bu mahkemeler, sıkıyönetim ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar bakımından yetkilidir (1402 sayılı yasa, md. 13). Bu mahkemeler kuruluncaya kadar, yetkileri dâhilindeki davalar askeri mahkemelerde görülür.

Olağanüstü haller bakımından ise, olağan yargılama kuralları uygulanmaya devam eder. 2935 sayılı yasanın 24. maddesine göre; olağanüstü hal ilan edilen yerlerde, özel görevli ağır ceza mahkemeleri ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar dışındaki davalara adli yargıda bakılır.

7. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanununda (PVSK), 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununda ve 2927 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda, CMK’nın 250. maddesinde yazılı örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar ve Devletin güvenliğine karşı bazı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme yapmak imkanı öngörülmektedir. 2559 sayılı yasanın ek 7. maddesi, 2937 sayılı yasanın ek 6. maddesi ve 2803 sayılı yasanın ek 5. maddesine göre; bu tedbirler ancak, CMK madde 250’de yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla uygulanabilir ve tedbirin uygulanmasından itibaren on gün içinde elde edilen kayıtlar ortadan kaldırılır. Bu nedenle, bu şekilde elde edilen bilgiler, yargılamanın herhangi bir aşamasında kullanılamazlar.

III- Önleyici uygulama

8. PVSK’da 2007 yılında yapılan değişikliklerle kolluğa; suç veya kabahat işlenmesini önlemek veya kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü, malvarlığı bakımından, topluma yönelik mevcut ya da muhtemel bir tehlikeyi önlemek veya hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek amacıyla kimlik kontrolü yapma yetkisi tanınmıştır. İlk ve son amaçlar, yasanın değişiklikten önceki halinde de mevcuttu. Polis, ilgili kişilere soru sorabilir ve Cumhuriyet savcısının emri ile kimliklerini kanıtlayamayanları gözaltına alabilir. Ayrıca, kişinin bir silah veya tehlikeli oluşturan bir eşya taşıdığına dair “yeterli şüphe” olması halinde, kolluk gerekli önlemleri alır. Gerekli önlemlerin içeriği tartışmalıdır (arama?).

Ek olarak, polis ve jandarmanın, 2005 yılından bu yana, yeni Ceza Muhakemesi Kanununun 250.maddesinde sayılan suçların işlenmesini engellemek için telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebilmekte, dinleyebilmekte, kaydedebilmekte ve sinyal bilgilerini değerlendirebilmektedir . Benzer şekilde Milli İstihbarat Teşkilatı Anayasanın 2’nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, aynı yetkiye sahiptir . Bu tedbir yargıç kararıyla uygulanır, aksi halde 48 saat içinde yine yargıç tarafından onaylanmalıdır.

2007 yılında, 2002 yılında PVSK’nın yeni 9.maddesi ile Türk Hukukuna giren “önleme araması” kavramı ciddi şekilde değişmiştir. Kolluk bu tedbire, yargıç kararıyla, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise vali veya kaymakamın yazılı emri ile tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla başvurabilir. Yeni düzenleme, anayasal bir zorunluluk olan yargıç onayından ise söz etmemektedir. Oysa Anayasa Mahkemesi’nin, yargıç kararını veya sonrasındaki onayı zorunlu kılan Anayasa’nın 20, 21 ve 22.maddelerine istisna getirmeyi reddeden yeni tarihli bir kararının ışığında, bu eksikliğin idari makamın arama emrinin yetkili yargıç tarafından onaylanması gerekliliğini ortadan kaldırmadığı açıktır. Aynı eksiklik ve aynı tartışma yeni Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen “adli arama” için de mevcuttur. Öte yandan önleme araması yapılabilecek yerler, sınırlı sayıda sayılmıştır ve konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde bu tedbire başvurulması yasaklanmıştır.

Polisin dışında başka kamu görevlileri de benzer yetkilere sahiptir. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9.maddesine göre, kaçakçılıktan şüphelenen görevliler, kural olarak yargıç kararını zorunlu kılan Ceza Muhakemesi Kanuna göre arama yapabilirler, el koyabilirler.

Öte yandan vergi idaresi memurları, verginin ödenmesini sağlamak ve denetlemek amacıyla mükelleflerin belgelerini incelmeye veya bu belgelerin kendilerine verilmesini istemeye yetkilidirler (Vergi Usul Kanunu m134 vd.). Ayrıca yargıç kararı ile arama yapabilirler ve incelenecek belgelere el koyabilirler (m.142 vd.). İnceleme süresi 3 ayı geçemez. Ek olarak, mükellefler bu makamların istedikleri bilgileri vermek zorundadırlar (m.148). Bu kurala uyulmamasının yaptırımı 320 lira ve 1490 lira arasında para cezasıdır (Mük. m.355).

Son olarak Sermaye Piyasası Kanunu bir inceleme usulü öngörmektedir. Buna göre Sermaye Piyasası Kurulu, ilgili kişilerin belgelerini inceleyebilir, örnek alabilir, bilgi isteyebilir ve hesaplarını denetleyebilir. İstenen belgelerin sunulmaması halinde, görevliler yargıç kararı ile arama yapabilirler ve incelemek için belgelere el koyabilirler. İnceleme 3 ayda bitmek zorundadır (m.45). Bu kurala aykırılık 1250 güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır (m.47). Para cezasının ödenmemesi halinde, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 106.maddesine göre 3 yılı geçmeyecek şekilde hapis cezasına çevrilir.

9. Türkiye, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi kesin olarak yasaklayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf bir ülke olarak, anayasal düzeyde kişi dokunulmazlığını korumaktadır (m.17) ve açıkça bu tekniklerin kullanılmasına izin vermemektedir (m.17/3). Öte yandan yeni Ceza Muhakemesi Kanunu da tıpkı önceki Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gibi ifade-sorgu sırasında bu tip uygulamaları yasaklamaktadır (m.148). Ayrıca yeni Ceza Kanununun 94.maddesine göre bunlar, cezası 3 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olan bir suç oluşturmaktadır.

10. Türk Hukukunda, yakalanan şüpheli Cumhuriyet savcısının emri ile gözaltına alınır ve en fazla 12 saatlik yol süresi hariç gözaltı süresi 24 saati geçemez. Ancak bu süre, şüphelilerin çokluğu veya delillerin toplanmasındaki güçlük nedeniyle yine Cumhuriyet savcısının emri ile 24 saatlik süreler halinde en fazla üç defa uzatılabilir. Şüpheli, bu sürenin sonunda ya serbest bırakılır ya da tutuklanması istemiyle yetkili sulh ceza yargıcının önüne çıkarılır. Buna karşın bazı suçlar için özel bir usul bulunmaktadır. 250 ve devamı maddeleri, sayılan suçlar açısından, gözaltı süresini 48 saat belirlemiştir ve olağanüstü hallerde şüphelilerin çokluğu veya delillerin toplanmasındaki güçlük nedeniyle bu süre 7 güne kadar çıkabilecektir. Son olarak, Terörle Mücadele Kanununda yakın zamanda yapılan değişikliğe değinmek gerekmektedir. Gözaltı süresi 48 saattir ve ilk 24 saatte şüphelinin avukatı ile görüşmesi engellenebilecektir ancak bu sırada şüphelinin ifadesi alınamayacaktır. Sadece bir avukat ifade alınırken hazır bulunabilir. Ayrıca telefon görüşmelerinin tespiti ve dinlenmesi tedbirleri, örgüte üye olma suçu için de uygulanabilecektir.

IV- Yargılama öncesiyle ilgili düzenlemeler

11. 1 Haziran 2005 tarihli yeni CMK, beden muayenesi ve genetik inceleme (md. 75 vd.), parmak izi ve fotoğraf (md. 81), adli kontrol (md. 109), taşınmazlara el konulması (md. 128), bilgisayarda arama ve elkoyma (md. 134), telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi (md. 135 vd.), gizli soruşturmacı (md. 139) ve teknik araçlarla izleme gibi yeni soruşturma ve zorlama tedbirleri getirmiştir. Bunun yanında, arama ve elkoyma (md. 116 vd.), yakalama ve tutuklama (md. 90 vd.) tedbirleri de yasada yer almaktadır.

Yasada bu tedbirlerin her birinin uygulanması için özel koşullar belirlenmiştir, ancak kural olarak hakim kararı ile uygulanmaktadırlar. Buna karşılık, ” gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ” ilgili tedbir, Cumhuriyet Savcısının, Anayasada öngörülen sürede görevli ve yetkili mahkemenin onayına sunulacak yazılı emriyle uygulanmaktadır. Hem Anayasada hem de yasada ifadesini bulan ” gecikmesinde sakınca bulunan ” tabiri, yönetmeliklerde , “derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hâli” olarak tanımlanmaktadır. Eski CMUK’nın yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu ifadeyi ” zaman kaybının aramayı dahi imkansız hale getirdiği hal” olarak tanımlamıştır .

Hakim onayının arandığı haller bakımından istisnalar bulunmaktadır. Örneğin gizli soruşturmacı görevlendirilmesinde hakim onayının gerekli olmadığı görülmektedir. Avukatın bürosunda arama, ancak bir hakim ya da mahkeme kararıyla mümkündür ve Cumhuriyet Savcısının denetimi altında gerçekleştirilir. Ayrıca, temel haklara ağır sınırlama getiren iki tedbir olan tutuklama ve adli kontrol tedbirlerine ancak yetkili ve görevli hakim tarafından karar verilebileceğini de eklemek gerekir.

Bundan başka, bazı tedbirlere ancak sınırlı sayıdaki ve yasada açıkça belirtilen suçlarla ilgili olarak başvurulabilir. Örneğin, genetik inceleme tedbirinin uygulanması için, yasada aşağı sınırı iki yıldan fazla olan bir suçun soruşturulması aranmaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi tedbiri, ancak; insan ticareti, göçmen kaçakçılığı, kasten adam öldürme, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu madde ticareti, parada sahtecilik, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarının dahil olduğu bir dizi suç bakımından uygulanabilir. Buna karşılık, 135. maddede iletişimin tespiti ve dinlenmesi birbirinden ayrılmış, tespitin bütün suçlar bakımından yapılmasına imkan tanınmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından da onaylanan bu ayırım, ilgili maddede yürürlüğe girmeden önce yapılan bir değişiklikle getirilmiştir . Diğer bir ifadeyle, metnin ilk şeklinde bu iki tedbir aynı usule tabi tutulmaktaydı. Ancak, iletişimin tespiti, diğer tedbire nazaran temel haklara daha hafif bir müdahale olarak değerlendirildiğinden, aynı ölçüde sınırlanmamıştır.

Bazı tedbirlerin belirli sürelerle sınırlandırıldığının da altı çizilmelidir. İletişimin tespiti ve dinlenmesi tedbiri üç ay süreyle uygulanabilir ve bu süre yalnızca bir kez uzatılabilir. Bununla birlikte, bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, bu son süre sınırı ortadan kalkmaktadır. Aynı sistem, dört hafta süreyle sınırlandırılan teknik araçlarla izleme bakımından da getirilmiştir.

Bu kuralların ihlali suretiyle elde edilen bilgiler hukuka aykırı delil teşkil etmekte ve Anayasa madde 38/6’ya ve CMK madde 217/2’ye göre hükme esas alınamamaktadır. Ayrıca, eski usul Kanununun yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, ” usulüne uygun olarak verilmiş bir hakim kararına dayanmayan ” yapılan dinleme sonucu elde edilen kayıtların delil değerini kabul etmeyerek bu ilkeyi benimsemiştir .

Bunun yanında, polis, jandarma ve Milli İstihbarat Teşkilatının da istihbarat amacıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit ve denetleme yetkisine sahip olduğunu hatırlatmakta fayda vardır (n.8).

Yakalama ve tutuklama konusunda 10. soruya verilen cevapta belirtilen istisnalara yollama yaptıktan sonra, yeni yasayla ” gıyabi tutuklamanın ” kaldırıldığı ve bunun yerine ” yakalama emrinin ” getirildiği belirtilmelidir. Böylece, artık hakim kaçan şüphelinin gıyabi tutuklanması yoluna gidemeyecek ancak yakalama emri düzenleyebilecektir. Şüpheli yakalandığında, 24 saat içinde tutuklama kararını vermeye yetkili mahkeme önüne çıkarılmalıdır.

Yeni CMK’ya göre tutuklama kararı verilebilmesi için iki koşula ihtiyaç vardır. İlk olarak, kuvvetli suç şüphesi gereklidir. Eski CMUK yürürlükteyken, ” suç işlendiğine ilişkin kuvvetli belirti ” bulunması gerekliydi, ancak doktrin bu kavramı, bir tür delil olarak değil kuvvetli şüphe olarak değerlendirmekteydi . Böylece, yeni yasa esaslı bir değişiklik getirmemiştir. İkinci olarak, yeni CMK’da kaçma şüphesi, delillerin karartılması ya da tanıkların, mağdurların veya ilgili diğer kişilerin tehdit edilmesi tehlikesi gibi bir tutuklama sebebi aranmaktadır. Eski CMUK’da üst sınırı 7 yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçun söz konusu olması veya sanığın ikametgahı veya meskeninin bulunmaması veya kim olduğunu ispat edememesi halinde tutuklama nedenlerinin bulunduğunu kabule imkan veren bir düzenleme mevcuttu. Yeni yasa, ” katalog suçları ” adı verilen bir sistem getirerek bu düzenlemeyi ortadan kaldırmıştır. Buna göre; 100. maddede sayılan suçlardan biri söz konusu olduğunda tutuklamaya karar verilebilir . Bazı yazarlar, bu değişikliğin eski sistemden kaynaklanan sorunları çözmek amacıyla yapıldığını ve tutuklama karar vermekte serbest olduklarını ileri sürse de , Adalet Bakanlığı istatistikleri katalog sisteminin tutuklamayı otomatik olarak uygulama sonucu doğurduğunu göstermektedir: Eski CMUK’nın yürürlükte olduğu 2001, 2002, 2003 ve 2004 yıllarında tutuklu sayısı sırasıyla 28068, 28550, 31581 ve 31920 iken ; 2006 yılında bu sayının 44141’e ve 2007 yılında da 53229’a yükseldiği görülmektedir. Bugün, Türkiye’de ceza infaz kurumlarında yaklaşık olarak 58000 kişi tutuklu bulunmaktadır. Ayrıca, Aralık 2006’da kanunkoyucu tarafından kataloga iki yeni suçun daha eklenmesinin ardından, aynı yazarlar tarafından bu sistemin varlık nedenini kaybettiği ileri sürülmektedir .

Ancak, CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’da, Devletin güvenliğine karşı bazı suçlar ve Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin önüne gelen bütün suçlarla ilgili tutuklama konusunda geçici bir istisna öngörülmektedir. Kanunda, 7 yıldan daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından süre sınırını ortadan kaldıran eski CMUK madde 110’a atıf yapılmaktadır. Kanunun ilk şeklinde 1 Nisan 2008’e kadar uygulanacağı öngörülen bu maddede değişiklik yapılarak, uygulanma süresi 31 Aralık 2010’a kadar uzatılmıştır. CMK’da kural olarak bütün suçlar bakımından tutuklama süresinin üst sınırı 5 yıldır.

Soruşturmaya konu olan kişi tarafından sağlanan işbirliği bakımından; ilk olarak Anayasanın 38/5. maddesindeki “kimsenin kendisini ve kanunda belirtilen yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya ya da bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı” şeklindeki hükmün altı çizilmelidir . Bu düzenleme, açıkça susma hakkını güvence altına almaktadır. CMK madde 147 uyarınca, soruşturmanın başlamasından önce şüpheliye haklarının bildirilmesi zorunludur . Doktrinde, şüphelinin aktif katılımıyla herhangi bir delil elde etmeye zorlanmaksızın yalnızca pasif katılımını gerektiren tedbirlere başvurulması gerektiği kabul edilmektedir . CMK’da konuyla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Beden Muayenesi, Genetik İnceleme ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelikte, ilgilinin rızası bulunmadığı takdirde Cumhuriyet Savcısı tarafından gerekli tedbirlerin alınacağı düzenlenmektedir (md.18). Ayrıca, Adli ve Önleme Aramalara Yönetmeliğinin üst ve eşya aramasını düzenleyen 28. maddesine, ve konut, işyeri ve eklentilerinde aramayı düzenleyen 30. maddesine göre; ilgilinin direnmesi üzerine orantılı güç kullanılabilir.

Son olarak, bir kamu görevlisine görevini yaptırmamak için direnme suçundan söz edilmelidir. Eski TCK yürürlükteyken, iki ayrı suç mevcuttu: biri şiddet ya da tehdit gibi sanık tarafından aktif bir hareketi gerektiren aktif direnme (254, 258), diğeri ise kapıyı açmamak gibi ihmali bir hareketle işlenebilen pasif direnmeydi (md. 260). Yeni TCK, ikinci türü ortadan kaldırmıştır ve 265. maddeye göre, kamu görevlisine karşı direnme suçunun söz konusu olabilmesi için kamu görevlisinin görevini yerine getirmesini engellemek için şiddet ya da tehdide başvurmak gereklidir. Böylelikle, yeni düzenlemeye göre, bir kamu görevlisinin vücut bütünlüğüne zarar vermediği ya da tehditte bulunmadığı sürece, soruşturma tedbirlerinin uygulanması için rıza göstermeyen şüphelinin hareketi suç teşkil etmeyecektir. Doktrinde de aynı görüş kabul edilmektedir . Yargıtay da bundan böyle, ilk derece mahkemesinden şiddet ya da tehdide başvurulup başvurulmadığı yönünde bir araştırma yapılmasını istemektedir . Bu kapsamda, kolluk tarafından istenen belgeleri vermeyi reddeden, yere yatan ve bağıran kişinin fiili suç sayılmamıştır .

12. 2001 yılında Anayasanın, temel hak ve hürriyetlere daha fazla koruma getirmek amacıyla değiştirilmesiyle ve bağımsız ve tarafsız bir makam olarak yargıcın temel hakların esas koruyucusu haline gelmesiyle, yasama bugün, yetkilerinin yetersizliğinden şikayet eden yürütme makamlarını güçlendirme eğilimi içine girmiştir. Yeni CMK, Cumhuriyet Savcısına, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge ve kağıtlarını elkoyma amacıyla inceleme yetkisi vermektedir (md.122). Buna karşılık, eski yasada bu yetki yalnızca hakime aitti (md.102).

Diğer taraftan, 2007 yılında PVSK’da yapılan değişiklikle, kolluk ve Cumhuriyet Savcısı arasındaki ilişkiler kolluk lehine yeniden düzenlenmiştir. Eski yasaya göre, yargılama öncesi yapılan soruşturma Cumhuriyet Savcısının denetimine tabiydi. Kolluğa eski 156. maddeyle verilen acil tedbirleri alma, hatta gerektiğinde dosyayı doğrudan sulh hakimine götürme biçimindeki yetki, bu istisnanın uygulamada kural haline geldiği ve bütün soruşturmanın daha sonra Cumhuriyet Savcısına sunulmak üzere bir rapor hazırlayan kolluğun bütün soruşturmayı yönetir hale geldiği ileri sürülerek eleştirilmiştir . Bu nedenle, yeni CMK, bu aşamayı tamamen savcının denetimine tabi tutarak söz konusu sistemi kaldırmıştır. Doktrinde, bu değişiklik sonrasında Cumhuriyet Savcısının soruşturmanın imparatoru haline geldiği yorumları yapılmıştır . Yukarıda bahsedilen değişiklikle, PVSK’da “adli görev ve yetkiler” başlıklı bir ek 6. madde düzenlenmiştir. Kolluk, bundan böyle, suç mahallinde kişilerin vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delilerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli tedbirleri alarak Cumhuriyet Savcısına haber verecektir. Bu hükmün, eski 156. maddenin bir tekrarı olmadığı, çünkü belirtilen amaçlarla ve yalnızca olay yeri sınırlandığı belirtilmektedir .

PVSK’da yapılan kapsamlı değişikliklerden sonra, kolluğa, 8. soruya verilen cevapta açıklanan kimlik tespiti konusunda geniş bir yetkiye sahip olmuştur.

13. Kovuşturma makamları nezdinde bir uzmanlık ve işbölümü mevcuttur. İlk olarak, CMK’da, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar ve Devletin güvenliğine karşı bazı suçlarla ilgili davalara bakmak üzere Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri’nin kurulmasını öngörmektedir. Bu mahkemeler bünyesinde, soruşturmayı, belirtilen suçlar konusunda özel olarak görevlendirilen ve başka mahkemeler ya da işler bakımından görevlendirilemeyecek olan Cumhuriyet savcıları yürütür (md.251). Bununla birlikte, söz konusu uzmanlaşma, belli ölçüde merkezileşmeyi de getirmektedir. Çünkü, bu mahkemeler, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde görevlendirilmektedir. İkinci olarak, basın suçları konusunda ve basın mensuplarının ve basın organlarının basın kanununa göre üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediklerini denetlemekle görevli olan basın savcılarından söz edilmelidir. Üçüncü olarak, çocuklar hakkında açılan kovuşturmalar bakımından görevli olan savcılar bulunmaktadır (Çocuk Koruma Kanunu, md. 15). Son olarak, aynı alanda yetkili mahkemelerde görev yapan yargı mensupları da suçlara göre kendi aralarında işbölümü yapmaktadır. Bu durum, uygulamadan doğan bir uzmanlaşmaya imkan vermektedir.

14. Zorlama tedbirlerine, Anayasanın 19 (güvenlik hakkı), 20 (özel hayatın gizliliği hakkı), 21 (konut dokunulmazlığı hakkı), 22 (haberleşme özgürlüğü) ve 28. (basın özgürlüğü) maddelerine göre kural olarak hakim karar verir. Gecikmesinde sakında bulunan hallerde, bu tedbirlere, daha sonra hakim onayına sunulmak koşuluyla kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle de uygulanabilir. Bu merci, CMK’ya göre; Cumhuriyet Savcısı (telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi), ya da savcıya ulaşılamadığında yetkili adli kolluk amiri (arama) olabilir. Ancak, tutuklama ya da adli kontrol söz konusu olduğunda, bu tedbirlere karar verebilecek tek merci hakimdir. Burada, suç işlendiği konusunda ” kuvvetli belirti ” yerine ” kuvvetli suç şüphesi ” ibaresinin getirilmesi konusunda yukarıda yaptığımız açıklamaları tekrar ediyoruz ( V. Bölüm, 9-10. paragraflar).

Savunma hakkı Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınmıştır. Bu maddede 2001 yılında yapılan bir değişiklikle adil yargılanma hakkı açıkça düzenlenmiştir. Bu yaklaşımla, CMK madde 153’te müdafiin soruşturma aşamasında dosyayı inceleme ve istediği belgelerin kopyasını alma hakkı tanınmıştır. Ancak, Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 22. maddesine göre adli kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin gerekmesi uygulamada tartışmalara neden olmaktadır . Ayrıca, CMK’ya göre, bu hak, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek ise, yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar (örneğin ziyaret) hariç olmak üzere Cumhuriyet savcısının emriyle sulh hakimi tarafından sınırlanabilmektedir. Kovuşturma aşamasının başlamasından itibaren bütün sınırlamaların kalkacağı düzenlenmiştir. Bu noktada, Terörle Mücadele Kanununun 2006 yılında değişikliğe uğrayan 10. maddesinde bu sınırlama bakımından herhangi bir istisna öngörülmemiştir ve doktrinde, bu durum, yönetmeliğin, herhangi bir kıstas ve süre sınırı olmaksızın dosyayı incelemeyi engellediği ileri sürülerek eleştirilmektedir .

CMK’da beden muayenesi ve genetik inceleme (md. 75 vd.) gibi bir delil kaynağı olarak sanığı içeren yeni tedbirler düzenlenmiştir. Bu tedbire kural olarak yargıç, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısı karar verebilir. Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçla ilgili olarak, şüpheli veya sanığın kimliğinin tespiti için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğraf ve parmak izinin alınması mümkündür. (md.81). Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (md. 139), telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi (md. 135 vd.) ve teknik araçlarla izleme, sanık nezdinde delil elde etmek amacıyla uygulanabilecek diğer tedbirlerdir. Ancak sanığın ikrarı, Türk hukukunda ve mahkeme içtihatlarında temkinli yaklaşılan, hatta tereddütle yorumlanan bir delildir. Yargıtay, sanık beyanının diğer başkaca delillerle desteklenmesini aramaktadır . Ayrıca CMK’nın 148. maddesinin 4. bendine göre; müdafiin yokluğunda adli kolluk tarafından alınan ifadenin hakim önünde ya da mahkemede sanık tarafından onaylanmadığında delil olarak kabul edilemeyecektir.

Habeas corpus bakımından, Anayasanın 19. maddesindeki, yakalanan kişinin en geç 48 saat, toplu suçlar bakımından ise 4 gün içinde görevli ve yetkili hakim önüne çıkarılması yönündeki düzenlemenin altı çizilmelidir. Bununla birlikte, söz konusu düzenleme, olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde istisnalar içermektedir. Olağanüstü Hal Kanunundaki istisna, 1992 yılında kaldırılmıştır. Ancak, Sıkıyönetim Kanununda hala “gözetim süresi” adı altında 15 güne kadar gözaltına alabilmeye imkan tanımaktadır (md. 15). Seferberlik ve Savaş Halini düzenleyen Kanunda bu yasada belirtilen süreye atıf yapılmaktadır (md. 12). Son olarak, suçluların iadesi konusunda CMK hükümleri uygulanmaktadır . Sonuç olarak, istisnai süreler bulunmakla birlikte, Türk hukukunda habeas corpus kurallarını ihlal edecek nitelikte gizli yakalama ya da tutuklama söz konusu değildir.

15. Bugün, türk mevzuatında servis sağlayıcılarına yönelik kişisel verilerin depolanmasıyla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık, şu sıralar Meclisin gündeminde olan kişisel verilerin korunması hakkında kanun tasarısı, özel hayatın gizliliği hakkına ve ilgililerin meşru çıkarlarına zarar vermediği sürece meşru amaçlarla bu bilgilerin kullanılabilmesine imkan vermektedir (md. 6). Ayrıca, bu bilgilerin depolanması ve kullanılması ancak Kişisel Verileri Koruma Kurumunun onayıyla ve bu Kurum nezdinde kaydı yapılmak koşuluyla mümkündür (md. 16 vd.). Bunun yanında, TCK’da bu verilerin hukuka aykırı olarak elde edilmesi, kaydı ve nakli (md. 135 ve 136) ve özel hayatın gizliliğini ihlal (md. 134) suç sayılmaktadır.

16. CMK’nın, Cumhuriyet savcısının soruşturma ve kovuşturma aşamaları arasında yeni bir safha yarattığı görülmektedir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, ilk aşamayı bitirdikten sonra hazırladığı iddianameyi yetkili mahkemeye sunacak ve mahkeme 15 gün içerisinde inceleme yaparak iddianamenin kabulüne veya reddine karar verecektir. İddianamenin iadesi başlığını taşıyan 174. maddede, suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen iddianamenin iade edebileceği belirtilmektedir. Bu düzenleme, soruşturma makamları üzerinde belli ölçüde bir denetime imkan vermektedir. Bir taraftan, bu usulle, kamu davasına yeterince temellendirilmiş bir dosya ile başlanması sağlanacak , diğer taraftan bazı yazarlarca bu uygulamanın hakimin tarafsızlığını tehlikeye düşürmesi ihtimali tartışılmakta ve incelemeyi yapan mahkeme ile yargılamanın yapıldığı mahkemenin ayrı makamlar olmasını önermektedir .

17. Türkiye, ikili ve çok taraflı anlaşmalar temelinde gerçekleştirilen uluslararası adli işbirliği çerçevesinde yabancı ülkede elde edilen delillerin kullanımına izin vermektedir.

18. Adil yargılanma hakkına en büyük engeli teşkil eden tedbir, 14 numaralı soruya verilen cevapta belirtildiği üzere soruşturma aşamasında müdafiin dosyayı incelemesine getirilen sınırlamadır. Bununla birlikte, bir yandan istisnaların bulunması, diğer taraftan yargılamanın başından itibaren bu tedbirin kaldırılmasıyla müdafi tekrar dosyaya ulaşma hakkını elde ettiğinden bu engel kesin değildir.

19. Aralık 2007’de Tanıkların Korunması Hakkında Kanun kabul edilmiştir. Bu yasa ; tanıklar, tanık olarak dinlenen mağdurlar ve bu kanunda belirtilen yakınlarının (md. 4, bent 1) hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde (md. 4, bent 2), ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak (md. 3)).

Kanunda yer alan tedbirler : tanığın kimliğinin ve adresinin gizlenmesi, tanığın mahkeme salonu dışında dinlenmesi, tutuklu veya hükümlü olanların durumlarına uygun ceza infaz kurumu ve tutukevlerine yerleştirilmesi, çalışan kişinin iş yerinin ya da iş alanının değiştirilmesi veya öğrenim görenin devam etmekte olduğu her türlü eğitim ve öğretim kurumunun değiştirilmesi, fizikî koruma sağlanması, kimliğin değiştirilmesi, geçici olarak maddi yardımda bulunulması, geçici olarak başka bir ülkede yerleştirilmesinin sağlanması ve fiziksel görünümünün değiştirilmesi (md. 5) olarak belirtilebilir. Tedbir, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, kovuşturma aşamasında ise hakimin ya da bu aynı yasayla kurulan Tanık Koruma Kurulunun kararıyla uygulanır (md. 6).

V- Yargılama aşaması (ceza yargılaması usulleri, özel yargılama usulleri)

20. CMK madde 250, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar ve Devletin güvenliğine karşı bazı suçlar hakkında yargılama yapmak üzere Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin kurulmasını düzenlemektedir (md. 250/1). Ayrıca, TMK’nun 9. maddesiyle bu mahkemelerin yetkisine terör suçları da dahil edilmiştir.

CMK’daki tedbirler, soruşturma aşamasına ve sanığın duruşmada hazır bulunma hakkına ilişkin bazı istisnalar dışında (CMK md. 251/5 ve 252/1, b- ve f- bentleri) Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri bakımından da uygulanır. Bu noktada TMK’nın yukarıda 5. soruya verilen cevapta belirtilen 10. maddesi de hatırlanmalıdır. Bu maddede de özellikle soruşturma aşamasında söz konusu olan bazı istisnalar belirtilmektedir.

Buna karşılık, sıkıyönetim mahkemelerinde uygulanan usul kuralları olağan yargılama kurallarına göre farklılık taşımaktadır. Sıkıyönetim Kanunu, sıkıyönetim askeri mahkemelerinin kuruluşunu öngörmekte ve bu nedenle de Askeri Mahkemelerin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanuna atıfta bulunmaktadır.

Tanıkların korunması hakkında CMK madde 58’in dışında ayrıca özel bir kanun bulunmaktadır (TKK). CMK’nun 58. maddesi ve TKK’nun 9. maddesi, tanıkların çeşitli yöntemler kullanılarak dinlenmesine ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu bağlamda, tanığın kimliğinin tamamen gizlenerek dinlenmesi (TKK, md. 58/2) ya da tanığın fizik kimliğinin ortaya çıkmasını engelleyecek usuller kullanılarak sanığın huzurunda dinlenmesi (TKK, md. 9/3) ya da tanık hazır bulunmaksızın görüntüsünün ve sesinin aktarılması suretiyle dinlenmesi (CMK, md. 58/2) gibi tedbirlerden söz edilebilir. Bu son ihtimalde, tanığın sesinin ve görüntüsünün değiştirilmesi mümkündür (TKK, md. 9/2). Bu tedbirler, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir (CMK, md. 58/5). Tanığın, fiziksel görüntüsü değiştirilerek sanığın huzurunda dinlenmesi halinde, hakim, tanığa kimliğini açığa çıkaracak soruların sorulmasını engellemek ve korumanın amacını tehlikeye düşürmemek için, CMK’nın 201. maddesindeki doğrudan soru sorma hakkının kullanılmasını kısıtlayabilir. Bu amaçla, hakim, bazı soruların sorulmamasına karar verebilir (TKK, md. 9/5). TKK’nun 9/8. maddesine göre; kimliği gizlenerek ya da sanığın huzuru olmaksızın dinlenen tanığın beyanları tek başına hükme esas teşkil edemez.

CMK’da sanığın delillere ulaşma hakkına ilişkin bir diğer hüküm bulunmaktadır. Soruşturma aşamasında, şüphelinin ya da yakalanan kişinin ifadesini içeren tutanaklar ve şüphelinin hazır bulunma hakkına sahip olduğu diğer işlemler haricinde, müdafiin dosyayı inceleme yetkisi hakim tarafından sınırlanabilir. Bu karar, söz konusu hakkın kullanılmasının soruşturmanın amacını tehlikeye düşüreceği gerekçesiyle verilebilir (md. 152-153). Bundan başka, yine müdafiin dosyayı inceleme yetkisine sınırlama getiren bir başka örnek olan TMK’nun 10. maddesinin d- bendi hatırlatılmalıdır. Bu halde, dosyanın içeriğine ilişkin hiçbir istisna belirtilmemiştir.

Kural olarak, delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olması, ispat edilmek istenen hususun karara hiçbir etkisinin bulunmaması ve talebin yargılamayı uzatmaktan başka bir amacının bulunmaması halleri dışında, tarafların delil ileri sürebilme hakları güvence altına alınmıştır (CMK, md. 206).

Yargılama aşaması bakımından, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkına iki istisna tanınmıştır. 252/1. maddenin b- bendine göre ; sanık sayısının çok fazla olması durumunda, sanıkların bir kısmının duruşmanın bazı oturumları ile ilgileri bulunmuyor ise duruşmanın bu oturumlarının, yokluklarında yapılmasına karar verilebilir. Ancak, bu oturumlarda kendilerini etkileyen bir hal ortaya çıktığında buna ilişkin söz ve işlerin esaslı noktaları sonraki oturumlarda kendilerine bildirilir.

Aynı maddenin f- bendi, sanığın ve müdafiinin, duruşmanın disiplinini bozmaları halinde duruşma salonunda çıkarılmaların imkan vermektedir. Bu kişilerin daha sonraki oturumlarda da aynı davranışlara devam edecekleri anlaşılırsa ve hazır bulunmaları gerekli görülmüyorsa, yokluklarında duruşmaya devam olunmasına mahkemece karar verilebilir.

21. Ağır suçlar bakımından, sistemimiz şüphelinin / sanığın / tutuklanan kişinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önüne çıkarılması, masuniyet karinesi ya da şüpheden sanığın yararlanması ilkesi konularında hiçbir istisna içermemektedir.

Bununla birlikte, ” habeas corpus ” prensibi konusunda bir takım istisnalar bulunmaktadır. Anayasa madde 19’da; “yakalanan veya tutuklanan kişinin, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılacağı; kimsenin, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamayacağı ve bu sürelerin olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabileceği” belirtilmektedir. CMK’nın yakalama ve gözaltına ilişkin 91. maddesi, hakim önüne çıkarılma süresini yirmi dört saate indirmektedir. Ancak yine CMK’nın 251/5. maddesinde, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin görevine giren suçlar bakımından bu süre 48 saate çıkarılmaktadır. Bu düzenleme, Anayasaya uygun olmakla birlikte olağan yargılama kurallarından ayrılmaktadır.

Bundan başka, sıkıyönetim kanunundaki, bu kanunda öngörülen suçlar nedeniyle yakalanan kişiler bakımından gözaltı süresinin on beş güne kadar uzatılabileceğini düzenleyen 15/5. maddeyi hatırlatmak gerekir. Delillerin tespiti ve araştırılması nedeniyle bu kişilerin on beş gün içerisinde hakim önüne çıkarılması mümkün olmazsa bu süre en fazla otuz güne kadar uzatılabilmektedir.

Ayrıca, Anayasanın 19. maddesine uygun olarak toplu suçlar bakımından dört gün olarak uygulanan süre yine sıkıyönetim halinde, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin yetkili olduğu suçlar bakımından yedi güne uzatılmıştır (CMK md. 251/5).

Bunun yanında, yine Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin yetkili olduğu suçlar bakımından diğer ceza mahkemelerinde uygulanan tutuklama süreleri iki kat olarak uygulanır. (CMK, md. 252/2).

Duruşmaların aleniliği konusunda, CMK madde 182, genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı haller dışında kural olarak duruşmaların herkese açık olduğunu düzenlemektedir. Bu halde, duruşmanın kapalı yapılacağına ilişkin karar, açık duruşmada açıklanır.

Sanığın kendisi hakkındaki yargılamada hazır bulunması hakkına ilişkin genel düzenleme CMK madde 193’te yer almaktadır. Bu maddeye göre; duruşmanın sanığın yokluğunda yapılabilmesi, ancak yasada öngörülen hallerde ve mahkemece, sanık hakkında toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa mümkündür. Bu kuralın, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde uygulanan istisnası yukarıda 20 nolu soruya cevap verirken açıklanmıştır (CMK, md. 251/2, f- bendi)

Yukarıda 20 nolu sorunun cevabında müdafiin dosyadaki bütün belgelere ulaşma hakkıyla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir (CMK, md. 153 ve TMK, md 10, d- bendi).

Şüphelinin/ sanığın kendisine yüklenen suçu gecikmeksizin öğrenme hakkı bakımından CMK’daki genel kurallar uygulanmaktadır. Öncelikle, Anayasanın 19. maddesinde bu hak ayrıntılı olarak öngörülmektedir : “Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir”. CMK’nın 90. maddesi, durumun gerektirdiği tedbirler alındıktan sonra sanığa derhal haklarının bildirileceğinin altını çizmek suretiyle bu hakka yollama yapmaktadır. Ayrıca, sanığın ifade veya sorgusuna ilişkin 147/1. maddenin b- bendinde, sanığın kendisine yüklenen suçun anlatılacağı açıkça öngörülmektedir. Bununla birlikte sanığın 24 saat süreyle müdafii ile görüşmesinin sınırlanmasına imkan veren TMK’da, bu süre içerisinde ifade alınması da yasaklanmıştır. Bu halde, sanığın kendisine yüklenen suçu öğrenme hakkı belli bir süre için askıya alınmaktadır.

CMK’da, yargılamanın bulunduğu aşamanın sanığa açıklanmasına izin veren düzenlemeler bulunmaktadır (md. 35). Sanığın huzurunda verilen kararlar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir. Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgiliye tebliğ olunur. Bu noktada, CMK madde 252/1, h- bendi; kendisine veya onun namına tebligat yapılacak kimselere tebligat yapılmaması hallerinde, işin ivediliğine göre basın veya diğer kitle iletişim araçlarıyla tebligat yapılmasına imkan vermektedir.

172. maddede, savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirileceği düzenlenmektedir. Bundan başka, Yargıtay Cumhuriyet savcısının tebliğnamesi, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde sanık veya müdafiine, katılan veya vekillerine tebliğ olunur. İlgili taraf, tebliğden itibaren bir hafta içinde yazılı olarak cevap verebilir.

CMK’nun 176. maddesinde sanığa savunmasını hazırlamak için yeterli zaman verilmesini güvence altına almak amacıyla bir düzenleme bulunmaktadır. Bu hükümde iddianamenin, çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğ olunacağı belirtilmiştir. Çağrı kağıdının tebliği ile duruşma arasında en az bir hafta süre bulunması gereklidir. Bu konuda, 252/1. maddenin c-bendinde farklı bir usul öngörülmektedir : ” bu davalarda esas hakkındaki iddiasını bildirmek için Cumhuriyet savcısına, katılan veya vekiline; iddialara karşı savunmasını yapmak için sanık veya müdafiine makul bir süre verilir. Bu süre, savunma hakkının sınırlanması anlamına geleceği durumlarda re’sen uzatılabilir”. Bu düzenlemeyi, CMK md. 176’daki genel kuralın sanık lehine getirilen bir istisnası olarak yorumlamayı tercih ediyoruz. Aksi yorum, bu mahkemelerde görülen davaların oldukça karmaşık olması ve çok sayıda sanığı içermesi nedeniyle savunma hakkının ihlalini sonuçlayacaktır.

Sanığın, lehindeki ve aleyhindeki tanıkları dinleyerek bunlara sorular sorabilmesi CMK’nın 201 ve 216. maddelerinde düzenlenmiştir. İlk maddede; Cumhuriyet savcısının, müdafiin veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukatın; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilecekleri belirtilmiştir. Buna göre; sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilecektir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Delillerin tartışılması ile ilgili 216. madde ise şu şekildedir: “Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir”.

Meramını anlatacak ölçüde Türkçe bilmeyen sanıklara mahkemece belirlenen bir çevirmenin yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkı tanınmıştır (CMK, md. 202 ve 324/5). Bu madde hükümleri soruşturma aşamasında aynı zamanda şüpheli ya da tanıklar hakkında da uygulanır.

Kimsenin kendisi aleyhine beyanda bulunmaya ya da delil göstermeye zorlanamayacağına ilişkin Anayasanın 38. maddesinin beşinci fıkrasındaki düzenlememeden yukarıda 4 nolu sorunun cevabında söz etmiştik. Bunun yanında, CMK’nun hem soruşturma hem de yargılama aşamasında söz konusu olan 147/1. maddesi, e- bendinde susma hakkı açıkça, kendisi aleyhine delil göstermeye zorlanma yasağı da örtülü olarak güvence altına alınmaktadır. Son olarak, CMK 48. maddeye göre, tanığın kendisi ya da 45/1. maddede sayılan yakınları aleyhine tanıklık yapmaktan çekinme hakkından söz edilmelidir.

Sanık, yargılamanın bütün aşamalarında birden fazla avukatın yardımından faydalanabilir (CMK, md. 149). Soruşturma aşamasında hazır bulunabilecek müdafii sayısı 3 ile sınırlandırılmıştır. Sanık, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir (md. 147/1, c- bendi ve md. 150/1). Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir. Eğer yeni müdafi savunmasını hazırlamak için yeterli zaman olmadığını açıklarsa oturum ertelenir (md. 151). CMK madde 151/3’e göre; TCK’nun 220 (suç işlemek amacıyla örgüt kurma) ve 314. (silahlı örgüt) maddelerinde sayılan suçlar ile terör suçlarından tutuklu ve hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenen avukat, hakkında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle kovuşturma açılması halinde tutuklu veya hükümlünün müdafilik görevini üstlenmekten yasaklanabilir.

Sanığın susma hakkının tek bir istisnası bulunmaktadır. 147/1. maddenin a- bendinde, şüpheli ya da sanığın kimliği hakkındaki sorulara doğru cevap verme zorunluluğu düzenlenmiştir

VI- Yargılama sonrasıyla ilgili düzenlemeler

22. Türk Ceza Hukukunda, verilmiş olan bir yargı kararını tekrar inceleyecek olan yüksek yargı makamı ve iki defa yargılama yasağıyla ilgili düzenlemeler terörizm veya ağır suçlar açısından farklı değildir. Kararın temyizi, herhangi bir istisna olmaksınız, tüm suçlar için Ceza Muhakemesi Kanunundaki usule tabidir. Her ne kadar istinaf kanun yolu, yeni Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülmüş olsa da (m.272 vd.), bölge adliye mahkemeleri henüz kurulamadığından, ilk derece mahkemelerinin kararları doğrudan Yargıtay’a gönderilmekte ve eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunundaki temyize ilişkin hükümlere göre incelenmektedir (m.305-326). 15 yıl veya daha fazla hapis cezası içeren kararlar resen temyize tabidir (m.305/1).

Ancak, yargılamanın yenilenmesi açısından bir zaman kısıtlaması vardır. Ceza Muhakemesi Kanununun 311.maddesine göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 4 Şubat 2003 tarihine kadar kesinleşmiş olan ihlal kararları ile bu tarihten sonra yapılacak başvurular nedeniyle verilen ihlal kararları, ulusal mahkemeler önünde yargılamanın yenilenmesi sebebi olmaktadır. Bu tarih, eski kanun döneminde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihtir.

Çifte kovuşturma yasağı konusunda ise, Ceza Muhakemesi Kanununun 223.maddesinin ilk fıkrası, eğer halihazırda mevcut sanık ve mevcut olay için verilmiş bir mahkeme kararı varsa ise veya bir dava devam etmekte ise, ikinci davanın mahkeme tarafından reddedilmesi kuralını getirmektedir. Bu düzenleme tüm suçlar için geçerlidir.

GENEL RAPOR

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

Profesör

John VERVAELE

Ekonomi Ceza Hukuku ve Avrupa Ceza Hukuku

Utrecht Hukuk Fakültesi ve College of Europe/Bruges

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE

İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

Bölüm I. Özel usuli tedbirler ve insan haklarının sağladığı korumanın hukuki çerçevesindeki değişimler

Bölüm II. Yerel cezai prosedürün doğası ve temel ilkelerinde değişimler

Bölüm III. Soruşturma öncesi müdahale tedbirlerinin kabulü

Bölüm IV. Duruşma-öncesi evrede değişimler

Bölüm V. Duruşma evresinde değişimler

Bölüm VI. Duruşma-sonrası evrede değişimler

Kısaltmalar

AB Avrupa Birliği

AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

CHUM Ceza Hukukunu Uygulayan Makamlar (adli kolluk, savcı, ceza mahkemeleri)

CK Ceza kanunu veya ceza hukuku mevzuatı

CMK Ceza muhakemesi kanunu veya ceza yargılamasına dair mevzuat

CIPA ABD Gizli Bilgilere Dair Usul Kanunu

CPIA BK/ İngiltere Cezai Kovuşturma ve Soruşturma Kanunu

CT INFO Box Hollanda Terörizmle Mücadele Bilgi Bankası

FEC Hollanda Finansal Uzmanlık Merkezi

FISA ABD Yabancı İstihbarat Denetim Kanunu

IACHR Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi

İB İstihbarat Birimleri (istihbarat ajansları, polis istihbarat birimleri)

İH İnsan Hakları

MCA Askeri Heyetler Kanunu (ABD)

NCT Hollanda Terörizmle Mücadele Koordinasyon Merkezi

OCAM Belçika Tehlike Analizi Koordinasyon Merkezi

PACE Birleşik Krallık (BK) Polis ve Suç Delilleri Kanunu

SM Savcılık Makamı

SOCA BK Ağır Organize Suçlar Birimi

UN CTC Birleşmiş Milletler Terörle Mücadele Komitesi

UMSHS Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi

GENEL RAPORUN AMACI

Bu Genel Rapor, AIDP (Association Internationale de Droit Penal/Uluslararası Ceza Hukuku Derneği) çatısı altında ve 20-27 Eylül 2009 Tarihleri arasında İstanbul’da düzenlenecek olan XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin Üçüncü Bölümüne ilişkindir. Kongrenin amacı küreselleşmeye karşı bir tepki olarak ceza hukuku sistemlerinde yaşanan değişimleri incelemektir. Bu değişimler, genel ceza hukuku (1. Bölüm) 1, özel ceza hukuku (2. Bölüm)2 ve uluslararası ceza hukuku (4. Bölüm)3 alanlarında incelenmiştir. Üçüncü bölümün genel raportörü olarak, sadece ulusal raporlara değil, diğer bölümlerin genel raportörlerinin bulguları ve kendi bölümlerine dair karar taslaklarından faydalanma ayrıcalığına da sahip oldum4. AIDP, bu başlığın amacını göz önüne alarak, bölgesel raporlar hazırlamak veya bölgesel ulusalüstü forumların raporlarından yararlanmak yerine özel ve detaylı iki rapor hazırlamaya karar vermiştir.

Üçüncü bölümün genel raporu 17 ülkenin ulusal raporlarına5 dayanmaktadır: Almanya, Amerika Birleşik Devletleri, Arjantin, Avusturya, Belçika, Birleşik Krallık (İngiltere, Galler), Brezilya, Finlandiya, Hırvatistan, Hollanda, İspanya, İtalya, Kolombiya, Macaristan, Polonya, Romanya, Türkiye6 ve iki tane detaylı özel rapora dayanmaktadır. Raporların konuları Yargısal soruşturma ve delillerin dijital, çevrimiçi ortamda toplanması ve masumiyet karinesi’dir 8. Tabi ki, P. Pfützner’in Fransız ceza yargılamasında organize suçlar üzerine çalışması9 veya karşılaştırmalı ceza yargılaması üzerine özelleşmiş ve son baskılarında özel yargılama biçimleri hakkında bölümleri olan kitaplar10 gibi konu hakkında mevcut akademik araştırma materyalinden de yararlanarak genel rapora, rapor sunmayan ülkeler hakkında da önemli bilgiler katabildik. Son olarak, Kamusal kurumların ve STK’ların konu hakkındaki pek çok öneri, ilke, açıklama ve raporunu dikkate aldık:

BM Genel Kurulu’nun İnsan Hakları ve Terörizm Hakkında 22 Aralık 1995 Tarih ve 50/186 sayılı kararı; İnsan Hakları Komisyonu’nun İnsan Hakları ve Terörizm Hakkında 23 Nisan 2003 Tarih ve 2003/37 sayılı kararı; BM’in 8 Eylül 2006 Tarihinde kabul ettiği Küresel Terörle Mücadele Stratejisi, özel raportörün İnsan Hakları Konseyine (eski adıyla, İnsan Hakları Komisyonuna) yazdığı, terörizmle mücadelede insan haklarının geliştirilmesi ve korunması hakkındaki raporları; Amerikan İnsan Hakları Komisyonu’nun Terörizm ve İnsan Hakları Raporu, 2002; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 19 Eylül 2001 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(2001) 11 sayılı, üye devletlerin organize suçlarla mücadele sırasında gözetmesi gereken temel prensiplere dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 20 Nisan 2005 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(1005) 9 sayılı, tanıkların ve yargılamaya katılanların korunmasına dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 20 Nisan 2005 Tarihinde kabul ettiği ve Rec(2005) 10 sayılı, terörist faaliyet dahil olmak üzere ağır suçlarla ilgili “özel soruşturma tekniklerine” dair Tavsiye Kararı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11 Temmuz 2002 Tarihinde ve 804. Müsteşarlar toplantısında kabul ettiği İnsan Hakları ve terörle mücadele hakkında Kılavuz Kuralları; Avrupa Hakimleri Danışma Konseyi’nin(CCJE), Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne hitaben yazdığı, hukukun üstünlüğü ve terörle mücadele ortamında insan haklarının korunması bakımından hakimin rolü üzerine 8-10 Kasım 2006 Tarihli ve 8 (2006) sayılı görüşü.

Anti-Terrörizm ve İnsan Hakları Hakkında Ottawa Sözleşmesi (The Ottawa Principles on Anti-Terrorism and Human Rights – Les Principes d’Ottawa relatifs à la lutte au terrorisme et aux droits de l’homme), 2006

İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Terörle Mücadelede Hukukun Üstünlüğü üzerine Uluslararası Hukukçular Komisyonu Berlin Açıklaması (The Berlin Declaration of the International Commission of Jurists), Ağustos 2004

Ulusal Güvenlik, İfade Özgürlüğü ve Haber Alma Özgürlüğüne Dair Johannesburg Prensipleri (The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information), Madde 19, Kasım 1996

UMSHS’nin Sınırlanması ve Tadiline dair Siracusa Prensipleri (The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation in the UMSHS), 1985

Olağanüstü Hallerde İnsan Haklarına dair Asgari Paris Standartları (The Paris Minimum Standards of Human Rights in a State of Emergency), 1984

AB Uluslararası Temel Hak ve Özgürlükler Uzmanları Ağı (The EU Network of Independent Experts in Fundamental Rights CFR-CDF]), Terörist Tehlikelere karşı AB ve Üye Devletlerin Tepkisinde Özgürlük ve Güvenlik arasındaki Denge, Mart 2003

Helsinki Uluslararası İnsan Hakları Federasyonu (The International Helsinki Federation for Human Rights, IHF) Terörle Mücadele Tedbirleri, Güvenlik ve İnsan Haklarına dair Rapor, Nisan 2003.

Ceza Yargısında Küreselleşmenin Doğurduğu Temel Sorunlar konusunun seçilmesi, AIDP’nin geçmiş yıllarda da takip ettiği temel amaçlarına uygun bir tercihtir. Bu nedenle, genel raporumuzda, Organize Suçla Mücadelenin Zorlukları Karşısında Ceza Hukuku Sistemleri üzerine 1999 yılında Budapeşte’de düzenlenen XVI. Uluslararası AIDP Kongresi’nin genel raporları ve kararlarını11, özellikle de Jean Pradel’in ceza yargılaması üzerine genel raporunu dikkate alıyoruz12.

Son on yılda ciddi ve geniş kapsamlı değişimler yaşandığına şüphe yoktur. Bugün, ceza hukuku sistemi ve ceza yargılamasının amaçları, doğası ve araçları bakımından çok derin bir değişime tanık oluyoruz. Son derece başarılı ulusal raporlar, insan hakları standartları, hukukun üstünlüğü ve ceza yargılamasının temel usuli teminatlarıyla birarada ele alındığında, küresel savunma paradigması ve terörle mücadele politikasının bir parçası olarak ceza hukuku sistemindeki değişimin karşı karşıya kaldığı ciddi ikilemlerin altına çizmektedir.

Terörle mücadelede soruşturma ve kovuşturma evrelerine ortak bir usuli yaklaşım sağlanması için yoğun bir uluslararası baskı söz konusudur. Hem BM hem de Avrupa Konseyi nezdinde, Organize Suçlar ve Terörle Mücadele üzerine önemli miktarda uluslararası ve bölgesel Anlaşma kabul edilmiş durumdadır. 11 Eylül sonrasında Güvenlik Konseyi kararlarıyla ve anlaşmaların esası da dahil olmak üzere kararların uygulanmasını gözeten Terörle Mücadele Komitesi’nin oluşturulmasıyla, ilk harekete geçen BM olmuştur13. Halen, terörle mücadele üzerine kapsamlı bir BM Sözleşmesine dair görüşmeler sürdürülmektedir.

Bu genel raporun amacı kesinlikle, ulusal raporların tasviri bir analizini yapmak veya özet bir rapor oluşturmak değildir. Ayrıca yerel hukuk sistemlerinin mevzuatta veya uygulamada yer alan tüm teknik yasal detaylarından bahsetmek niyetinde de değiliz. Bu genel raporun amacı, ankete verilen kapsamlı cevaplar ve dolayısıyla ulusal raporların karşılaştırmalı analizi aracılığıyla, özel usuli tedbirleri ve insan hakları korumasını tanımlayıp inceleyerek, yerel ceza hukuku sistemlerinin temel değişim sürecine ulaşmaktır. Konuyla gerçekten ilgilenen bir okuyucu, daha detaylı ve eksiksiz bir bilgiye ulaşmak için tüm ulusal raporları okumalıdır. Ulusal raporlar, CD-rom formatında ve genel rapor, özel detaylı raporlar ile kararlara ek olarak yayınlanacaktır.

Cevaplanması gereken temel soru, ceza hukuku sistemlerinin, özellikle de ceza yargılamasının, organize suç ve terrörizm paradigması14 nedeniyle değişime uğrayıp uğramadığı, uğradıysa ne şekilde değiştiği ve değişim sürecinde kendi temel kurallarından, usullerinden, ilkelerinden ve uygulanan insan hakları standartlarından ne şekilde uzaklaştığıdır. Genel raporda 6 konu ele alınacaktır:

Bölüm I. Özel yargılama tedbirleri ve insan haklarının sağladığı korumanın hukuki çerçevesindeki değişimler

Bölüm II. Ulusal ceza muhakemesinin doğasındaki ve temel ilkelerindeki değişimler

Bölüm III. Soruşturma öncesi müdahale tedbirlerinin kabulü

Bölüm IV. Duruşma-öncesi evredeki değişimler

Bölüm V. Duruşma evresindeki değişimler

Part VI. Duruşma-sonrası evredeki değişimler

Bu genel raporda, bazı istisnalar dışında, ulusal raportörlere sunulan anket esas alınacaktır (bkz. Ek I) Ulusal raporların okunmasının ardından, bazı soruların, bu genel raporun diğer bir bölümünde ele alınmasının daha mantıklı olacağına karar verildi. Değişiklikler açıkça belirtilecektir. Ulusal raporlardan esaslı değişikliklerin ve özel usullerin duruşma-öncesi evre bakımından benimsendiğini ve bu durumun duruşma evresinde sonuçlarının olduğunu anlayabiliyoruz. Bu nedenle, I-IV. Bölümler arasındaki kısım, bu genel raporun temel kısmını teşkil etmektedir.

I.BÖLÜM ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİNİN VE İNSAN HAKLARININ SAĞLADIĞI KORUMANIN HUKUKİ ÇERÇEVESİNDEKİ DEĞİŞİMLER

Ceza Yargılaması ve Uygulanan Uluslararası Hukuk ve İnsan Hakları Hukuku Standartları

S1. Uluslararası insan hakları anlaşmaları ve uluslararası insancıl hukuk anlaşmaları (Cenevre anlaşmaları) yerel hukuk sistemlerinizde ne ölçüde tatbik sahası buluyor? Ülkenizde, söz konusu uluslararası standartların uygulanmasına getirilen sınırlamalar var mı? Vatandaşlar (şüpheliler, sanıklar, mağdurlar, tanıklar…) yerel hukuk sisteminizde söz konusu anlaşmaların tanıdığı haklardan yararlanabiliyorlar mı?

Ulusal raporlar, ulusal hukuk sistemleri arasında uluslararası insan hakları (İH) standartlarının durumu bakımından pek farklılık olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Bağlayıcı İH standartları, mahkemeler önündeki vatandaşlara her zaman haklar ve hukuki çareler sağlamamaktadır. Her ülke uluslararası İH standartlarına bağlayıcı hukuki etki tanımamaktadır. Örneğin, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (IACHR), ABD tarafından imzalanmasına rağmen, yürürlüğe konmamış durumdadır. Ayrıca, her ülke uluslararası İH mahkemelerinin yargı yetkisini kabul etmemektedir.

Bireysel hakların mahkemeler önünde ileri sürülebilmesi imkanı farklı etkenlere dayanmaktadır. Her ülkede İH standartları doğrudan uygulanabilir (self-executing) bir statüye sahip değildir. ABD’de, doğrudan uygulanabilir andlaşmalar, ABD Anayasası’nın Üstünlüğü Maddesi nedeniyle federe devletleri bağlamaktadır ve öngörülen yasal yolların federal hukukun bir gereği olarak mahkemeler tarafından uygulanması gerekmektedir. Fakat, ne Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (UMSHS) ne de Cenevre Konvansiyonu, ABD’de kendiliğinden uygulanabilir statüye sahip değildir. Bu nedenle, UMSHS’de sayılan bireysel haklar mahkemelerde ileri sürülememektedir. ABD’deki federal mahkemeler, Cenevre Konvansiyonları’nın kendiliğinden uygulanabilir olmadığı ve bu nedenle yerel mahkemelerde bireysel hakların ileri sürülmesine dayanak oluşturmadığını istikrarlı olarak içtihat etmiş bulunmaktadır. Kısa zaman önce, ABD Temyiz Mahkemesi, Hamdan davasında, en azından, Cenevre anlaşmalarının dördünde de bulunan Ortak Madde III’ün uygulanabilir olduğunu ve davacının askeri heyetler tarafından yargılanmasının yasallığını tartışma konusu yapabileceğini kabul etmiştir. Fakat ABD Temsilciler Meclisi, ABD Temyiz Mahkemesi’nin kararını etkisiz kılarak, 2006 tarihli Askeri Heyetler Kanunu’nun (MCA) tadili sırasında, kanunun kendiliğinden uygulanabilir etkisini reddetmiştir. Boumédienne v. Bush kararında, Temyiz Mahkemesi, MCA’in 7. bölümünün, habeas corpus kuralının anayasaya aykırı biçimde askıya alınması teşkil ettiğini ve Guantánamo Bay’de tutulanların anayasal olarak habeas corpus ayrıcalığına sahip olduğunu, ABD Anayasası’nın Askıya Alma Maddesi’ne uygun şekilde gerçekleştirilmedikçe, bu ayrıcalıktan faydalanmanın engellenemeyeceğini karara bağladı. Böylece Habeas corpus teyid edilmiştir, ancak uluslararası hükümlerin doğrudan uygulanabilir statüsü bunun dayanağını teşkil etmemiştir.

Uluslararası İH standartlarının statüsü, ulusal anayasal parametrelere (dualizm veya monizmin tercih edilmesi) ve bu standartların yerel normlar hiyerarşisindeki sıralamasına dayanmaktadır. Rapor sunan ülkelerin hepsinde, İH standartları üstün nitelikteki anayasal normlarla eşit statüye sahip değildir. Türkiye’de, monist sistem benimsenmesine rağmen, İH yükümlülükleri kendileriyle çatışan anayasal normlardan üstün niteliğe sahip değildir. Bunun sonucu olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHM) 6. maddesinde yer alan standartlar, kendileriyle çatışan anayasal hükümler nedeniyle etkisiz kalmaktadır. Örneğin, bazı askeri kararlara karşı kanun yoluna başvurulması imkanı bu nedenle ortadan kalkmaktadır. Brezilya’da da uluslararası hukuk ve yerel hukuk sistemi arasında karmaşık bir ilişki mevcuttur. Brezilya Temyiz Mahkemesi, IACHR dahil olmak üzere, İH sözleşmelerine anayasal bir statü tanımaya istekli değildir. Temyiz Mahkemesi, ticaret anlaşmaları ve İH sözleşmeleri arasında ayrıma gitmediğinden, uluslararası İH sözleşmeleri kendiliğinden uygulanabilir nitelikte değildir ve uygulamaları karmaşık bir kabul ve yürürlüğe girme sürecine tâbidir. İtalya, geleneksel olarak dualist bir sisteme sahiptir ve AİHS için dahi doğrudan uygulanabilir etkiyi kabul etmemektedir. Fakat Anayasa Mahkemesi yakın zamanda, AİHS’nin İtalyan anayasal standartların bir parçasını oluşturduğunu kabul etmiştir. Ayrıca Latin Amerika’da, Peru ve Kolombiya gibi ülkelerde İH standartları normlar hiyerarşisinde en yüksek sıraladadır. Almanya için de bu durum geçerlidir.

Hırvatistan gibi bazı ülkelerde, İH standartları, kanunlar ve anayasa arasında bir yere sahiptirler. Belçika, Kolombiya, İspanya, Hollanda, Romanya, Finlandiya ve Macaristan gibi çoğu ülkede, İH standartları doğrudan uygulanabilir anayasal standartlara eş değerdedir ve mahkemelerde ileri sürülebilmektedirler. Fakat bu doğrudan uygulanabilir nitelik, kuralın doğasına dayanmaktadır. Kuralın doğrudan uygulanabilir olması için açık ve kesin olması gereklidir.

Ceza hukuku, insan hakları ve olağanüstü haller

S6. Hukuk sisteminiz olağanüstü hallerde (savaş dahil olmak üzere) insan haklarının askıya alınmasına izin veriyor mu?

– Karar alma yetkisi kimdedir ve hangi kontrol mekanizmaları uygulanmaktadır?

– Hangi koruma tedbirleri askıya alınabilmektedir? Hukuk sisteminiz, sınırlanabilen ve sınırlanamayan insan hakları arasında ayrım yapmakta mıdır?

– Olağanüstü hal, olağan ceza yargılamasından olağanüstü yargılama biçimlerine (askeri mahkeme, polis yargılaması, idari yargılama, askeri heyetler) geçilmesine dayanak oluşturmakta mıdır?

Rapor sunan ülkelerin çoğunda, belirli İH ve temel usuli teminatların olağanüstü şartlarda askıya alınabileceği anayasal usuller mevcuttur. Ülkelerin birçoğunda söz konusu özel şartlar savaş hali ile sınırlandırılmış durumdadır. Bu halde dahi, ülkeler askıya alınamayan çekirdek hakları korumaktadır, fakat sınırlandırılamayan haklar listesi ülkeler arasında farklılık göstermektedir. Ülkelerin çoğu bu hakları, yaşama hakkı ve işkence yasağıyla sınırlı tutarken; Hırvatistan gibi diğer ülkelerde, hak arama hürriyeti ve kanunilik ilkesi de bu listeye dahil edilmektedir; Türkiye’de bu liste din özgürlüğü ve masumiyet karinesini de içermektedir. Arjantin Anayasası’nın doğrudan IACHR’ye atıf yapması dikkat çekicidir. Zira IACHR uyarınca habeas corpus ve hak arama hürriyeti dahil olmak üzere önemli bir İH listesi, de iure sınırlanamaz olarak sayılmaktadır. Savaş hallerinde, rapor sunan ülkelerin çoğunda askeri ceza yargısının yetkisi önemli ölçüde artmaktadır.

Savaş dışındaki olağanüstü haller bakımından, resmi olağanüstü hal ilanını ve ulusal güvenlik nedeniyle (resmi açıklama olsun veya olmasın) olağanüstü yetkilerin kullanılmasını kapsayacak şekilde, kamusal olağanüstü hal kavramını kullanıyorum. Rapor sunan ülkelerin Kolombiya, İtalya, Hollanda, İspanya, Türkiye, BK ve ABD’yi de kapsayan küçük bir kısmında, sadece savaş halinde değil, olağanüstü hallerde de İH kurallarının bazılarını askıya almak mümkündür. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, askıya alma haline Parlamento tarafından, hatta kimi zaman anayasal değişikliklerde aranan nitelikli çoğunluğa uyularak karar verilmesi gerekmektedir. Finlandiya, Hollanda ve Kolombiya gibi diğer ülkelerde, Parlamentonun kontrolü altında Başkan veya Başbakan bu yetkiye sahiptir. Birleşik Krallık ve ABD’de ise sırasıyla kraliyete ve başkana ait bir imtiyaz söz konusudur. Bu durumda da, askıya alınabilen haklar farklılık göstermektedir. Rapor sunan tüm ülkelerde, ABD, Kolombiya ve Hollanda istisna olmak üzere, olağanüstü hallerde olağan ceza yargılamasından ayrılarak olağanüstü bir yargılamaya geçmek mümkün değildir. Örneğin, Hollanda’da sadece savaş halinde değil olağanüstü hallerde de, anayasal hükümler, doğal hakim ilkesinden ayrılarak olağan ceza mahkemelerinin yerine askeri mahkemelerin kurulmasına imkan tanımaktadır. Fakat bunun aksine, İspanyol Anayasası olağanüstü hallerde askeri mahkemelerin kurulmasını açıkça engellemektedir. Uygulamada, rapor sunan ülkelerin çok az bir kısmında (Kolombiya, ABD) olağanüstü hal, örneğin terörist bir tehlike nedeniyle ilan edilen olağanüstü hal, olağan yargılama usulünden ayrılınmasına neden olmuştur, fakat rapor sunmayan ülkelerin bir kısmında da bu durumun yaşandığını veya yaşanmış olduğunu biliyoruz.

İH Sözleşmeleri, olağanüstü prosedürlere ve belirli İH’lerin uygulamasının askıya alınmasına yer vermektedir. AİHS’nin 15. maddesi, “savaş zamanında veya ulusun varlığını tehdit eden diğer kamusal olağanüstü hallerde” olağan düzenden ayrılmaya imkan tanımaktadır. 2001 tarihinde kabul edilmiş İngiltere Terörle Mücadele, Suç ve Güvenlik Kanununda, AİHS’nin 3. maddesi uyarınca sınırdışı edilemeyen yabancı uyrukluların suçlama olmadan göz altına alınabilmesi düzenlenerek AİHS’nin 5. maddesinden ve aynı şekilde UMSHS’nin 9. maddesinden ayrılmaya da imkan tanınmıştır. Hükümet, politik bir karar olması nedeniyle hangi şartların olağanüstü hal teşkil ettiğine karar vermek bakımından geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Lordlar Kamarası, birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun AİHS’nin 5. ve 14. maddelerine aykırı ve orantısız olduğuna karar vermiştir. Kanun, 2005 yılında ilga edilmiştir. Bu şemanın yerini kontrol emirleri düzeni (bkz. infra*) almış durumdadır ve Birleşik Krallık Hükümeti’nin Sözleşmeden ayrılınmadığına dair iddiaları tartışma konusu olmaktadır.

Yasal Reform ve Yerel Düzey

S2. Son on yılda ülkenizde, ulusal/küresel güvenlik ve kamu güvenliği alanlarında hangi önemli yasal reformlar gerçekleştirildi? Güncel reform çalışmaları mevcut mu? (kısaca açıklayınız)

– Reformlar, ceza hukuku uygulamasının mevcut ve genel yasal çerçevesini değiştirdi mi veya olağan ceza hukuku sistemi dışında özel yargılama prosedürleri (askeri mahkeme, polis yargılaması, idari yargılama, askeri heyetler, vs.) öngörüyor mu?

– Söz konusu yasal reformlar olağanüstü haller (savaş dahil olmak üzere) hakkındaki anayasal düzenlemelerle uyumlu mu?

– Ceza hukuku uygulaması, reformların tanımlanması ve gerçekleştirilmesinde rol oynadı mı? Örneğin, üst derece mahkemeler (temyiz veya anayasa mahkemesi) söz konusu reformların herhangi bir unsurunu iptal etti mi?

– Reformlar politik veya kamusal tartışmaya konu oldu mu?

Ceza hukuku hem bireyler bakımından (şüphelilerle sınırlı olmayacak şekilde) koruma teşkil eder (kalkan boyutu), hem de polis, savcılık makamı (SM) ve ceza mahkemelerinden oluşan ceza hukukunu uygulayan makam ve birimlere (CHUM) araçlar sunar (kılıç boyutu) ve kuvvetler ayrılığı/trias politica ilkesine uygulama alanı tanır (anayasal boyut). Son yıllarda ciddi ve geniş kapsamlı değişiklikler yaşandığına şüphe yoktur. Üç paradigma: uyuşturucuyla mücadele, organize suçla mücadele ve terörle mücadele, ceza hukuku sisteminin üzerinden gelgit dalgası gibi geçmiştir. Ceza hukuku sisteminin üç boyutu da bu üç dalgadan etkilenmiştir. Söz konusu reformlar, ceza hukuku sisteminin amaçlarını, doğasını ve araçlarını ve yargılama hukukunu derinden etkilemiştir. Terörle mücadeleye odaklanan üçüncü reform dalgası, 11 Eylül olaylarından, Madrid ve Londra olaylarından vs. eskidir, fakat bu terörist saldırıların ardından yoğunlaşmıştır. Üçüncü dalganın etkisi ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. İspanya, İtalya, Kolombiya gibi ülkelerde, 1970’ler ve 1980’lerde içerdeki terörle mücadele veya kamu düzeninin korunması amacıyla terörle mücadele mevzuatı oluşturulmuş ve uygulanmaktaydı. Çoğu ülkede, terörizm paradigmasının önemli miktarda reform yapılmasına yol açtığını görebilmekteyiz. Rapor sunan ülkelerdeki etkiyi ortaya koymak için birkaç örnek verebiliriz. Hırvatistan’da, bugünlerde Parlamento’nun gündeminde olan CMK taslağında duruşma öncesi özgürlükleri gözeten bir hakimlik makamı yaratılarak, (sorgu hakimi tarafından gerçekleştirilen) soruşturmada yetkinin hakimden savcılığa geçişi düzenlenmektedir. Belçika ve Hollanda’da çok önemli reformlar görülmüştür. Reformlar, (suç tiplerinde büyük bir artış ile birlikte) maddi ceza hukuku, (özel soruşturma teknikleri ve soruşturma öncesi müdahale tekniklerinin kabulü dahil olmak üzere) ceza muhakemesi hukuku ve (özel izleme tekniklerini de içerecek şekilde) güvenlik ve istihbarat birimleri mevzuatını kapsamakta, bunun yanında terörizm ve güvenliğe dair bilgilerin değiş tokuşunu sağlayan özel bir merkezin kurulması öngörülmektedir. İdari birimlerdeki sivil personelin adli kolluk olarak kullanılması giderek yaygınlaşmakta, kamu düzenini bozan davranışların idari yolla takibi ve cezalandırılması sahası genişlemektedir. Bazı ülkelerde bu reformlar, ilgili alanın giderek anayasallaşmasıyla beraber gerçekleşmektedir. Hem Belçika hem de Almanya’da, terörle mücadele alanında, Anayasa Mahkemesi’nin, hukukun üstünlüğünü korumada belirleyici rol oynadığını görmekteyiz. Fakat reform dalgasında önemli farklılıklar mevcuttur. Nitekim Belçika ve Hollanda gibi, hukukun üstünlüğünü emreden köklü gelenekten sapma gösteren ülkelerin yanında, İspanya gibi – kuşkusuz travmatik Franko deneyimiyle ilgili olarak – anayasal hukuk geleneklerine bağlı olan ancak ulusal düzeyde terörizm problemleriyle karşı karşıya ülkeler bulunduğu görülmektedir. İspanya, terör suçlarının soruşturulması ve kovuşturulması alanında uzmanlaşmış bir yargıya sahiptir. Soruşturma, ve kovuşturma aşamalarına dair özel bir ceza yargılaması usulü öngören özel terör mevzuatı, de facto olarak Franko’nun anti-terörizm mevzuatının yerini almıştır. Öte yandan, terörle ilgisi olmayan suçlar bakımından, İspanyol ceza hukuku sistemi, güçlü usuli teminatlara ve tam anayasa ve İH korumasına sahiptir. Türkiye’de ölüm cezasının ve devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılması gibi çok sayıda reform AB etkisinde (adaylık sürecinde) gerçekleştirilmiştir. Ceza yargılaması alanında pek çok reform, temel usuli teminatlar bakımından AİHS’ye uyum sağlanmasını ve ayrıca özel soruşturma tekniklerinin getirilmesini içermektedir.

Rapor sunan ülkelerde, bazı ortak özellikler ve sonuçlar gözlemlenmektedir:

İlk olarak, tüm rapor sunan ülkeler ceza muhakemesi sistemlerinde önemli değişiklikler gerçekleştirmişler ve başta organize suç ve terörizm olmak üzere ağır suçlarla ilgili özel usuli tedbirler benimsemişlerdir. Reform yapmamış hiçbir ülke yoktur. Tüm ülkeler, kamusal serbestiler ve özgürlükler ile ulusal veya kamusal güvenlik ikileminde denge sağlamaya çabalamaktadır. Bugün, tüm ülkeler ceza yargılaması sistemlerinde, az veya çok oranda, telefon dinlemeleri, gizli soruşturmacı görevlendirme ve izleme teknikleri gibi özel soruşturma teknikleri kabul etmişlerdir. Rapor sunan ülkelerden bazıları, yargı organlarıyla işbirliği yapanlar (pentiti, repentis, kroongetuigen, Kronzeuge, supergrasses) için özel tedbirler veya gizli soruşturmacışar ya da muhbirler için özel anonim tanıklık statüleri kabul etmiştir. Rapor sunan kimi ülkeler, soruşturma öncesi müdahaleye imkan veren (pro-aktif) veya önleyici cezai soruşturma kurumları benimsemişlerdir. Reformların bu derece yoğun olmasının sonucu olarak pek çok ülkede ceza yargılamasının hukuki çerçevesi yamalanmış bir kumaşa benzemektedir veya tutarlı bir kodifikasyondan çok, bir inşaat şantiyesini andırmaktadır.

İkinci olarak, rapor sunan ülkelerin tümü, reformları anayasal standartları ve uluslararası İH standartlarını göz ardı etmeden veya etkisiz hale getirmeden, anayasal çerçevenin ve uluslararası İH çerçevesinin içinde gerçekleştirmişlerdir. Anayasa dışı veya hukuk dışı olağanüstü mevzuatların kabul edildiğini gösteren hiçbir rapor bulunmamaktadır.

Üçüncü olarak, rapor sunan ülkelerin aşağı yukarı hepsi, reformları, anayasal veya uluslararası İH sözleşmelerinde yer alan olağanüstü hal hükümlerinden yararlanmadan gerçekleştirmiştir. Bu ülkeler bakımından sadece iki istisna söz konusudur: anayasada öngörülen olağanüstü hal usulüne sıklıkla başvuran Kolombiya ve 11 Eylül olayının ardından ABD.

Dördüncü olarak, rapor sunan ülkelerin çoğunluğu, olağan ceza yargılamasında organize suç ve terörizmle başetmek için özel usuli tedbirler benimsemişlerdir. Olağan ceza yargılaması içinde özel bir takım tedbirler öngörüldüğünü belirtebiliriz. Uyuşturucu ticareti, organize suç ve terörizm biçimindeki üç dalga, ağır suçlar için, bütünleştirilmiş15 ancak özel bir ceza yargılaması alanının oluşmasına yol açmıştır. Rapor sunan ülkelerin tümünde, ratione materiae yetkiyle ilişkili özel tedbirlerin genişleyici etkisine tanık olunmaktadır. Özel tedbirler, başlangıçta sadece organize suç ve/veya terörizmle bağlantılı az sayıda suç için dar bir alanda öngörülmüşken, uygulama alanları genişleyerek, ağır suçlar olarak nitelendirilen tüm suçları kapsayacak hale gelmiştir. Bu anlamda Fransız Perben II Yasası, kapsamlı reformlar bakımından, ceza yargılaması unsurlarını da taşıyan açık bir örnektir. 1970’lerde İtalya mafyayla mücadele alanında özel bir ceza mevzuatını yürürlüğe koymuştur. 1990’larda söz konusu mevzuat organize suçları da kapsayacak şekilde genişletilmiş ve 11 Eylül olayının ardından uluslararası terörizmi de içerecek şekilde değiştirilmiştir. İtalya 1989’da tüm unsurlarıyla çelişmeli ceza yargılamasını benimsese de, özel mafyayla mücadele mevzuatı varlığını sürdürmüştür. Yargıçlar Falcone ve Borsellino’nun Sicilya’da öldürülmesinin ardından, özel soruşturma yetkileri daha da artırılmıştır.

Rapor sunan ülkelerin çoğunluğunda, özel tedbirlerin istisnai bir uygulama olmaktan çıkıp, ağır suçlar bakımından temel ve olağan prosedüre dönüşmesiyle birlikte, istisnanın kural halini almasından söz edebiliriz. Örneğin, İngiltere’nin geçici ve istisnai terörle mücadele tedbirlerinin neredeyse 30 yıldır yürürlükte olması, doğal olarak son on yılda bu mevzuatın normalleşmesine yol açmıştır. Bu durumun sonucu, olağan ceza adaleti sistemi içinde ağır suçlar ve “hafif” suçlar için ayrı ceza yargılaması rejimlerinin benimsenmesi veya olağan ceza adaleti sisteminin esas kısımları yerine özel mevzuatların uygulanması olmuştur. Esasında ceza yargılaması artık ceza hukukunun genel kısmına değil de, özel kısmındaki ikili kullanıma uygun olarak düzenlenmektedir. Rapor sunan bazı ülkelerde, örneğin Hollanda’da “hafif” suçlar alanında, yaptırım yetkisinde yargı organlarından soruşturma ajanlarına ve savcılara doğru bir kayma yaşanmaktadır.

Olağan ceza hukuku sistemi dışında, alternatif özel usuller, rapor sunan ülkelerden sadece Kolombiya ve ABD’de kullanılmıştır. Hatta Kolombiya’da üç katmanlı bir sistem söz konusudur: olağan ceza yargısı, “devlet düşmanları”na (özellikle gerillalara) karşı olağanüstü hal mevzuatıyla düzenlenen ceza yargısı ve ılımlı Barış ve Adalet rejimine girenler (özellikle paramiliter kuvvetler) için ceza yargısı. ABD’de 11 Eylül olayının ardından suçlular ve düşman savaşanlar arasında ayrım yapan, açıkça iki katmanlı bir sistem vardır. ABD’de, 11 Eylül olayları, paradigmayı, terörizm bağlantılı suçları, bugüne kadar yargılandığı olağan ceza hukuku sisteminin alanından çıkarıp, askeri ceza modelinin (marshal yasası) de dışında, ulusal güvenliğin menfaatine dayalı sıradışı bir modele kaydırmış ve böylece terörizm bağlantılı mevzuata geleneksel yaklaşımı önemli ölçüde değiştirmiştir. Soruşturma ve kovuşturma için alternatif bir rota oluşturan, 2001 tarihli ABD Patriot Act, 2005 tarihli Tutuklu Muamele Kanunu ve 2006 tarihli MCA, olağanüstü hal ceza mevzuatının örnekleridir. Bu nedenle, ABD’de ne olağan ceza yargısının ne de askeri ceza yargısının terörle mücadelede başarılı olamayacağının düşünülmesi ve hem olağan hem de askeri ceza adaleti sisteminin klasik usuli teminatları ve hakları bir kenara bırakılarak üçüncü bir yolun yaratılması dikkat çekicidir.

Beşinci olarak, organize suçla ve terörle mücadele yönündeki baskın paradigma, ceza hukuku sisteminin temel hedeflerini değiştirmiştir. Aynı paradigma, suçları cezalandırma ve suçluları topluma kazandırma amacı taşıyan tepkisel sistemi, tehlike potansiyeli olan kişileri tecrit edici usullerle kamu düzenini koruma amacı güden, suçtan önceki aşamada denetleyici ve önleyici bir sisteme dönüştürmüştür.

Altıncı olarak, bu dönüşüm, çevrimiçi ve dijital ortamda teknik cihazların, arama ve elkoyma gibi adli soruşturmanın eski kavramlarının yerini aldığı teknolojik gelişim ile daha da güçlenmiştir. Bu teknolojik gelişim, kişisel alanın temel yönlerine daha çok müdahalede bulunan teknikleri de kapsamaktadır.

Yedinci olarak, diğer yandan, rapor sunan ülkelerin çoğunluğunda, hem mevzuat bakımından (hukukun üstünlüğü ve adil yargılanmaya dair anayasal ilkeler dahil olmak üzere) hem de uygulamada (üst derece mahkemelerinin ve ulusalüstü İH mahkemelerinin içtihadı çerçevesinde) ceza yargılamasının anayasallaşması sürecinde artış görmekteyiz. Organize suç ve terörle mücadeleye dair özel ceza yargılaması usulleri, Yüksek Mahkemeler, Anayasal Mahkemeler ve İH Mahkemeleri tarafından ele alınmaktadır.

Yine de, reformlara sebep teşkil eden etkenler her zaman aynı değildir. Tabi ki bütün ülkeler UN CTC’nin gözetimi altındadır, fakat Hollanda ve İtalya gibi bazı ülkelerde, güçlü bir ulusal program söz konusudur. Romanya, Macaristan, Hırvatistan ve Türkiye gibi diğer ülkelerde, üyelik ve üyelik öncesi denetim süreci çerçevesinde AB’nin güçlü bir etkisi olmuştur. Bu ülkelerde hukukun üstünlüğünü kuvvetlendirmek amacı güden reformlar ile yolsuzluk, organize suç ve terörizme karşı tedbirler getirmeyi amaçlayan reformlar paralel olarak benimsenmiştir. Tüm AB üyesi ülkelerde, AB çerçeve kararlarının önemli bir etkisi olmuştur. Bu etki özellikle maddi ceza hukukunda olmuştur fakat ceza yargılaması hukuku alanında daha bu derecede etkili olmamıştır.

Rapor sunan ülkelerin çoğunluğunda, ceza yargılaması alanında geniş çaplı reformlar, suçun ve suç korkusunun siyasi olarak araçsallaştırılmasının sonucu olsa da, bu reformlar ciddi politik ve kamusal tartışmaların konusu olmamıştır. Yaşanan tartışmalar, bazı ülkelerde trias politica’nın yürütme ve yargı erkleri arasında yaşanmış ve üst derece mahkemelerde ilginç içtihatlara yol açmıştır.

Ceza hukuku sisteminin dönüşümünün, özellikle de terörle mücadele alanında (üçüncü dalgada) özel tedbirlerin benimsenmesinin, belirli konularda sonuçları olmuştur:

– aktörlerin/makamların türlerinde;

– yetkilerinde ve soruşturma tekniklerinde (dijital olanlar da dahil) – kılıç

– temel usuli teminatlar ile anayasal haklar ve insan hakları alanında – kalkan

– ceza hukuku sisteminin yapısında (kuvvetler ayrılığı, “trias politica”, anayasal boyut)

– ceza hukuku sisteminin amaçlarında.

İnceleme açısından, rapor sunan ülkeler arasında, özel yargılama tedbirlerini olağan ceza hukuku sistemi içinde veya dışında getirenler biçiminde bir ayırıma gidilmesi ilginç olabilir.

Grup I: Olağan ceza adaleti sistemi içinde getirilen özel tedbirler

İlk bakışta, ceza hukuku sisteminin anayasal boyutunu (kuvvetler ayrılığı /”trias politica”) teşkil eden temel yapıya dokunulmadığı izlenimi oluşabilir. Fakat, değişimleri derinlemesine incelediğimizde, ceza hukuku sisteminin anayasal boyutunu da etkileyen ciddi değişiklikler görmekteyiz.

– Aktörlerin (makamların) yeniden tanımlanması

Geleneksel olarak, ceza soruşturması adli makamlar tarafından yürütülür ve yargı erkinin üyeleri (sorgu hakimleri veya duruşma öncesi ve duruşma evresi hakimleri) müdahale tedbirlerine izin verir ve/veya söz konusu tedbirleri bizzat uygular. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, adli soruşturma alanında, yetkinin yargı erkinden savcılık ve polis tarafına doğru kaydığını görebilmekteyiz. Ceza hukukunu uygulayan makamlar (CHUM) bakımından yeniden düzenlemeye gidildiğinden rahatlıkla bahsedebiliriz. Bu şekilde, yargıçlar adli soruşturmaya giderek daha az dahil olmakta, devlet erkinin yürütmesel ve yarı-yürütmesel (semi-executive) dallarına açık bir kayma gerçekleşmektedir.

İkinci olarak, klasik aktörler arasında bir kaymanın yanında, idari kolluk, ağır suçlarla mücadele alanında giderek artan rol oynamaktadır. Ceza hukuku sisteminde, polis istihbaratını ele alan polis birimleri ve güvenlik teşkilatıyla, uzmanlaşmış İstihbarat Birimleri (İB) önem kazanmaktadır. Polis soruşturmaları ve istihbarata dayandırılan soruşturmalarda öncü görevi görmektedirler ve bazı rapor sunan ülkelerde zorlayıcı ve/veya adli yetkiler dahi kazanmışlardır. Klasik CHUM birimleri, istihbarat birimlerine dönüşmekte ve onların teamüllerini ve davranışlarını değiştirmektedir.

Üçüncü olarak, peçok rapor sunan ülke, özel hizmet sağlayıcılarını (telekomunikasyon, ticari işletmeler, finans hizmeti sağlayanlar) ve bilgilenme imtiyazlarına sahip meslekleri (avukatlar, gazeteciler, vs.), bir eleme mekanizması ve uzun kollarıyla ceza hukuku uygulaması bilgilerine ulaşma aracı olarak kullanmaktadır. Gazetecilere ve avukatlara ait imtiyazlar artık güvenli sığınaklar değildir.

Dördüncü olarak, rapor sunan bazı ülkelerde, birleşik bir uzmanlık merkezi veya ortak bir veri tabanı kurmak suretiyle, resmi veya gayri resmi şekilde koordine edilmiş bir çoklu-birim yaklaşımı görmekteyiz. Hem CHUM hem de İB toplulukları, bu yeni birimlerde veya veri tabanı yapılarında yer almaktadır.

Beşinci olarak, soruşturma ve/veya dava için münhasır yargı yetkisi, rapor sunan ülkelerin bazılarında güç kazanmaktadır.

– Yetkilerin ve tekniklerin yeniden tanımlanması (kılıç)

İlk olarak, rapor sunan ülkelerin çoğunda, uyuşturucu ticareti, organize suç ve terörizm paradigması sadece soruşturma ve müdahale araçlarının yeniden tanımlanması için değil, telefon dinlemeleri, gizli soruşturmacı görevlendirme, izleme teknikleri gibi sadece ağır suçlara uygulanabilen özel soruşturma tekniklerinin kabul edilmesi için de kullanılmaktadır. Sonuç olarak, çift kullanım alanı olan (ağır ve daha hafif suçlar için) müdahale tedbirleri ve belirli ağır suçlar için tek bir kullanım alanı olan müdahale tedbirleri grubu oluşmaktadır.

İkinci olarak, pek çok rapor sunan ülkede, delillerin korunması ve tehlikeli araçlara veya suçun maddi neticelerine el konması ile ilgili klasik tedbirler, eşyalara ve kişilere ilişkin güvenlik tedbirleri alanında (el koyma ve müsadere, gözaltı emirleri, güvenlik emirleri vs.) özerk bir sahaya dönüşmüştür. Bununla ilişkili olarak, uyuşturucu ticareti, organize suçlar (finansman, para aklama) ve terörizmden (finansman) elde edilen gelirlere ilişkin soruşturmalar; delil toplamak için yapılan klasik soruşturmadan, suç gelirlerinin kapsamlı müsaderesi (varlıkların müsaderesi) ya da bunlara el konulması amacıyla yapılan bağımsız mali soruşturmalara ve/veya ağır suçların finansmanına ilişkin bağımsız mali teftiş ve soruşturmalara dönüştürülmüştür.

Üçüncü olarak, ağır suçlarla mücadelede başvurulan müdahale tedbirlerinin kullanılması için tetikleyici mekanizmalar veya asgari eşikler değişmektedir. Artık ceza soruşturması, bir suçun işlendiğine veya bir suça teşebbüs edildiğine ya da ağır bir suçun hazırlık hareketinin gerçekleştirildiği veya buna teşebbüs edildiğine dair makul şüphenin varlığıyla başlamamaktadır. Soruşturma teknikleri ve müdahale tedbirleri, ayrıca tehlike potansiyeli olan kişilerin ve örgütlerin varlığı ve davranışlarıyla ilgili, genel bir önlem teşkil eden, önleyici bir soruşturma olarak da kullanılmaktadır. Bu durumu, şüphelisi olmayan ceza hukuku olarak adlandırabiliriz.

Dördüncü olarak, dijital yöntemleri esas alan soruşturmalara başvurulması (online ceza araştırmaları, bilgi akışının denetlenmesi, bilgi işlem faaliyeti) ve adli soruşturmalarda ileri teknolojilerin kullanılması (dijital gözetim, tespit cihazları, vs.) sonucunda ceza hukukunun kılıcı tüm ülkelerde önemli ölçüde değişmiştir. Basit şüphelerin yerini, bilgi edinmeyi hedefleyen soruşturmalar almaktadır.

– Temel ilkeler ile anayasal boyut ve İH boyutunun (kalkan) yeniden tanımlanması

Pek çok rapor sunan ülkede, bazı usuli güvenceler, kanunkoyucular tarafından ağır suçların önlenmesini, soruşturulmasını ve kovuşturulmasını engelleyen bir yük olarak kabul edilmektedir. İlk olarak, arama, elkoyma ve polis tarafından gözaltına alınma gibi mevcut araçların kullanılması ağır ve daha hafif suçlar bakımından farklı parametrelere sahiptir. Dahası, yargı makamları tarafından verilen izinler veya onaylar (yetki verme biçiminde), zorlayıcı tedbirler (hakim izni gerektirmeyen müdahale tedbirleri) lehine zayıflamakta veya ortadan kalkmaktadır. Savunmanın ve hakimin usuli teminatlar bakımından rolü zayıflatılmaktadır. Bu, uygulamada polisin ve savcıların soruşturma görevlerinde daha özerk ve daha az yargı denetimi altında olduğunu göstermektedir. Mevcut müdahale tedbirlerinin, daha az ve daha çok güvenceli olmak üzere ikili yönlü kullanımından söz edebiliriz. Genel olarak, paradigma kapsamındaki suçların ağırlığı, kılıcın kaldırılması ve kalkanın indirilmesini meşru kılmaktadır. Rapor sunan pek çok ülkede, ağır suçlar bakımından, tedbirin müdahaleci niteliği ile adli kontrol arasındaki ilişki değişmiştir: tedbir ne kadar müdahaleciyse, adli kontrol ve temel usuli güvenceler o derece zayıflamaktadır. Fransa ve Romanya gibi bazı ülkelerde, çekilen kılıç, özel yargısal izin usulleriyle dengelenmektedir, bu nedenle aynı zamanda kalkanın da kaldırıldığını söyleyebiliriz.

İkinci olarak, ceza soruşturmalarının başlatılmasında ve müdahale tedbirlerinin uygulanmasında kullanılan eşikleri düşürerek (makul şüphe veya kuvvetli emareler yerine basit şüphe, ispat yükünün yer değiştirmesi ve yasal suçluluk karinesi), masumiyet karinesi göz ardı edilmekte ve yerini nesnel güvenlik tedbirlerine bırakmaktadır. Devletin cezalandırma yetkisine karşı vatandaşları koruyan kalkanlara, ceza hukuku sahnesinde arkalarda yer verilmektedir. Bu da, tabi ki, habeas corpus, habeas data, adil yargılanma hakları, ispata ilişkin kuralların yeniden tanımlanması, kamuya açık duruşmalar, vs. üzerinde doğrudan etki yapmaktadır.

Üçüncü olarak, pek çok rapor sunan ülkede, terörizm finansmanının suç aracılığıyla sağlanmasındaki artış ve teröre verilen maddi destek karşısında, savunma avukatları baskı altındadır. Hukuki imtiyazları sorgulanmakta ve bazı savunma faaliyetleri maddi destek olarak algılanmaktadır.

Dördüncü olarak, pek çok rapor sunan ülkede, ceza hukuku sistemi ve süjelerinin faaliyetini güvence altına alma ihtiyacı vardır. Tanık koruma faaliyeti, polis otoriteleri ve istihbarat birimleri çerçevesinde örgütlere sızan kişiler de dahil olmak üzere anonim tanıkların korunmasını da kapsar hale getirilmiştir. Ceza adaleti sistemi, gerek tek taraflı usul işlemleri ve gizli delil toplama yöntemleri ile gerekse duruşma öncesi ve duruşma evrelerinde gizli delillerin kullanılması suretiyle, kalkanını giderek daha yükseğe kaldırarak savunma karşısında kendi ajanlarını korumaktadır.

– Ceza adaleti sisteminin yapısı bakımından ortaya çıkan sonuçlar (“kuvvetler ayrılığı”, “trias politica”, anayasal boyut)

Reformlar, Devletin cezalandırma yetkisinde17 açık bir genişlemeye yol açmakta, bu ise Hukukun Üstünlüğü ilkesinin lehine değildir. Kamu güvenliğine ve önleyici ve müdahaleci soruşturmaya odaklanılması, ceza hukuku sistemini ve kılıç ile kalkan arasındaki dengeyi zayıflatmaktadır. Ceza hukukunda idari ve önleyici yöntemler artmaktadır. Bunun sonucu olarak, “trias politica”nın üç erki arasındaki denge de yürütme lehine baskı altına girmektedir.

– Ceza adaleti sisteminin amaçları bakımından ortaya çıkan sonuçlar

Suç gerçekleştikten sonra cezalandırmadan, suçun gerçekleşmeden önlenmesine doğru geçiş, geniş kapsamlı sonuçlara yol açmaktadır. Polis soruşturması ve adli soruşturma arasındaki ayrım baskı altındadır. Soruşturma öncesi zorlayıcı müdahale tedbirleri ağır suçlar bakımından önem kazanmaktadır. İB, ceza hukuku uygulaması alanında temel oyuncu halini almıştır. Önleyici ceza hukuku; şüpheliler ve şüphe ile değil, bilgi toplama (enformasyon ve istihbarat amaçlı ceza soruşturması) ve tehlike potansiyeli olan kişileri tecrit etme usulleriyle ilgilenmektedir. Ceza adaleti sistemi, giderek artan şekilde, geçmişteki bir davranışı cezalandırmak için değil, mevcut durumu ve geleceği düzenlemek için bir araç olarak kullanılmaktadır. Cezai süreç giderek, duruşma öncesi yapılan soruşturmanın işlenen suça dair maddi gerçeği ortaya çıkarmaktan uzaklaşıp, sosyal tehlikeliliğin inşası ve yıkılmasına yöneldiği bir usule dönüşmektedir.

– Grup 2 Ceza adaleti sistemi dışındaki özel tedbirler

Bu noktada, raporlarında, olağan ceza adaleti sistemi dışında özel usuli tedbirleri kabul ettikleri belirtilen ülkeleri inceleyelim: Kolombiya ve ABD. Bu ülkeler “kuvvetler ayrılığı” ve “trias politica” boyutunu tamamen baştan tasarlayan çözümler tercih etmişlerdir. Anayasayı askıya almamışlar, ancak Temyiz ve/veya Anayasa Mahkemeleri pek çok reformun Anayasal gereklerle kısmen uyumlu olmadığına karar vermiştir. İki ülkede de reformları kabul etmek için anayasada düzenlenen olağanüstü hal usullerine başvurulmuştur.

Kolombiya’da, 1886 Anayasası döneminde, güvenlik ve kamu düzeni konularında pek çok kararname ve ceza hukuku alanında askeri ceza hukuku ve askeri yargılamanın yetkisini önemli ölçüde genişleten olağanüstü hal mevzuatı kabul edilmiştir. Aynı anayasa döneminde, yargıçların kimliklerinin sanığa açıklanmadığı meşhur Justicia sin rostro da kabul edilmiştir. Yeni 1991 Anayasası döneminde, düzenli olağanüstü hal mevzuatı uygulaması bir adım öteye gitmiştir. 1997 yılında, Adalet ve Barış Yasası onaylanmış ve çatışma ortamından çekilen, suçlarını itiraf eden ve tazmin mekanizmalarına katkıda bulunmaya istekli paramiliterler ve gerillalar için ayrı bir ceza adaleti sistemi oluşturulmuştur. Bu özel ceza yargılaması sisteminin, özellikle iddia edilen suçların ne kadar zalimane olduğu dikkate alındığında, suçlulara karşı fazla hoşgörülü olduğu düşünülmektedir.

ABD’de yapılan reformlarla, bugüne kadar terör suçları bakımından uygulanmış olan sistem değiştirilerek; paradigma, olağan askeri ceza modeli yerine (askeri ceza hukuku), ulusal güvenliğin menfaatine dayalı olağanüstü bir modele kaydırılmış ve terör suçlarına geleneksel yaklaşımı önemli ölçüde değiştirmiştir. ABD’de 2001 yılında kabul edilen Patriot Act, 2005 yılında kabul edilen Tutuklu Muamele Kanunu ve 2006 yılında kabul edilen MCA, olağanüstü hal mevzuatlarıdır.

– Aktörlerin (makamların) yeniden tanımlanması

Esasında ceza yargılamasında, şüpheli hakkında sahnelenen oyun, tamamıyla düşman hakkında sergilenen oyun halini almıştır. Klasik adli otoritelerin yerini, özel kanunlar çerçevesinde hareket eden yeni otoriteler almıştır. Guantánamo Bay’deki soruşturmacılar, tabii ki, en çarpıcı örneği teşkil etmektedir.

Kolombiya daha karmaşık bir durumdadır, çünkü bir devletin düşmanlarını, bir de devletin dostlarını konu alan iki oyun mevcuttur. Dostlara karşı yürütülen savaşa, Adalet ve Barış Yasası çerçevesinde yürütülen soruşturmaları ve kovuşturmaları örnek verebiliriz.

– Yetkilerine tekniklerin yeniden tanımlanması

ABD’de soruşturma yetkileri, düşmanla mücadele için öngörülmüş yetkilerdir. Sorgulayıcı nitelikleri çok güçlüdir, temel olarak istihbarata dayalıdır ve işkence gibi zorlayıcı yöntemleri kapsamaktadır. Hüküm verme yetkisi, askeri icra komisyonlarına devredilmektedir.

Kolombiya’da, ceza davalarında askeri mahkemelerin yargılama yetkisi çeşitli reformlarla azaltılmıştır. Birbirini takip eden olağanüstü hal açıklamalarının, polis kuvvetlerini ve dolayısıyla adli soruşturmanın önemli bölümlerini kapsamlı şekilde askerileştirdiği açıktır. Diğer yandan, Adalet ve Barış Yasası, müdafiyi SM’ye, SM’yi müdafiye dönüştürmüş ve oldukça lehe bir ceza yargılaması sisteminin uygulandığı bir şüpheliler kategorisi yaratmıştır. Aslında, şüpheli bakımından da bu rejim kapsamında daha ağır bir suçlamayla karşılaşmak, olağan ceza yargılaması kapsamında suçlanmaktan daha lehedir.

– Temel usuli teminatlar ile anayasa ve insan hakları boyutunun yeniden tanımlanması

ABD’de, özel tedbirlerin esas amacı, temel usuli güvenceleri ve insan haklarını bertaraf etmektir. Olağanüstü hal tedbirleri, bir dizi temel anayasal ve uluslararası standardı saf dışı bırakmayı hedeflemekteydi. Fakat ABD Yüksek Mahkemesi ve bazı federal yargıçlar, habeas corpus, adil yargılanma ve benzeri anayasal ilkelerin dolanılmasını engellemek için çok uğraş vermişlerdir.

Kolombiya’da da, olağanüstü hal mevzuatı, belirli temel ilkeleri ve anayasal hakları askıya alma amacı gütmekteydi. ABD’de olduğu gibi, Kolombiya Anayasa Mahkemesi, mevzuatın anayasaya aykırı olduğunu tespit etmiş ve özel anti-terörist mevzuatın kabulünü aynı nedenden dolayı engellemiştir.

– Ceza hukuku sisteminin yapısı bakımından ortaya çıkan sonuçlar (“kuvvetler ayrılığı”, “trias politica”, anayasal boyut)

ABD’de ve Kolombiya’da yasama ve yargı erklerinin fonksiyonları, büyük ölçüde “trias politica”nın yürütme erki lehine daralmıştır. Yürütme erki cezalandırma yetkisini bir savaş aracı olarak kullanmakta ve siyasi zafer için ceza hukukunu araçlaştırmaktadır. Yine de Yüksek Mahkemeler ve/veya Anayasa Mahkemeleri “trias politica”yı yeniden dengelemek için uğraşmaktadır. Hatta bu durum Kolombiya’da, Yürütme ile ciddi görüş ayrılıklarına düşen Anayasa Mahkemesi’nin geleceği bakımından bir belirsizliğe neden olmuştur.

– Ceza adaleti sisteminin amaçlarına dair sonuçlar

Sonuç olarak, devletin cezalandırma yetkisinde ciddi bir genişleme olmakta (güvenlik hukuku, önleyici ve müdahaleci soruşturma, düşman hukuku) ve bunun sonucunda ceza hukuku sistemi ile kılıç ve kalkan arasındaki denge tamamıyla göz ardı edilmektedir. Ulusal güvenliğin menfaatleri, adaletin önüne geçmektedir.

II.BÖLÜM YEREL CEZA MUHAKEMESİNİN NİTELİĞİNDEKİ VE TEMEL İLKELERİNDEKİ DEĞİŞİMLER

Bu bölümde, ceza hukuku sisteminin ve ceza yargılamasının sadece bazı temel niteliklerine odaklanılacak, III. – VI. bölümlerde belirli durumların daha detaylı olarak tartışması yapılacaktır. 4. ve 8. sorular IV. bölümde incelenecektir. 6. soruya ise I. bölümde yer verilmiştir.

Ceza Yargılamasının Temel Prensipleri

S3. Ceza yargılaması sisteminizin temel prensipleri nelerdir (ör. kanunilik prensibi, adil yargılanma ilkesi, silahların eşitliği) ve hangi kaynağa dayanmaktadır (anayasa, yasa)?

Genel olarak, rapor sunan ülkelerde ceza yargılamasının temel prensiplerinin önemli hale geldiğini söyleyebiliriz. Sözlülük, silahların eşitliği, adil yargılanma ilkesi, bağımsız ve tarafsız mahkemeler gibi prensiplere dayanan ve dolayısıyla çelişmeli yargıyı sağlamlaştıran reformlar benimsenmiştir. Fakat aynı zamanda, bu reformlara paralel olarak, ağır suçların soruşturulması, kovuşturulması ve yargılanmasında söz konusu prensiplerin kapsamını ve uygulamasını daraltacak reformlar kabul edilmiştir.

Rapor sunan ülkelerde, ceza yargılaması sisteminin, adaletin sağlıklı işlemesi, hak arama özgürlüğü, adil yargılanma ilkesi gibi ilkelerle bağlantılı temel norm ve prensiplerinin tamamı anayasal standartlara dayanmamaktadır. Bazı ülkelerde, başta adil yargılanma hakkı olmak üzere belirli temel usuli güvenceler ve haklar bakımından, anayasa mahkemesi içtihatlarının da etkisiyle, ceza hukukunun anayasallaştırıması yönünde etkili ve kökleri eskiye dayanan bir süreç gözlenmektedir.

Bu anayasal miras, ceza muhakemesi kurallarıyla desteklenmektedir. ABD ele alındığında, Anayasa, Temyiz Mahkemesi içtihadı ve Federal Ceza Muhakemesi Kuralları bakımından durumun kesinlikle bu yönde olduğu tespit edilmektedir. İspanya’da, demokrasinin ve hukukun üstünlüğünün yeniden tesis edilmesini ardından aynı şeyin yaşandığını görebilmekteyiz. İspanyol Anayasa Mahkemesi, İH (AİHS) standartlarını, asgari standartlar olarak kullanmış ve ceza yargılamasına ilişkin olarak anayasal bir içtihat geliştirmiştir. Hollanda gibi diğer bazı ülkelerde, bir Anayasa Mahkemesinin olmaması veya yargı erkine yasamanın ve yürütmenin işlemlerini anayasaya uygunluk bakımından inceleme yetkisi verilmemiş olması yüzünden, anayasal çerçeve nispeten daha zayıftır. Fakat, AİHS’nin kendiliğinden uygulanabilir niteliği bu durumu belli ölçüde telafi edebilmektedir19.

Adil yargılanmaya dair hükümlerden önemli ölçüde anlaşılsa da, ceza davalarının niteliğine (sorgulayıcı, yarı-sorgulayıcı, çelişmeli yargıya dayanan) anayasalarda nadiren yer verilmektedir. Genel anlamda, rapor sunan ülkelerin tamamında, ceza yargılamasının temel prensipleri, anayasal düzeyde veya İH standartları ile korunmaktadır. Söz konusu prensipler, temel anayasal normlar ile İH standartlarına tam bir uyum içinde yasalarda yer almaktadır. Bu genel sonuç, hukuki çerçeveyi de ilgilendirmektedir. Ceza yargılamasının temel prensipleri, aynı zamanda organize suçlar ve terörle mücadele alanlarında da, anayasal standartlar ve İH standartlarıyla uyumlu olacak şekilde düzenlenmektedir. Bu durum, anayasal standartlar ve İH standartlarının, suç paradigmasıyla mücadelede uyulması zorunlu bir çerçeveyi teşkil etmeye devam ettiği anlamına gelmektedir. Fakat Kolombiya ve ABD gibi bazı rapor sunan ülkelerde, bu zorunlu çerçeve, yürütme tarafından getirilen cezalandırıcı usuller nedeniyle zayıflatılmaktadır. Ayrıca, bahsedilen yeni usullerin bazı önemli kısımları bu ülkelerin Yüksek Mahkemeleri veya Anayasa Mahkemeleri tarafından anayasaya aykırı bulunmuştur. Hatta bu durum, yürütme ile yargı otoriteleri arasında bir hukuk savaşı başlatarak, hukukun ve adil yargılanma ilkesinin politik bir savaş alanına dönüştürülmesine neden olmuştur.

Bununla birlikte, İH sözleşmeleri, anayasa ve ceza yargılaması arasındaki hukuki ilişkiye dair genel genel bir sonuç çıkarılacak olursa; organize suçlar ve terörizm paradigmasının ceza yargılamasının temel yapısı ve ilkeleri üzerinde etkisi olmadığı söylenemez. III-VI. bölümlerde, söz konusu dönüşümlerin ilkelerin kapsamını ve fiili uygulamasını ne ölçüde değiştirdiğini göreceğiz.

Ceza Yargılaması, Kişi Bakımından (Ratione Personae) Kapsam ve Yargılama Süjeleri Arasında Ayırım

S5 Olağan ceza yargılaması sisteminizde veya özel yargılama usullerinde, vatandaş olanlar veya olmayanlar, yurttaş olanlar veya olmayanlar ya da farklı yargılama süjesi kategorileri (yabancılar, düşmanlar, hukuki kişiliği olmayanlar) arasında ayırım yapılmakta mıdır?

Rapor sunan ülkelerden, ABD, BK ve Kolombiya haricinde hiçbir ülkenin, vatandaş olanlar ve olmayanlar, yurttaş olanlar ve olmayanlar veya ikametgâhı olan ve olmayan yabancılar arasında ayrım yapmadığı anlaşılmaktadır. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, milletvekilleri veya asker kişilerin görevlerini ifa ederken suç işlemeleri halinde olduğu gibi, belirli süjeler için özel bir ceza yargılaması öngörülmektedir.

İngiltere’de, İngiliz vatandaşı olanlar ve olmayanlar arasında ceza hukuku farklı bir uygulama öngörmemektedir. Ancak burada, sınır-dışı edilemeyen yabancı şüpheliler için 2001 ve 2004 yılları arasında bu kişilerin hakim önüne çıkarılmaksızın tutuklanmalarına imkan veren bir düzenleme kabul edilmişti. Daha sonra Lordlar Kamarasının, söz konusu düzenlemenin AİHS’nin 5. ve 14. maddelerine aykırı olduğuna karar vermesi üzerine, Hükümet, bu düzenlemenin yerine, ceza hukuku sistemi dışında kalan ve hem İngiliz vatandaşlarına hem de yabancılara uygulanabilen denetim kuralları şemasını benimsemiştir (bkz. aşağıda).

Kolombiya ve ABD gibi bazı rapor sunan ülkelerde, süje kategorileri arasında daha geniş bir ayrıma gidilmektedir; örneğin düşman yabancılar, düşman savaşçılar, silahsız hale getirilmiş gerillalar veya paramiliter askerler için ayrı kategoriler yaratılmaktadır. Farklı nedenlerle, olağan ceza yargılamasını, hatta kimi zaman olağan askeri ceza yargılamasını dolanmak için yeni sistemler kabul edilmiştir.

Olağanüstü hal ceza yargılamalarını kullanan bazı ülkeler, ayrıca ceza sistemlerinin ratione personae kapsamları bakımından da ayrımlara gitmektedir. Her olağanüstü hal ceza muhakemesinin içine aldığı ve dışarıda bıraktığı unsurlar vardır. Bazı özel ceza usulleri, örneğin Kolombiya’da olduğu gibi, içerdekileri korumakta ve çok ağır suçlar bakımından dokunulmazlık riski taşımaktadır. Bazı özel ceza usulleri, örneğin ABD’dekiler, içerdekileri korumamakta ve onların hak sahibi süjeler olduğunu reddeden kovuşturmalara imkan tanımaktadır.

Gizli Ceza Yargılaması

S7. Hukuk sisteminiz, mevzuatın ve/veya cezai sürecin bazı bölümlerinin gizli tutulabileceği özel tedbirler kabul etmekte midir (gizlilik statüsüne sahip mevzuat, gizli usuller, gizli aktörler, ceza adaletinin uygulanmasında gizlilik)?

ABD hariç, rapor sunan ülkelerin büyük bir çoğunluğunun, tamamen gizliliğe dayalı sistemlere veya usullere sahip olmamalarına karşın; son on yılda, CHUM ve İB’nin görev ve fonksiyonlarına dair köklü reformlar yapılarak yetkileri artırılmış, temel usuli güvenceler zayıflatılmış ve işlemlerde gizliliğe yer verilmiştir.

Gizlilik ile, ceza adaleti sisteminin temel işleyişinin ve usullerinin sadece kamuya karşı değil ceza adaleti sisteminde yer alan hakimler ve/veya savunma avukatları gibi kilit oyuncular bakımından da gizli kalması kastedilmektedir.

ABD hariç, rapor sunan ülkelerde ceza hukuku konusunda gizli mevzuatlar söz konusu değildir20. ABD ve BK haricinde, gizli usullere ve ceza adaletinin gizli aktörlerine (gizli mahkemeler) başvurmak suretiyle gerçekleştirilen örtülü yargılama usulleri ya da gizli uygulamalar da rapor edilmemiştir. Tabi ki, bütün ceza adaleti sistemlerinde, belirli aşamalarda delil toplama bakımından tek taraflı adli tahkikata yer verilmektedir, ama bu olağan ceza yargılamalarının çelişmeli niteliğiyle ilgili bir konudur (bkz. supra IV. ve V. bölümler). 1978 yılında ABD, FISA21 denetimini kabul etmiştir. Bu kanuna göre yabancı kuvvetler ve onlara bağlı çalışanların, yabancı ağların, kişilerin veya terörist faaliyetlerin22, hakim iznine gerek olmadan izlenebilmesi mümkündür. ABD vatandaşlarının veya ABD’de ikamet edenlerin aynı kapsamda izlenebilmesine ise FISA mahkemesi tarafından izin verilmesi gereklidir. İlgili soruşturma işlemleri her zaman gizli olarak yürütülmekte ve ilgili kişiler eylemlerin öncesinde veya sonrasında bilgilendirilmemektedir. Birleşik Krallıkta, terörle mücadele mevzuatı çerçevesinde kabul edilen bazı usuller, cezai olmayan işlemlerde de gizlilik statüsü tanınmış delillerin kullanılması nedeniyle dikkat çekmektedir. Bir örgütün yasadışı ilan edilmesinin doğru bir karar olup olmadığına ilişkin işlemlerde ve Göçmenlik Davalarına bakan Özel Temyiz Komitesinin önündeki davalarda, mahkeme, karara varmak için hükümet tarafından sunulan gizli statüdeki delilleri inceleyebilmektedir. Gizli delillerin sunulması halinde, temyiz başvurusunda bulunan taraf lehine hareket eden, ancak onun tarafından bilgilendirilmeyen bir Özel Avukat, tarafa hiçbir aktarımda bulunmaksızın delilleri inceler ve onun lehine mütalaalarda bulunur.

Şaşırtıcı şekilde, rapor sunan ülkelerin hiçbiri, ABD tarafından El Kaide ile bağlantılı sayılan kişilerin tutuklanması, kaçırılması, gözaltına alınması ve sorguya çekilmesine dair yasal olmama ihtimali bulunan gizli usullerden bahsetmemektedir. Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi tarafından düzenlenen bazı raporlar gizli gözetim, gizli tutuklamalar ve kaçırılmalar, Avrupa’da ve Avrupa dışında gizli tutukevlerine gerçekleştirilen transferlerin varlığına dair bulgular içermektedir23. Bazı Avrupa ülkelerinde ve Kanada’da, Avrupa ve ABD’nin sivil personeline ve ceza hukukunu uygulayan görevlilerine karşı idari ve cezai soruşturmalar yürütülmektedir24.

Gizli deliller ve ceza davalarında istihbaratın kullanımı üzerine daha detaylı bilgi için IV. bölüm, 9. Soru’ya bakınız.

III. BÖLÜM SORUŞTURMA ÖNCESİ MÜDAHALE TEDBİRLERİNİN KABULÜ (OLAĞAN KOLLUK VEYA CEZA YARGILAMASI İŞLEMLERİ, ÖZEL USULLER)

Soruşturma öncesi müdahale tedbirleri ve zorlayıcı soruşturma

S9. Ülkenizde, istihbarat birimleri, olağan kolluk kuvvetleri veya idari kolluk (gümrük veya vergi idareleri gibi) soruşturma öncesi müdahale tedbirlerine başvurma yetkisine sahip midir? Sahipler ise,

– hangi şartlar altında?

– ilgili müdahale tedbirine başvurmak için makul sebebe dayanan bir şüphe olması gerekli midir, yoksa ulusal güvenliğinin tehlikeye girdiğine veya kamu menfaati olduğuna dair emarelerin varlığı yeterli midir? Ağır suçlar bakımından şüphenin tanımı değişti mi?

– bu müdahale tedbirleri, şüpheli/sanık dışındaki kişiler için (ör, düşman savaşçılar, düşman yabancılar, olağan ceza yargılaması korumasından yararlanmaya hakkı olmayan kişiler) kullanılabilir mi?

– soruşturmaları yürütmekle görevli makamlar arasındaki görev ayırımı nasıl düzenlenmektedir?

– soruşturma öncesi müdahaleler aracılığıyla ve zorlayıcı tedbirlere başvurarak elde edilen bilgiler istihbarat birimleri, kolluk, hukuku uygulayan idari makamlar ve yargısal makamlar ile paylaşılabiliyor mu?

Rapor sunan ülkelerin tümü, kolluk hukuku ve idare hukuku alanlarında, önleyici tedbirlere ve uygulama mekanizmalarına aşinadır, ancak bunların hukuki rejimleri farklılık göstermektedir. Ülkelerin hepsi, mevzuatlarında idari birimler bakımından, belirli amaçlarla (gümrük yükümlülüklerine riayet, yolsuzluğun engellenmesi ve anayasal kamu düzeninin korunması) bilgi toplama, bu bilgiyi inceleme ve soruşturma yapmayı kapsayan klasik yetkiler öngörmektedir. Bunlar, gümrük idaresi gibi geleneksel idari makamlar olabileceği gibi, kolluk ve istihbarat gibi yeni birimler de olabilmektedir. İB için temel görev, ulusal güvenliği tehdit ettiğine dair ciddi şüpheler bulunan kişilere ve örgütlere ilişkin bilgileri incelemektir. Geleneksel olarak, istihbarat birimleri, ceza hukukunu uygulayan makamlar arasında değildir ve ceza yargılamasının arama ve yakalama gibi klasik müdahale tedbirlerini veya örgütlere sızma gibi yeni tedbirleri kullanamazlar. Ancak, genel denetim yetkilerine sahiptirler ve bazı önleyici zorlama tedbirlerini (fiziksel arama, tehlikeli maddelere el koymak) uygulayabilirler. Geleneksel olarak, sırasıyla suçun takibatı, bilgi toplanması, incelenmesi ve adli tahkikat alanında CHUM’nin yetkisi inhisaridir. Rapor sunan ülkelerin bir grubu, CHUM’nin zorlayıcı yetkilerini, soruşturmadan tamamen önceki aşamada kullanmasına izin vermeyerek, geleneksel yaklaşımı hala sürdürmektedir. CHUM’nin harekete geçmesi, bir suçun icra hareketlerine başlanması, suça teşebbüs edilmesi veya çok ağır suçlar için hazırlık hareketlerinin soruşturulmasına bağlıdır25. Genel durumların, genel suç modellerinin veya belirli grupların soruşturulması gibi faaliyetler, ceza soruşturmasının sınırları dışında kalmaktadır. Bu ülkeler, ceza hukuku (bastırıcı) ve kolluk hukuku/idare hukuku (önleyici) arasında keskin bir ayrıma bağlı kalıyor gibi görünmektedir. İstihbarat, sadece polis, idare ve istihbarat birimlerinin yerine getirebileceği önleyici faaliyetin bir parçası olarak görülmektedir. Bu ise rapor sunan ülkelerde, ceza hukukunun uygulanması ve istihbarat toplanması arasında kesin bir sınır olduğu anlamına gelmektedir. Birimler kesin olarak ayrılmakta ve önleyici birimler ile bastırıcı yasa uygulayıcı otoritelerin bilgi toplaması farklı amaçlara hizmet etmektedir. Ayrıca İB’nin yetkileri sınırlı olarak belirlenmiş durumdadır ve müdahale yetkileri azdır. İstihbarat yoluyla elde edilen bilgilerin cezai takibat amacıyla CHUM’ ye aktarılması, Çin Seddi tarafından engellenmekte veya bu bilgiler sadece tam anlamıyla çelişmeli bir ortamda delil olarak kullanılabilmektedir. Avusturya, Brezilya, Arjantin, Polonya gibi söz konusu durumdaki ülkeler, ceza yargılaması sistemlerinde ceza soruşturmasının klasik tanımına sadık kalmaktadır. Soruşturma, bir suçun işlendiğine, işlenmek üzere olduğuna veya belirli hazırlık hareketlerinin gerçekleştirildiğine dair makul şüphe ortaya koyan emareler ile tetiklenmektedir. Fakat son belirtilen durum, bir suçun hazırlık hareketleriyle, örneğin bir suç örgütünün veya bir terör örgütünün varlığı ile birleştiğinde, belirli önleyici amaçların ceza soruşturmasının bir parçasını teşkil ettiği ve klasik rejimde dahi, bastırıcı ceza soruşturmasını, pro-aktif bir ceza soruşturmasına dönüştürdüğü açıkça ortaya çıkmaktadır. Plan yapmak (gizli anlaşma) ya da adam toplama şeklindeki hazırlıklar bu durumda zaten klasik ceza adaleti sisteminin oyun alanına dahil olmaktadır.

Madalyonun öbür yüzünde ise, tabi ki, güçlü İB teşkilatına sahip ABD ve Birleşik Krallık vardır. Örneğin, ABD’de, İB sadece CIA, Ulusal Güvenlik Ajansı, Savunma İstihbarat Ajansı ve Ulusal Keşif Bürosu’nu değil, Dışişleri Bakanlığı, FBI, Hazine ve Enerji Bakanlıklarını ve silahlı kuvvetleri de kapsamaktadır. İB ve CHUM arasında teşkilat yapısı bakımından bir bölünme olmaması (hem CIA hem de FBI’ın bazı bölümleri İB’ye aittir), amaçlar, yöntemler ve kontrol bakımından keskin bir ayırım olmadığı anlamına gelmemektedir. Fakat güncel terörle mücadele mevzuatı bakımından, yasa uygulama faaliyetinin ve istihbarat faaliyetinin amaçları örtüşmektedir.

ABD ve Birleşik Krallık hariç olmak üzere rapor sunan ülkelerin önemli bir bölümü, ceza yargılaması kurallarını değiştirerek, klasik ceza soruşturmasını, pro-aktif ceza soruşturmasını (Vorermittlung) kapsayacak şekilde genişletmişlerdir. Pro-aktif ceza soruşturması, bir suçun işlendiğine, işlenmek üzere olduğuna veya belirli hazırlık hareketlerinin gerçekleştirildiğine dair makul şüphe ortaya koyan emarelerin olmadığı durumları da kapsamaktadır ki, bu durumda kuşkusuz hukuki anlamda bir şüphelinin varlığından bahsedilemez. Pro-aktif soruşturmaların amacı, ağır bir suçun hazırlık veya icra hareketlerinin gerçekleştirilmesini önlemek için örgütün yapısını ortaya çıkarmak ve örgüt ve/veya üyeleri hakkında ceza soruşturması başlatılmasına imkan sağlamaktır. Suçu önlenmek amacı güden bu müdahale tedbirlerine, istihbarat birimleri, kolluk kuvvetleri veya adli makamlar tarafından başvurulabilir. Bu birimler, normalde CHUM’ye dahil makamlar olsalar da, suçu önleme amacıyla hareket ederken İB’nin bir parçasını oluştururlar. Bu süre zarfında, bilgi toplayabilirler ve suç hazırlığını veya suçun işlenmesini önlemek için ceza yargılamasının bazı müdahale tedbirlerine başvurabilirler. Müdahale tedbirlerinin bir kısmı için, hakimden önceden izin alınması mecburidir. Rapor sunan bazı ülkelerde, ceza yargılamasının bu şekilde genişletilmesi, kolluk kuvvetlerinin ve/veya SM’nin müdahale tedbirlerini yasadışı şekilde kullanması nedeniyle skandallara yol açmıştır. Kanun koyucular, hukuki bir belirsizliğe meydan vermek yerine, hukuki bir dayanak yaratmak amacıyla CMK’da bunlara yer vermenin daha iyi olacağına karar vermişlerdir. Sonuç, mevcut uygulamanın bir kenara koyulması ve ayrıca proaktif soruşturma tedbirlerinin artırılması olmuştur. CHUM’nin ve özellikle polisin hukuki durumundaki değişiklik, çalışma yöntemlerinin de değişmesine yol açmıştır. Kolluk kuvvetleri, bir suçu soruşturmak, raporlar ve tutanaklar hazırlamak yerine, giderek daha yoğun şekilde, suç modellerine ve tehlike potansiyeli olan kişilere ve örgütlerine ilişkin önleyici soruşturmalarla meşgul olmaktadır. Rapor sunan ülkelerin çoğunda, özel veritabanlarıyla ilgili polis istihbaratı sistemleri hızla çoğalmakta ve adli kolluk teşkilatlarının yapısını ve kültürünü değiştirmektedir.

Diğer ydan, rapor sunan bazı ülkeler, istihbarat birimleri ve onların yetkilerine dair hukuki düzenlemelerini değiştirmişlerdir. İstihbarat birimlerinin soruşturma yetkileri artık CMK’dakilere paralel müdahaleci yetkileri kapsamakta ve amaçları arasında, ulusal güvenliği tehdit etmeleri nedeniyle ağır suçların engellenmesi de yer almaktadır. Bazı ülkelerde, bu yetkilerin kullanılması, yürütme erkine bağlı olan SM’den izin alınmasını gerektirmektedir. İB, adli bir makam olmamasına rağmen ve hakim izni ve/veya yargısal denetim olmadan, de facto olarak, adli müdahale yetkileri kullanmaktadır. İstihbarat ajanlarının ve proakftif soruşturma safhasında İB gibi hareket eden kolluk kuvvetlerinin (bazen uzmanlaşmış SM’yi kapsayacak şekilde) yetkileri çakışmaktadır. Hazırlık soruşturmasının düzenlenmesi konusunda ABD’nin etkisinden söz edebileceğimiz açıktır.

Son olarak, rapor sunan bazı ülkelerde, proaktif soruşturma sırasında el koyma, idari gözaltı, hesapların dondurulması gibi cezalandırıcı, önleyici tedbirlere başvurulmasında önemli bir artış söz konusudur. Yeni proaktif soruşturma safhası, ceza hukuku sisteminde kesinlikle önemli bir yer edinmektedir.

Rapor sunan pek çok ülke bakımından (ABD ve Birleşik Krallık hariç olmak üzere) söz konusu proaktif ceza usulü, çok yeni olduğundan, bazı ülkelerdeki düzenlemeleri daha detaylı olarak incelememiz gereklidir. Belçika ve Hollanda, yeni proaktif ceza hukuku uygulaması kavramını CMK’larına dahil etmişlerdir. Hollanda ceza hukukundaki gelişimi açıklayarak kavramı tasvir etmek yerinde olacaktır. 1999 yılında gözlem, gizli soruşturmacı görevlendirme, telefon dinleme, sistematik ve elektronik izleme gibi özel soruşturma teknikleri, organize suçla mücadele amacıyla CMK’ya dahil edilmiştir26. Yakın zamanda CMK’da yapılan yeni bir değişiklik ile bir terör suçunun soruşturulmasına karar verebilmesi için, müdahale tedbirlerinin yasal olarak uygulanabilmesinde gerekli olan makul şüphe kriteri yerine terör suçuna dair emarelerin varlığı kriteri kabul edilmiştir. Bir terör suçuna dair emareler, bir suçun işlendiğine dair makul şüphe ve suçların planlandığına veya organize şekilde işlendiğine dair makul şüpheye ek olarak CMK’daki üçüncü eşiği teşkil etmektedir. Emareler ve makul şüphe arasındaki gerçek fark nedir? Bir terör suçunun planlandığına dair söylentiler veya polis, idari birimler ya da gizli istihbarat servisleri tarafından gerçekleştirilen genel risk analizinden kaynaklanan anonim bilgi, makul şüphe kriterini sağlamasa da emare kriterini sağlayacaktır. Dahası, somut emareler aranmamaktadır. Bir terör suçunun işlenmekte olduğunu veya işleneceğini ortaya koyan vakaların veya şartların varlığı halinde emareler mevcuttur. Bir yandan, 2002 yılında kabul edilen AB Çerçeve Kararı kapsamında, Hollanda CMK’sında terör örgütü kurulması suçu özel olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucunda, bir terör suçu işlenmemesine veya bir terör suçunun hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmemesine rağmen, bir terör örgütünün varlığını veya böyle bir örgüte üyeliği ortaya koyan bir emarenin bulunması; gözlem, elektronik izleme, sahte kimlik altında örgüte sızma gibi müdahale tedbirlerinin uygulanması bakımından yeterli olmaktadır. Bir tutuklama ya da hazırlık soruşturmasında gözaltına alma bakımından eşik hala makul şüphe kriteri olmakta, böylece bu müdahale tedbirleri şüpheli sıfatına bağlı kalmaktadır27. Diğer bir ifadeyle, terörle mücadele alanında, özel soruşturma teknikleri gibi müdahale tedbirlerine uygulanan eşikler giderek alçalmış ve kapsam genişlemiştir. CHUM, proaktif safhada bir ceza soruşturmasının şüphelisi olmayan kişilere de müdahale tedbirleri uygulamaya yetkilidir. Hazırlık soruşturmasında başvurulabilen yöntemler, terörist bir saldırının engellenmesini sağlayacak bir bilgi sunabilecekleri zamanlarda da kullanılabilmektedir. Değişen eşikler, soruşturmanın konusunu da değiştirmektedir. Proaktif soruşturmaların, eşyaları, araçları ve kişileri aramak gibi önleyici arama yetkilerini de içerecek şekilde, şüpheliler yerine kişi grupları için de kullanıldığı ortadadır. Belirli güvenlik bölgelerinde (havaalanları, risk bölgeleri, vb.), bir terör suçuna dair emare olmasa da, bu üç arama tipini her zaman uygulamak mümkündür. Bu durumda, güvenlik bölgesinin varlığı bir terör suçunun emarelerine dayanan eşiğin yerini almaktadır. Son olarak, proaktif yasa uygulama stratejisi kapsamında kamu kuruluşlarının ve özel kuruluşların veri tabanları arasında “veri madenciliği” (Rasterfahndung) gibi yeni soruşturma yöntemleri de benimsenmiştir.

1992’den itibaren Almanya’da, organize suçla mücadele alanında özel soruşturma teknikleri (telefon dinlemeleri, veri madenciliği, gözetim, vs.) kabul edilmiş ve/veya var olan tekniklerin alanı genişletilmiştir. Bununla birlikte, tetikleyici mekanizmalar değiştirilmemiştir ve bu teknikler proaktif ceza hukuku uygulaması alanında kullanılmamaktadır. Bu durum terörle mücadele paradigmasını değiştirerek, kolluk kuvvetleri tarafından önleyici uygulamalar olarak gerçekleştirilen proaktif uygulamaların (Vorbeugende Verbrechensbekämpfung and Vorfeldaufklärung)28 kabul edilmesine yol açtımıştır. Bazı federe devletler, polis mevzuatlarına telefon dinleme tedbirini eklemiştir. 2004 yılında, Anayasa Mahkemesi, özel hayatın korunması için bir izin usulü öngörmüş29 ve bu içtihat 2005 yılında mevzuatta da yerini almıştır.

Macaristan’da SM’ye ilişkin düzenlemeler değiştirilerek, SM’nin gizli şekilde bilgi toplamasına imkân tanınmıştır. Gizli bilgi toplama, beş tane gizli servis, polis ve SM tarafından gerçekleştirilmektedir. Gizli şekilde toplanan bilgiler iki ayrı rejime tâbidir. İzin alınması gerekmeyen rejim muhbirler, gizli ajanlar kullanılmasını, kişilerin ve mekanların genel olarak izlenmesini ve belirli telefon dinleme biçimlerini içermektedir. Bu tedbirlere hem adli soruşturmadan önce hem de adli soruşturma sırasında (hatta paralel olarak) başvurulabilmektedir. Diğer kategori bir yargısal izin usulü veya (Adalet Bakanlığı’ndan alınacak) idari izin mekanizmasını içermektedir], meskenlerin izlenmesi ve aranması ile telekomünikasyon araçlarının dinlenmesini kapsamaktadır. Gizli bilgi toplama, adli soruşturmanın başlangıcına kadar devam edebilir. Adli soruşturmanın başlamasının ardından, adli otoriteler telekomünikasyon araçlarını dinleyerek, aramalar gerçekleştirerek, vs. gizli şekilde bilgi toplayabilirler. Bu tedbirler için adli bir izin gereklidir. CMK, kısa süre önce, gizli bilgi toplama gibi özel soruşturma tekniklerini kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.

Romanya’da CMK, bilgi ve veri toplama, telekomünikasyon yoluyla gerçekleşenler de dahil olmak üzere görüşmelerin dinlenmesi ve kaydedilmesi ile gizli ajanların kullanılması gibi polis operasyonlarının İçişleri Bakanlığı sivil personeli tarafından başlatılabildiği ön soruşturmalara imkan tanımaktadır. İstihbarat birimleri de aynı yetkilere sahiptir. Hem İçişleri Bakanlığı personelinin hem de istihbarat birimlerinin, SM’nin denetimi altında hareket etmesi gereklidir.

Türkiye’de de, bazı proaktif soruşturma yöntemleri kabul edilerek, CMK dışında belirli kanunlarla, kolluk kuvvetlerine ve bazı idari birimlere telekomünikasyon araçlarını dinleme ve hatta önleyici olarak arama ve el koyma imkanı (konut haricinde) yaratılmıştır.

Hırvatistan’da kolluk kuvvetleri ve gümrük idaresinin yanı sıra istihbarat birimlerine de, proaktif olarak müdahaleci yetkiler kullanma imkanı tanınmıştır. En geniş proaktif yetkilere istihbarat birimleri sahiptir. 2006’dan beri, terörizmin ve organize suçların engellenmesi de görevleri arasında bulunmaktadır. Geniş gizli bilgi toplama yetkilerine sahiptirler. Bu yetkileri ancak özel bir izin usulüne uyarak kullanabilmektedirler. İznin bir Temyiz Mahkemesi yargıcı tarafından verilmesi gereklidir. Fakat, bu izni almak için gerekli ispat standardı makul şüpheye dayanmamaktadır. İstihbarat biriminin, izlemeye tabi olması gereken kişileri ve/veya örgütleri, izleme nedenlerini, amaçları ve gerekli görülen özel gözetim tedbirini belirtmesi yeterlidir.

İtalya’da olağan ceza hukukundan ve mafyayla mücadele alanında özelleşen özel ceza mevzuatından oluşan çift katmanlı bir sistem vardır. İtalya, detaylı olarak düzenlenmiş ceza hukuku araçlarına sahiptir. 1956 yılında kabul edilmiş kişiye yönelik önleyici tedbirler, 1965’ten sonra, mafyayla mücadele kapsamında CMK’da detaylı olarak düzenlenmiştir: özel polis gözetimi altına alma, seyahat hürriyetinin sınırlanması ve ev hapsi. Tedbirler, makul şüpheye dayandırılmaksızın mafya örgütleri listesine bağlı olarak gerçekleştirilmektedir. 1982’den beri, önleyici tedbirler artırılarak, bu tedbirlere önleyici el koyma ve malvarlığının müsaderesi de eklenmiştir. Polis ve idari birimlere gözetim yetkisi getiren (önleyici telefon dinleme ve iletişimin denetlenmesi -birimler gizlice gözetleme yapabilmekte ve dinleme cihazları yerleştirebilmektedir) ve hakkında hüküm verilen kişileri adaletle işbirliğine teşvik etmek için anlaşma yapma imkanı veren önleyici finansal soruşturma usulleri kabul edilmiştir. Adli kolluk ve istihbarat servisleri arasında da daha güçlü bir işbirliği sağlanmıştır. Önleyici mafyayla mücadele tedbirleri, 2001 ve 2005 yıllarında terörizmi kapsayacak şekilde konu bakımından genişletilmiştir. Ağır suçları önlemek amacıyla genel bilgi toplamayı hedefleyen bu önleyici tedbirler, konutta uygulanacağı zaman dahi (bu mekanın ağır suçlara sahne olduğuna dair ciddi emareler olmasa da) izne tabi değildir ve zaman sınırları daha uzundur. Önleyici amaçlar ve genel bilgi toplama için gerekli olmaları yeterli görülmekte ve kesinlikle zorunlu olmaları aranmamaktadır. Suçun önlenmesiyle ilgili durumlarda, bir suça ilişkin emarelerin olması yeterli olmakta, ciddi delillerin veya makul bir şüphenin olması gerekli görülmemektedir. Öte yandan, SM’nin mafyayla veya terörle mücadele birimlerini ve adli izin usulünü aradan çıkararak, gizli servislere, doğrudan Temyiz Mahkemesi SM’nin yetkisiyle komünikasyon araçlarını dinleme yetkisi verilmektedir. İtalya’da güçlü proaktif yetkiler olduğu ama bu şekilde öğrenilen bilgilerin duruşma-öncesi evrede veya duruşma evresinde kullanılamadığı açıktır30.

Kolombiya’da istihbarat servisi çift başlı bir yapıya sahiptir. İstihbarat servisi, aynı zamanda hem istihbarat edinme ve bilgilerin işlenmesi ile ilgili özerk bir gizli servistir, hem de adli kolluğun, devletin anayasal düzenine karşı bir dizi özel suçla ilgilenen bir organıdır.

İngiltere bakımından ise, SM’nin soruşturma işlevi olmadığından dikkatli olunması gereklidir. Polis bir dizi önemli yetkiye sahiptir ve gelişen etkili istihbarat faaliyeti (özel hayatın zayıf bir koruma altında olmasıyla birleştiğinde) de düşünüldüğünde nispeten güçlü olduğu görülmektedir. Örneğin, polis başka bir kurumun iznine gerek olmadan DNA örneği alabilmektedir. 2000 yılında kabul edilen Soruşturma Yetkileri Kanunu (RIPA) pek çok gözetim yöntemini (bazı gizli polis gözetim yöntemleri bu kanunun kapsamı dışında kalsa da) düzenlemektedir. Konutlarla ilgili bir soruşturma olması halinde ise, Temsilci gibi hareket eden bir yargıcın söz konusu müdahaleye izin vermesi gereklidir. Konutlara elektronik dinleme cihazı yerleştirilmesine imkan veren düzenleme 1997 tarihli Polis Kanununda yer almaktadır. Bu tedbire yalnızca ağır suçların önlenmesi ve soruşturulması için başvurulabilir. Telekomünikasyon alanında veri akışının takibi konusunda hukuki bir düzenleme yoktur ve bu veriler delil olarak kullanılabilmektedir. Polisin, SOCA tarafından öngörülen tutuklama yetkilerini kullanabilmesi, suç veya “ilgili kişinin fiili” hakkında acil ve etkin bir soruşturmayı kolaylaştıracağına inanmak için makul dayanakları olması halinde mümkündür. Tutuklama bir konutta gerçekleştirilmişse, bu meskenin aranmasına da imkan tanınmaktadır.

Öte yandan, bazı ülkelerde, istihbarat birimlerine dair kanunlarda, bu birimlerin yetkilerinde ve amaçlarında esaslı reformlar gerçekleştirildiğini görebilmekteyiz. Hollanda’da ve Belçika’da, gizli servisleri düzenleyen mevzuattaki reformlar nedeniyle istihbarat birimleri; gözlem, teftiş, dijital izleme, iletişimin tespiti, dinlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve hizmet sağlayıcılara bilgi verilmesi gibi müdahale tedbirleri kullanabilmektedir. Sonuç olarak, hakim iznine gerek olmaksızın CMK’dakine benzer geniş müdahaleci yetkilere sahip olmaktadırlar.

ABD, Birleşik Krallık ve Hollanda’da olduğu gibi, rapor sunan bazı ülkelerde, bu reformların sonucu olarak, istihbarat birimleri ve ceza hukukunu uygulayan makamlar arasındaki ayırım belirsizleşmekte, faaliyetleri ile sahip oldukları bilgiler arasındaki Çin Seddi, işlevsel bilgi paylaşımı amacıyla alçaltılmaktadır. Soruşturma cihazlarındaki teknolojik gelişimle birlikte, adli soruşturma, proaktif soruşturmayı kapsayacak şekilde daha da genişlemekte ve CHUM ile İB’nin alanları giderek daha fazla örtüşmektedir. Yeni teknolojiler sayesinde, iletişimin denetlenmesinde, kişilerin, bunların hareketlerinin, faaliyetlerinin fiziksel gözetiminde ve (hizmetlere dair) değiş tokuşların izlenmesinde kullanılan yöntemler ciddi şekilde değişmiştir. Teknoloji, sadece vatandaşların hareketlerini değiştirmekle kalmamış; telefon dinlemeleri, güvenlik kameraları, izleme cihazları, tespit cihazları ve kızılötesi takip sistemleri, veri madenciliği vb. araçlar vasıtasıyla yasaların uygulandığı koşulların ve pro-aktif uygulamanın şartlarının da tamamıyla değişmesine neden olmuştur.

İkinci rapor sunan ülkeler grubunda, ceza hukukunu uygulayan makamların istihbarat birimleri ve istihbarat birimlerinin de ceza hukukunu uygulayan otoriteler haline geldiği çift nitelikli bir reformdan bahsedebiliriz. Yetkilerin türü ve kapsamı, ülkeler arasında farklılık gösterse de, önleyici idari uygulama ve bastırıcı ceza uygulaması arasındaki keskin ayırım yerini, yeni ve örtüşen yetkileri olan aktörlerin yer aldığı ortak bir oyun alanına bırakmıştır. Bu üçüncü dalga, organize suçlar paradigması ile ilgilenen ve özel soruşturma tekniklerini CMK’ya dahil eden son yirmi yıl reformlarının ötesine geçmektedir. Terörle mücadele paradigması, yalnızca ön suçların (Vorfeldstrafbarkeit) ve özel ceza yargılaması tedbirlerinin uygulama alanını (Vorermitlung) genişlemetle kalmamakta, ayrıca ceza hukukunun amaçlarını, doğasını ve kapsamını yeniden tanımlamaktadır. Sonuç olarak, ceza yargılamasında Vorfeldkriminalisierung, CMK’nın amacını, suçun cezalandırılmasından, suçun önlenmesine ve kamu düzeni ve güvenliğinin denetlenmesine dönüştürmektedir. İkinci olarak, common law geleneğinde ve bir yandan AB stratejilerinde hakim bir fenomenin polis üzerindeki ilk yansımaları ortaya çıkmaktadır: istihbarat odaklı suç takibi ve istihbarat odaklı ceza hukuku. Rapor sunan ülkelerin tümünde, İB ve CHUM arasındaki işbirliği, sadece bilgilerin toplanması sırasında değil, bilgilerin işlenmesi ve paylaşımı aşamasında da artmaktadır. Rapor sunan ülkeler, ABD ve Hollanda hariç olmak üzere, proaktif takibat ve ceza soruşturması arasındaki ayırım ve işbirliğine ve bu alandaki uzmanlaşmış ağlara ilişkin bize çok az bilgi sağlamaktadır. Hem İB’nin ceza hukukundaki rolü hem de -aksi durumlarda- CHUM’nın istihbarat alanındaki rolü bakımından önemli farklılıklar var gibi görünmektedir. Ayrıca, adli denetim (yargısal onay usulü) ve yargılama teminatları bakımından da önemli farklar görmekteyiz31. Romanya, Macaristan ve Hırvatistan gibi ülkeler, adli otoriteler tarafından sıkı bir denetim gerçekleştirilmesini öngörürken, diğer ülkeler bunu kolluk kuvvetlerine ve istihbarat birimlerine bırakmaktadır. Özel usullerin bazıları daha az kısıtlayıcı iken, diğerleri daha sıkı olabilmektedir.

Son olarak, dijital toplumlarımızda vatandaşların, özgürlüklerine yapılacak yoğun müdahaleler karşısında, hatta İB’ye ve CHUM’ye karşı da korunması amacı ile özel hayat, kamu otoritesi ve veri kavramlarının tanımlarının yenilenmeleri gereklidir.

İşkence

S10. Hukuk sisteminiz, proaktif uygulama çerçevesinde katı soruşturma tekniklerinin (işkence, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele) uygulanmasını öngörmekte midir? Öngörmekte ise, hangi koşullar altında? Ülkenizin bu alandakı uygulaması ne yöndedir?

ABD hariç, bütün rapor sunan ülkeler, bu soruşturma ve bilgi toplama tekniklerini kabul etmemekte ve Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 3. maddesinin, Cenevre Konvansiyonu’nun ve İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Konvansiyonu’nun mutlak niteliğine dayanmaktadırlar. Yalnızca ABD’nin uluslararası hukuk standartlarını uygulamadığı ve Askeri Heyetler Kanununda dar ve kendine özgü bir işkence tanımına yer verdiği görülmektedir. Yine bu kanunda, sürekli su damlatılması gibi bazı işkence türlerinin de kurumsallaştırıldığı görülmektedir.

Habeas Data ve Habeas Corpus

S11. Ülkeniz, ağır bir cezayı gerektirecek suçlar söz konusu olduğunda,

-Habeas Data hakkının (kişisel verilerin ve özel hayatın korunması)

-Habeas Corpus hakkının (tutuklama, göz altında tutulma, sınırdışı edilme, sanığın bir ülkeden başka bir ülkeye nakledilmesi) sınırlanmasını öngörmekte midir?

(soru, ayrıca S15’in de alt başlıklarını içermektedir)

Rapor sunan ülkeler Habeas Data’ya; özel hayatın gizliliği, yargılama usullerinin içsel ve dışsal aleniliği gibi farklı perspektiflerden yaklaşmaktadır. Ancak, rapor sunan ülkelerden gelen veriler, habeas data ve özel hayatın gizliliğinin korunması kavramlarının artık klasik tanımlarından sıyrıldığını; klasik tanımların, kanunu uygulayan makamların ve İB’nin ağır cezaları gerektiren suçlarda uyguladığı modern zorlayıcı soruşturmalar karşısında yetersiz kaldığını göstermiştir. Bu durum, Almanya’daki tartışmalar ve içlerinde Anayasa Mahkemesi’nin de bulunduğu yüksek mahkemelerce geliştirilen ilgi çekici içtihatlar tarafından da ortaya konmuştur. Alman Anayasa Mahkemesi’nin, henüz1983 yılında bile, her bireyin özel hayatına ilişkin iletişim özgürlüğüne ve bu tür verilerin kullanılmasına temel bir anayasal hak olarak (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) yer verdiği görülmektedir. İstihbarat ve Devlet Güvenliğinin Korunması Hakkında North-Rhine Westphalia Kanunu’nun bazı bölümleri; istihbarat teşkilatları tarafından internet üzerinden yapılan ve organize suçlara ilişkin bazı denetlemelerin ve soruşturmaların belirli olmayan öncül suçların önlenmesine ilişkin oldukları, bu suçları engellemek için en elverişli ve etkin yöntem olmadıkları, ayrıca mahkemece verilen bir izin (Vorbehalt richtlicher Anordnung) olmadan da gerçekleştirilebildikleri gerekçesiyle, 2008 yılında Anayasa’ya aykırı bulunmuştur. Yüksek Federal Mahkeme , 2007 yılında, bir terör örgütünün kurulmuş olduğu şüphesinin bulunduğu bir olaya ilişkin, mahkemece verilen ve internet üzerinden (şüpheliye bir bilgisayar programı satılması ve bunun bilgisayarına kurulması yoluyla) yapılacak gizli bir arama iznini; bu kişinin huzurunda verilmemiş olması, sonrasında kişinin bu durumdan haberdar edilmemesi ve kendisine mevcut hukuki yolların sunulmamış olması gerekçesiyle iptal etmiştir. Mahkemenin, bu yolun tercih edilmesini, şüphelinin de o ortamda mevcut olması suretiyle yapılan ve şüphelinin başvurulabileceği hukuki yolları da barındıran bir araştırmadan ziyade, verilere gizlice ve izinsiz ulaşılması niteliğinde değerlendirdiği görülmektedir. Almanya’da gelişen içtihatlar, bu yeni tekniklerin yalnızca son çare olarak başvurulabilecek nitelikte oldukları ve özel hayatın kilit noktaları (unantasbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung) üzerinde etki doğurmadıkları sürece uygulanabilecekleri yönündedir. Kimi yazarlar, kamusal alan çerçevesinde, özel hayatın gizliliğine dair yeni bir korunmanın oluşması gerektiği görüşündedirler.

Çoğunlukla özgürlüğün temel koruyucusu niteliğinde görülen habeas corpus’la ilgili olarak, ABD dışındaki tüm rapor sunan ülkeler, habeas corpus’un ağır bir cezayı gerektirecek suçlar ve terör hareketleri de dahil olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde uygulandığını bildirmektedirler. Önleyici nitelikli göz altında tutulma kavramına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamış olmakla beraber; kimi ülkeler, özgürlükleri sınırlama veya kişiyi özgürlükten mahrum bırakma yönündeki bazı idari nitelikli uygulamaların bulunduğunu bildirmektedirler. Rapor sunan bazı ülkelerde görülen bu değişikliğin sebebi, habeas corpus prosedürünün tetiklendiği ab quo zamanda görülen değişiklik, başka bir deyişle, polis tarafından gözaltına alınma ile bunu izleyen hukuki inceleme arasındaki süredir. Hollanda’da, teröristlerin tedbir niteliğinde gözaltında tutulma süresinin (14 gün) uygulanabilmesi için, makul bir şüphenin varlığı yeterliyken, olağan suçlarda şüphenin sağlam bir zemine oturtulması gerekmekte ve gözaltında tutulma süresi 14 günü aşamamaktadır. Fransa, terör suçları bakımından olağan gözaltında tutulma süresini (garde à vue) 24 saatten 6 güne kadar çıkarmıştır. İspanya’da, terör suçları bakımından maksimum gözlatında tutulma süresi 5 gündür. Birleşik Krallık’ta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne istisna teşkil eden uygulamalarda, hükümetin 90 günlük teklifinin sert bir biçimde reddedilmesinin ardından, maksimum süre 28 gün olarak belirlenmiştir. Suçlu bulunmamış olan terör şüphelilerinin gözaltı süresinin 28 günden 42 güne çıkarılması konusundaki yoğun tartışmalar, güncelliğini korumaktadır. Değişen bir başka husus ise, yargılama öncesi gözaltı süresidir. Örneğin Hollanda’da, dosyanın savunma avukatlarının incelemesine dahi sunulmadığı bu süreç, 110 günden 2 yıla uzatılmıştır.

Birleşik Krallık’ta, bireyin özgürlükten yoksun bırakılmasını içeren tüm önlemlerin temelde bir habeas corpus güvencesini içermesi ve gizli tutuklamalar ile olağanüstü iadelerin himaye edilmemesine rağmen; 2005 tarihli Terörizmi Önleme Kanunu ile, yargılamanın olmadığı bir gözaltı biçimi öngörülmüştür. Terör olaylarına karışılmış olması konusunda Devlet Bakanı’nın makul bir şüphesinin olması durumunda, denetim emirlerine başvurabilmesi söz konusudur. Ev hapsi ve buna benzer kısıtlayıcı emirleri içeren denetim emirleri, temel olarak gizli delillere ve kapalı duruşmalara dayanmaktadır. Sadece Başsavcı tarafından görevlendirilen avukatlar söz konusu dosyaya erişim sağlayabilmektedir. Denetim emirlerinin süresi 12 ay olup bu sürenin sınırsız olarak yenilenebilmesi de mümkündür. Bazı denetim emirleri, bireyi bir hakkından mahrum edebilecek nitelikte olup mahkemenin onayına ihtiyaç duyarken, diğerleri bir hak kaybına neden olmamakta ve bunların uygulanması için mahkeme iznine de gerek duyulmamaktadır. Mahkemelerce denetlenen emirler, gizli materyaller ve Başsavcı tarafından görevlendirilmiş özel avukatları içerir. Avrupa Konseyi’nin insan hakları üzerine çalışan üyesi; emirlerin bir idari kararla, kısıtlı hukuki denetim ve önemli ölçüde azaltılmış usuli güvencelerle yürürlüğe konabilmesi olgusunu eleştirmiştir. Konsey üyesine göre, bireyi haklarından mahrum bırakan ve bırakmayan denetim emri arasında net bir ayırım yapılamayacağı konusu da endişe vericidir.

ABD raportörü hariç olmak üzere tüm ulusal raportörler; hukuk sistemlerinde, CIA’in gizli ve olağanüstü yöntemleri de kapsayan herhangi bir hukuki çerçeve veya uygulamanın bulunmadığını belirtmektedirler. Ortaya çıkan birçok dosya olmasına karşın, bunlardan hukuki soruşturmaya konu olan veya mahkemeye intikal edenlerin sayısı azdır.

IV. BÖLÜM YARGILAMA ÖNCESİ AŞAMADAKİ DÖNÜŞÜMLER (OLAĞAN CEZA YARGILAMA USULLERİ, ÖZEL YARGILAMA USULLERİ)

Soruşturma yetkileri ve işbirliği yükümlülüklerindeki artışlar

S12. Hukuk siteminizde,

– Soruşturmaları yürüten mercilerin sahip olduğu soruşturma yetkileri ve zorlayıcı nitelikteki yetkilerde (arama ve el koyma, telefonların dinlenmesi, malvarlığı değerlerinin dondurulması, bilgi ve belge talepleri, tutuklama ve gözaltına alma, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi vb.) bir artış görülmüş müdür? Görülmüş ise, hangi yönde?

– Soruşturmaya konu olan kişilerin işbirliğinde bulunma yükümlülüklerinde bir artış görülmüş müdür? Görülmüş ise, hangi yönde? Sınırötesi alanda işbirliği yükümlülükleri bakımından (örneğin, sınırötesi nitelikteki bilgi sunma emirleri) bir değişiklik öngörülmüş müdür?

S2 ve S9’da, reformların soruşturma yetkileri ve zorlayıcı nitelikteki yetkiler üzerindeki esaslı etkilerini incelemiş bulunuyoruz. Soruşturmaya konu olan kişiler ve/veya üçüncü kişilerin işbirliği yükümlülükleri bakımından, aşağıdaki durumları kapsayan önemli değişiklikler olduğu söylenebilir:

1. Sessiz kalma hakkı ve sonuçları. Bkz. (aşağıda) 4. soru.

2. Şüphelilerle anlaşmaya varabilmek için yeni olasılıklar. Bkz. (aşağıda) 20. soru.

3. İnternet hizmet, sağlayıcılarının, seyahat acentalarının, havayolu şirketlerinin ve kredi kartı veren kurumların; istihbarat elde etmede sözü geçen kurumlar haline gelmesi ve istihbarat akışınının yönlendirilmesi amacıyla kullanılması. Bkz. (aşağıda) 16.soru.

4. İstihbarat teşkilatları, polis ve idari merciler tarafından, bilgi ve belge taleplerine ve işlemlerin denetimine (bilgisayarlar, hizmet sağlayıcıları ve kamusal veriler) başvurulması. Bkz. (aşağıda) 16.soru.

Soruşturma yetkilerinin yer değiştirmesi

S13. Ülkenizde,

-Yargı mercilerinden (soruşturma hakimi, duruşma öncesi aşamalardan sorumlu hakimler), soruşturmayı yürüten idari makamlara (polis, savcı, istihbarat teşkilatı, idari kolluk mercileri, ordu) yönelen bir yetki kayması söz konusu oldu mu? Cevabınız evet ise, nasıl ve hangi kapsamda?

-Savcıdan kolluk ve benzeri makamlara doğru bir yetki kayması söz konusu oldu mu? Cevabınız evet ise, nasıl ve hangi kapsamda?

Bölüm I-III’te gördüğümüz gibi, rapor sunan ülkelerin çoğunda bu yer değiştirme, idari makamların yetkilerinin çoğalması sonucunu doğurmuştur. Bu yer değiştirmenin, gizli elektronik denetim ve elektronik aletlerle yapılan fiziksel denetim gibi yeni soruşturma teknikleri ve proaktif soruşturma bakımından daha belirgin olduğu görülmektedir. Buna rağmen, genel olarak, polisin yetkilerinin öneminin gittikçe arttırdığı, veya polisin tarihsel süreçte güçlü olduğu (Finlandiya’daki gibi); ve yargı mercilerinden savcılık makamına doğru yetkilerin yer değiştirmesi konusunda güçlü bir eğilim olduğu görülmektedir. Yine de, bazı ülkelerde bu yer değiştirme aksi yöne doğru da olabilmektedir. Romanya, Polonya ve Kolombiya’da; özellikle geleneksel zorlayıcı önlemler söz konusu olduğunda, yargısal denetimin güçlenmesi yönünde bir eğilim görülmektedir. Kolombiya’da, önemli değişiklikler içeren 2006 tarihli yeni ceza usul kanunu, duruşma öncesi aşamalardan sorumlu hakimlerin yürüttüğü, yargısal denetimi güçlendirecek kurallar öngörmektedir.

Rapor sunan ülkeler, kanunu uygulayan makamlar ile idari kolluk mercileri arasındaki ilişlilere fazla değinmemişlerdir. Belçika’nın raporu, idari kolluk yetkilerinin genişlediği ve kanunu uygulayan makamların tümü arasındaki bilgi paylaşımının, özellikle de finansal nitelikteki uygulamalar bakımından arttığı konusunda birçok gösterge içermektedir.

Ceza muhakmeleri ve usuli koruma yolları ile usuli haklar bakımından değişiklikler

S4. Hukuk sisteminizde, hangi aşama/aşamalarda,

– masumiyet karinesi,

– şüpheli/sanığın sessiz kalma hakkı ve kendisi aleyhine delil göstermeye veya suçunu itiraf etmeye zorlanamaması kuralları devreye girmektedir?

Kilit noktalardan biri, şüpheli tanımı ve buna bağlı usuli koruma yollarının tetiklenmesi mekanizmasıdır. Bu mesele, klasik usuli rejimlerde bile ustalık isteyen ve hakkında ülkelerin çok farklı objektif veya sübjektif kriterler koydukları bir noktadır. Örneğin Polonya’da; bu haklar yalnızca, usul işlemlerinin geç evrelerinden olan iddianame anında başlatılmaktadır. Zorlayıcı tedbirlere başvurmak için gereken eşiği, makul bir şüphenin varlığı konusundaki standartları değiştirerek, veya önemli belirtileri somut verilere dayanmadan sıradan belirtilere çevirerek alçaltma yoluna gitmek, uygulanacak usuli koruma yolları üzerinde önemli değişikliklere yol açmaktadır. İstihbarat kurumları (istihbarat teşkilatı, polis istihbarat birimleri) veya icra makamları (adli kolluk, savcı ve adliye) tarafından soruşturmaya konu edilen kişi, şüpheli sıfatını ne zaman kazanmakta ve bu hakların (ve de önleme tedbirlerinin) süjesi haline ne zaman gelmektedir? Finlandiya, Romanya, ABD, Hollanda, İtalya, Almanya ve Birleşik Krallık gibi birçok ülke, söz konusu eşiklerin ceza hukuku kapsamında daha alçak tutulmaya başlandığını bildirmektedir. 2000 tarihli Birleşik Krallık Terörle Mücadele Kanunu, makul bir şüphenin bulunmadığı hallerde dahi durdurma ve arama mekanizmaları öngörmüştür. Mahkemeler ise, bu şekilde durdurma ve arama yoluna başvurulabilmesi için, makamlara intikal eden terör tehdidi ile uygun bir illiyet bağı olması gerektiğini kabul etmişlerdir. Hollanda’da özel soruşturma teknikleri, terör suçları bakımından klasik makul şüphe eşiği olmaksızın kullanılabilmektedir, belirtilerin mevcut olması yeterlidir. Rapor sunan başka ülkelerde, bu durum daha çok ceza hukuku dışında uygulansa da, cezalandırma amacının güdüldüğü görülmektedir. Bunun sonucu ise, idari ve cezai icra yöntemleri arasındaki görev ve yetki dağılımına bağlı usuli koruma yollarının bu temel çerçeveyi çizen bağlantılarını kaybetmesidir. Zorlayıcı önlemler, önleyici nitelikli uygulamalarda kullanılmakta olup her zaman yargı mercileri tarafından uygulnmamaktadırlar. Burada üç yönlü bir sorunun olduğu görülmektedir. İstihbarat kurumlarının etkin olduğu proaktif alanlarda hangi usuli güvenceler devreye girmelidir? Kanunu uygulayan makamların, özellikle de kolluk ya da savcılığın etkin olduğu proaktif bir müdahalede hangi usuli koruma yöntemlerine başvurulmalıdır? Bu kurumların istihbarat paylaşımında bulunduğu durumlarda ve İB’nin sağladığı verilerin ve/veya proaktif istihbaratın ceza yargılamalarında kullanıldığı durumlarda hangi usuli güvenceler uygulanmalıdır?

Bu durumu suçsuzluk karinesi (presumptio innocentiae) ile net bir şekilde somutlaştırmak mümkündür. Geleneksel olarak karine, şüpheliye suçun ilk olarak isnad edildiği andan başlar ve sanığın adil bir yargılama sonrası mahkum edilmesiyle ortadan kalkar. Buna rağmen, rapor sunan birçok ülke, suç isnadı ve zorlayıcı tedbir tanımlarının değişmekte olduğunu ve aynı durumun şüpheli tanımı için de söylenebileceğini ortaya koymaktadır. İspat yükünün (Onus probandi) ”şüpheli”ye ait olması üzerine kurulu bulunan ve malların ve değerlerin hukuka aykırı bir şekilde zilyetliğinin veya mülkiyetinin elde tutulması ile bağlantılı olan İtalyan zorlayıcı finansal soruşturması gibi bazı değişiklikler, anayasanın ve masumiyet karinesinin ihlali olarak nitelendirilmiştir. Rapor sunan ülkelerden açıkça anlaşıldığı üzere, ülkeler soruşturma tekniklerini ve bunların zorlayıcı ve gizlice nüfuz eden özelliklerini farklı şekillerde nitelendirmektedir. Bu durum, yetkili otoriteler bakımından, yargısal izne ihtiyaç olması ve delil niteliğindeki bilgilerin kullanılması gibi çeşitli sonuçlar doğurmaktadır. (15. soruya bakınız)

Rapor sunan ülkelerin çoğunda, şüphelinin sessiz kalma hakkı ceza adaletinin önemli niteliklerinden biri olarak görülmektedir. Şüpheliler, tutuklanmalarından veya rapor sunan bazı ülkelerde görüldüğü gibi sorguya çekilmelerinden itibaren, sessiz kalma hakkından haberdar edilmektedir. Buna rağmen, ağır cezayı gerektiren suçlarda bilgi elde etme, bilgi kaynakları şüpheli veya onun avukatı olmasına rağmen, önemli bir hedef haline gelmektedir. Rapor sunan bazı ülkelerde ise, sanığın sessiz kalmasından olumsuz bir sonucun doğduğu ve terör suçları bakımından bilgi elde etmedeki aksamaların bizzat bir suç sayılıp cezalandırılıkları görülmektedir. Birleşik Krallık, bu hususta ilginç bir örnek oluşturmaktadır. Yargilamalar bakımından bu hak, suç isnadıyla karşı karşıya kalan bir kişinin tanıklık etmesinin sadece kendisinin isteği ile mümkün olması koşuluyla güvence altına alınmaktadır (aşağıya bakınız). Tartışmalı olmakla birlikte bu hak, sanığın polis soruşturması sırasında sessiz kalmasından jürinin olumsuz sonuçlar çıkarmasına olanak tanıyan 1994 tarihli CJ&PO Kanunu’ndan beri önemli bir istisna oluşturmaktadır. Hakim, buna rağmen, jüriyi bu hususta dikkatli bir şekilde yönlendirmelidir, aksi halde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1. maddesinin ihlali tehlikesi doğacaktır.

ABD gibi bazı ülkelerde, sessiz kalma hakkı bir anayasal ayrıcalık olmaya kadar gitmektedir, fakat bilgi vermenin tanıklık niteliğinde olması, suç isnad etmesi ve mecburi nitelikte bulunması gerekmektedir. Bir kimsenin kimliğinin polise ifşa edilmesi bu ayrıcalık kapsamında değildir ve ifşa etmeme durumunda tutuklamaya kadar gidilebilmektedir.

Üçüncü kişilerin işbirliğinde bulunma zorunluluğunun, sessiz kalma hakkını bertaraf edecek şekilde kullanılabileceği konusunda şüphe yoktur. Birleşik Krallık, sahip oldukları bilgilerin, bir terör Sahip oldukları bilgilerin bir terör suçunun önlenmesine ya da bir terör suçunun işlenmesinde, hazırlığında ya da teşvik edilmesi bakımından rolü olan kişilerin tespitine, takibine ya da mahkumiyetine katkısı olabileceğini bildiği halde, bunu polise bildirmeyen ve bu bilgiyi paylaşmayan kişiler hakkında oldukça geniş bir cezai sorumluluk öngörmüştür. 2001 tarihli Terörizmle Mücadele, Suç ve Güvenlik Kanunu, finans sektöründe çalışan kişiler aracılığıyla bilgi temin edilmesi konusunda, buna benzer aktif sorumluluklar içermektedir.

Rapor sunan bazı ülkeler, nemo tenetur ilkesini, Birleşik Devletler’de görüldüğü gibi ceza adaleti sistemi dışında bile, kesin bir biçimde tanımaktadırlar. Hollanda’nın da aralarında olduğu diğer bazı ülkeler, bunu genel bir prensip olarak tanımamakta ve insan hakları normlarının uygulanmasını bu hususta kısıtlama yoluna gitmektedirler. Almanya gibi bazı ülkeler ise, bu prensipleri tanımakla birlikte, uygulanmalarını ceza yargılaması işlemleri kapsamı ile sınırlandırmıştır.

Rapor sunan ülkelerin birçoğu, hukukçular veya basın mensupları gibi serbest mesleklerin ceza usul muameleleri ile ilgili ayrıcalıklarını bir şekilde sınırlandırma yoluna gitmiştir. Belçika’da, soruşturma yapan bir hakim, terör (önleme) olaylarında, gazetecilerle ilgili bilgi açıklama zorunlulukları getirebilmektedir. Avrupa Birliği, karapara aklama suçları ile ilgili hukuki ayrıcalıkları, yargılaması devam eden sanıkla alakalı olmaması şartıyla, sınırlandırmıştır.

Ceza adaleti idaresi konusunda uzmanlaşma

S14. Ülkenizde, adli soruşturma mercilerinin uzmanlaşması ve/veya merkezileşmesi söz konusu olmuş mudur?

Rapor sunan ülkelerin önemli bir kısmında uzmanlaşma söz konusu olmuştur. Rapor sunan çoğu ülke, polis soruşturması alanında özel birimlere sahiptir. Belçika, Hollanda, Hırvatistan, Polonya, Romanya, İtalya, Brezilya, Almanya gibi bazı ülkeler, ayrıca neredeyse ulusal alanda yetkili nitelikteki savcılık makamı konusunda da bir uzmanlaşma sürecinden geçmişlerdir. Buna örnek olarak İtalya’daki mafyayla mücadele ve terörle mücadele savcılığı, Almanya’daki Bundesstaatanwaltschaft ve Romanya’daki suçların ve Terör Faaliyetlerini Soruşturması İdaresi verilebilir. Birleşik Krallık Ağır Organize Suçlar Birimi (SOCA) oluşturulmuş ve 2005 yılında, ağır cezayı gerektiren suçlarla savaşma amacı güden uzmanlaşmış ve merkezi nitelikteki bir örgüt olarak faaliyete geçmiştir. Buna rağmen, merkezileşme ve uzmanlaşmanın Birleşik Krallık sistemine yabancı olmadığına da dikkat çekilmelidir: Terör suçları ile ilgili soruşturmalar, bu konuda ulusal yetkiye sahip olan Londra Şehir Polisi bünyesinde merkezileştirilmiştir. Nitelikli Dolandırıcılık Bürosu (SFO), ağır cezayı gerektiren suçların merkezi bir kurum bünyesinde toplanması konusunda faaliyet göstermekte olan özel polis örgütlerinin bir başka örneğidir.

Belçika ve İspanya gibi bazı ülkelerde, ulusal yetkiye sahip, uzmanlaşmış soruşturma hakimleri bulunmaktadır. İspanya, Hırvatistan ve Fransa; ağır cezayı gerektiren suçlar için özel bir yargı organına sahip olsa da, bu durum oldukça istisnaidir. Bu şekilde bir uzmanlaşma elbette çok elverişlidir, fakat bazen de istinai nitelikte kurallar gerektirmektedir. İspanya’daki Audiencia Nacional, terör de dahil olmak üzere ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından uzmanlaşmış ceza adaleti kurumlarına verilebilecek iyi bir örnektir.

İstihbarat bilgilerinin kullanılması

S8. Hukuk sisteminiz, istihbarat bilgilerinin (örneğin, genel nitelikli polis istihbaratı, ulusal veya yabancı istihbarat servislerinin sağladığı bilgiler)

– Cezai soruşturmanın açılabilmesi için ön bilgi olarak,

– Mallar ve kişiler üzerinde zorlayıcı tedbirlere başvurabilmek için olası nedenlerin varlığı konusunda delil olarak (örneğin, arama ve el koyma, yakalama ve tutuklama),

– Ceza yargılamasında sorumluluk/kusur bakımından delil olarak ceza yargılaması işlemlerinde kullanılmasına izin vermekte midir?

İstihbarat bilgisi kavramını, istihbarat ajanları ve/veya proaktif uygulamalarda (istihbarat tarafından yönlendirilen araştırmalar) istihbarat birimleri aracılığıyla elde edilen bilgi olarak tanımlamayı uygun görmekteyiz. İstihbarat bilgilerinin ceza hukuku meselelerinde kullanılması konusunda çerçeveyi oluşturan uluslararası bir andlaşma bulunmamaktadır. Rapor sunan ülkelerin raporlarının yorumlanması, bu konuda geniş bir çeşitliliğin olduğunu ortaya koymaktadır. Bölüm III’te gördüğümüz gibi, istihbarat kurumlarının ceza hukuku bakımından rolleri ve -karşıt bir biçimde- kanunu uygulayan makamların istihbarat alanındaki rolü açısından büyük farklar var gibi görünmektedir. Avusturya, İtalya, İspanya ve Finlandiya gibi birçok ülke; bu konuya olağan usul kapsamında eğilmektedir. ABD, Birleşik Krallık ve Hollanda gibi bazı ülkeler ise, istihbaratın ceza hukuku meselelerinde kullanılması bakımından özel usuller öngörmektedir.

Rapor sunan ülkelerin büyük bir çoğunluğu istihbaratı, ceza muhakemeleri kapsamında olağan bilgi olarak da kullanılabilen genel nitelikli bilgiler olarak kabul etmekteyse de; delil olarak, özellikle de yegane delil veya temel nitelikli delil olarak görmemektedir. Buna rağmen, istihbarat tarafından yönlendirilen denetim ve soruşturmanın ceza muhakemelerine yön verdiğini, bunun da bazı ülkelerde kanunlar veya içtihatlar bakımından önemli reformlara yol açtığını görmekteyiz. İkinci olarak, istihbarat bilgileri genelde gizli nitelikteki bilgilerdir; bunun sonucu da, duruşma öncesi ve duruşma sırasındaki duruma, duruşmanın taraflarından sadece birinin katıldığı ceza usul muamelelerinin hakim olmasıdır.

Bu hususta, farklı kullanım türleri bakımından bir ayırıma gidilmelidir:

Bilgiye yön verilmesi ve veri paylaşılması için kullanım

Adli soruşturmanın başlatılabilmesi için tetikleyici bilgi olarak kullanım

Zorlayıcı tedbirlere başvurulmasına muhtemel sebep oluşturabilmesi için tetikleyici bilgi olarak kullanım

Ceza usul muamelelerinde delil olarak kullanım

İstihbarat bilgilerinin sadece ve katı bir biçimde önleyici amaçlarla kullanıldığı Türkiye dışında tüm rapor sunan ülkeler; istihbarat bilgilerinin, bilgiye yön verme ve polis veya savcı tarafından hukuki soruşturmanın başlatılabilmesi için bilgiyi tetikleme amacıyla kullanılabileceğini kabul etmektedir. Bunun anlamı, gizli bilginin hukuki soruşturma için başlangıç noktası olabileceğidir. Sonuç ise, istihbarat kurumları ve icra makamları arasında açık bir istihbarat akışının olmasıdır. İstihbarat kurumları ile icra makamları arasında, iki yönlü bir bilgi transferinden dahi bahsedebilmek mümkündür. Rapor sunan bazı ülkelerde, paylaşım konusu olan veri tabanlarının (Almanya’daki Terörle Mücadele Dosyası, Hollanda’daki Terörle Mücadele Veri Tabanı) ve uzman birimlerin, terörizm veya ağır cezayı gerektiren suçlarla savaşmak için oluşturulduğunu görmekteyiz: Belçika Tehlike Analizi Koordinasyon Merkezi (OCAM), Hollanda Terörizmle Mücadele Bilgi Bankası (NCT) ve Hollanda Finansal Uzmanlık Merkezi (FEC) veya Birleşik Krallık’taki Birleşik Terör Analizi Merkezi, bunlara örnektir. Terörizmle Mücadele Koordinasyon Merkezi, paylaşılan bilgiler hakkında uzman ve çoğu olayda birleşik terör riski ve tehdidi analizi yapmakla görevli olsa da, Tehdit Analizi için Belçika Koordinasyon Merkezi örneğinde olduğu gibi bazı olaylarda, ayrıca bazı soruşturma görevleri (özel organizasyonlar ve kişilerin denetlenmesi için oluşturulan birleşik soruşturma ekipleri gibi) de üstlenmektedir. Çoğu olayda bu birleşik merkezler; istihbarat servislerinin, idari mercilerin (göçmenlik, ulaşım) ve yargı otoritelerinin bilgisayar verilerine erişim sağlayabilmektedir.

Rapor sunan ülkeler, istihbarat bilgisinin zorlayıcı tedbirlerin tetiklenebilmesi için makul şüphe sebebi olarak kullanılabilmesi bakımından birbirinden ayrılmaktadır. Hırvatistan gibi birçok ülkede, bu durum zorlayıcı tedbirlerin niteliğine göre değişmektedir. İstihbarat, makul şüphe ve tutuklama veya yargılama öncesi alıkoyma bakımından bir harekete geçme mekanizması olarak kabul edilmemekte ise de; denetim, arama ve el koyma durumlarında kullanılabilmektedir. Birleşik Krallık’ta istihbarat, zorlayıcı tedbirlerin meşrulaştırılması için ”muhtemel sebep” de oluşturabilmektedir. Mahkemeler, güncel bir olayda, istihbaratın işkence sonucu elde edilmiş olması ihtimali de dahil olmak üzere, ki bu durumda işkencenin Birleşik Krallık otoriteleriyle hileli bir anlaşma kapsamında yapılıp yapılmadığı tartışmalı hale gelmektedir, bu meseleyi açık bir şekilde tartışmışlardır. İtalya’da, muhbirler tarafından verilen beyanların usul muameleleri çerçevesinde kullanılması söz konusu değildir. Hatta bu beyanlar, telefon dinleme izni bakımından ciddi bir delil oluşturma gibi zorlayıcı önlemleri harekete geçiren bir mekanizma olarak dahi kullanılamamaktadır. İtalyan Yargıtayı, ayrıca, teröristlerin veya terör örgütlerinin kara listeye alınmasının duruşma öncesi aşamalarda veya duruşma sırasında delil olarak kullanılamayacağına da karar vermiştir.

İstihbaratın ceza usul muameleleri bakımından kullanılması meselesine gelince, birbirine tamamen zıt bakış açıları olduğunu görmekteyiz. Hırvatistan gibi, istihbarat bilgilerinin delil olarak kullanılmasını net bir şekilde reddeden ülkelerin sayısı oldukça sınırlıdır. Fakat, bazı ülkelerin ispat kuralları bakımından hukuki rejimleri (örneğin, İspanya’daki gibi) veya çelişmeli usul işlemleri konusundaki hukuki rejimleri (örneğin, İtalya ve Almanya’daki gibi), istihbaratın ceza hukuku meselelerinde hukuki delil olarak kullanılmasını oldukça zorlaştırmaktadır. Örneğin, İtalya’da, Ceza Muhakemesi Kanunu istihbaratın mahkemede delil olarak kullanılmasını reddetmemektedir, fakat bunu bilgi kaynağının (gizli ajanlar ve onların muhbirleri de dahil olmak üzere) duruşma sırasında dinlenmesi ve çapraz sorgulamaya tabi tutulması konusunda sıkı bir şarta bağlamıştır. İstihbarat bilgisi konusunda çelişmeli yargılamanın doğası gereği böyle bir koşul getirilmesi, Avrupa’da oldukça nadir görülen bir durumdur. İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu ayrıca, önleyici nitelikteki telefon dinleme de dahil olmak üzere önleyici tedbirlerin sonuçlarının hiçbir zaman dava dosyasına veya dava öncesi hazırlık dosyasına eklenmemesi olanağını da öngörmüştür. Bunlar ancak hukuki soruşturmalar bakımından harekete geçirici bilgi olarak kullanılabilmektedir. Bu bilgiyi ifşa etmek İtalyan hukukunda ağır bir biçimde cezalandırılmaktadır. Almanya’nın da çelişmeli yargılma prensibini uygulamasına rağmen, ulusal güvenlikle ilgili durumlarda, bazı delillerin duruşma dışında yalnızca hakime sunulması ve başkalarından duyulan hususların aynen tekrar edilmesinden ibaret olan delillerin kullanılması mümkündür. Hamburg Oberlandesgericht’inin Motassadeq terör olayları konusunda ABD’nin gizli servisleri tarafından sağlanan istihbaratı, duruşmada ajanların tanık olarak yer almamasına rağmen kullanmaya karar vermesi de bu yüzdendir. İtalya ve Kolombiya gibi olağanüstü halin gelenekselleştiği ülkelerin, çelişmeli usul işlemleri konusunda, olağanüstü haller ile terör olaylarında ve bunlarla ilgili usuli işlemlerde istihbaratın kullanılması konusunda bile, çok sıkı şartlarının bulunması şaşırtıcıdır.

Bu görüntünün diğer tarafında; ABD, Birleşik Krallık ve yeni bir katılımcı olarak Hollanda’yı görüyoruz. ABD Gizli Bilgilere Dair Usul Kanunu (CIPA), olağan ceza yargılamasında ”gizli bilgi”lerin kullanılması halini düzenlemektedir. Temelde, hangi bilgilerin duruşma sırasında kullanılacağı yöndeki karar; kayda alınan duruşma öncesi bir görüşmede verilmektedir ve bu esnada bilgiye erişimi mümkün olan savunma makamına yönelik bir koruma emri (bilgileri gizli tutma yönünde) uygulanmaktadır. CIPA, gizli bilgileri kullanırken davanın iki tarafı için de, çelişmeli olmayan usuller uygulamaktadır. Buna rağmen, Yürütme’nin gizli bilgileri korumadaki amacı, savunma makamının kendi davasını ortaya koyma hakkına üstün gelmemektedir. Eğer duruşmanın görüldüğü mahkeme gizli bilgilerin dava ile ilgili ve davanın esasına ilişkin olduğunu belirlerse, hükümet bunları uygun delillerle ikame etmediği sürece söz konusu hususun kabul edilmesi gerekmektedir. Böyle bir ikame mümkün olmazsa; hükümet, bilgiyi açıklama veya elinde tutma konusunda karar verebilecektir.

Birleşik Krallık’ta yargılama öncesi sorguya çekme, güncel anti-terör kanunları çerçevesinde dikkat çekici bir şekilde yaygınlaşmıştır. 2006 tarihli Terörizm Kanunu uyarınca hazırlık niteliğindeki sorgulamalar, birçok terör olayında zorunlu hale gelmiştir. Prensip olarak, tanıklar sorguya çekilebilmektedir ve istihbarat görevlilerinin yargılama öncesi sorgulamada tanık olarak dinlenmesi konusunda hiçbir engel yoktur. Buna rağmen çapraz sorgulama, hazırlık niteliğindeki bu sorgulamalarda dahi muhtemelen zorunlu olacaktır. Çapraz sorgulama, güvenlik nedeniyle gizli tutulması şart olan olaylar bakımından da yetki sahibi olan Özel Avukatlar tarafından yürütülmektedir. Özel avukatlar, bireylerin kendilerinden ve avukatlarından gizli tutulan konulardaki menfaatlerinin temsili için eğitim görmüş ve özel olarak atanmış (genellikle en yüksek mahkemelerde dava görebilen avukatlardır) kişilerdir. İstihbarat görevlilerinin bu hazırlık niteliğindeki sorgulamalarda tanık olarak görev yaptığı zamanlarda, bu kişilerin ifadeleri ve dayandıkları bilgiler muhtemelen hassas vakalar olarak sınıflandırılacaktır. Birleşik Krallık CPIA’ya göre istihbarat; hassas, hatta istihbarat sağlamakla görevli gizli görevlilerce elde edilmiş bir bütünlük ise, yüksek derecede hassas olarak sınıflandırılabilmektedir. Bilgilerin ifşa edilmesinden sorumlu kolluk görevlisi bu bilgiyi, savunma makamına bildirilmeyen bir listeye koyar. Sadece savcılık bu delillere ve listeye erişim sağlayabilmektedir. Yalnızca mevcut 92 sayılı ve 1996 tarihli yasada belirtilmiş ve içtihatla da tesis edilmiş olan muhakeme işlemlerinin taraflara açık olması şeklindeki “altın kuralı”a göre, savcılık kural olarak tüm bilgileri savunma makamıyla paylaşmak durumunda olsa da, ceza yargılamasında istihbarattan yararlanılması halinde bir Kamusal Menfaat Dokunulmazlığı iddiası ileri sürebilecektir. Kamusal Menfaat Dokunulmazlığı sebebiyle bu hakkın sınırlanması, istihbarat görevlisi tarafından değil, mahkeme tarafından alınması gereken bir karardır. İfadenin ya da belgenin ceza soruşturması veya ceza yargılaması işlemleri hedef alınarak hazırlandığı durumlarda, yalnızca mahkemenin, kabul etmede adaleti sağlamak açısından menfaat bulunduğuna karar verdiği durumlarda bu ifade ya da belge kabul edilebilir niteliktedir. Hakimin delillerin güvenilirliğini, görgü tanığının inandırıcılığını ve delillerin ispat kuvveti taşıyıp taşımadığını incelemesi gerekmektedir.

Hollanda’da yasama organı, istihbaratın ceza davalarında delil olarak gösterilmesi de dahil olmak üzere, ceza usul işlemleri bakımından kullanılması konusunda yeni bir kanun tasarısı kabul etmiştir. Gizli ajanların koruma kapsamında olan anonim tanıklar olarak sorguya çekilmesi için, dava taraflarından yalnızca birinin talebi üzerine uygulanabilen bağımsız bir yargılama usulü getirilmiştir. Tehdit altındaki tanıklar gibi, koruma kapsamında olan tanığın da duruşmaya iştirak etmesi zorunlu değildir. Bu karar, sorgu hakimi tarafından; savcılığın, şüphelinin, davadan sorumlu hakimin talebi üzerine, veya re’sen verilir. Sorgu hakiminin tanığın kimliğinden haberdar olması şarttır. Sorgu hakimi, dava taraflarından herhangi birinin talebi üzerine sorgulamayı yapar. Davadan sorumlu hakimler, istihbarat görevlisinin ifadesinin yalnızca yazılı bir suretini, görevlinin muvafakat etmesi kaydıyla alır. Bu andan sonra Hollanda istihbarat teşkilatlarının ve yabancı istihbarat kurumlarının raporları, ceza muhakemeleri kapsamında, başka delillerin içerikleri ile bağlantı arz etmeleri şart olmayan belgeler olarak, hukuki delil niteliğini taşıyacaklardır.

Belçika gibi bazı ülkelerde, orta yolun seçilmesi suretiyle ilginç ve yeni bir çözümün tercih edildiği görülmektedir. Belçika ceza usul hukuku (yukarıya bakınız), istihbaratın yön verdiği soruşturmaları ve istihbarat kurumları (istihbarat teşkilatı, polis istihbarat birimleri) ile kanunu uygulayan makamlar arasındaki işbirliğini artırmıştır. Belçika ceza usul hukuku, çift özellikli bir dosya öngörmektedir: Önleyici ve/veya özel sorgulama metodlarına (gözlem ve gizli soruşturmacı görevlendirme gibi) ilişkin modus operandi’yi (vekalet, kimlik gibi) içeren gizli bir dosya ve önleyici ve/veya özel sorgulama metodlarının niteliğine ve sonuçlarına ilişkin, gizli nitelikte olmayan bir dosya. Gizli dosyanın Belçika önsoruşturma dairesi tarafından tam bir yargısal denetimden geçirilmesi de oldukça dikkat çekicidir. Önsoruşturma dairesi tarafından yürütülen duruşma, davanın taraflarından yalnızca biri ile ilgilidir; ama daire, istihbarat kurumlarını, sorgu hakimini, ilgili polis memurlarını, istihbarat yetkililerini ve savunma avukatını sorguya çekebilir. Tüm taraflar ayrı ayrı sorguya çekilir. Önsoruşturma dairesi, delillerin bir araya getirilmesi de dahil olmak üzere, yargılama öncesi muhakemelerin hukukiliği konusundaki kararı verir. Davadan sorumlu hakimlerin bu dosyaya erişebilmesi mümkün değildir, zira gizli nitelikteki dosya, bu hakimlerin erişimlerine karşı koruma altında tutulmaktadır. Tarafların bilgisi dışındaki hususlar hakkında karar vermeleri de mümkün değildir. İkinci dosya (procès-verbal) davadaki adversarial muhakemelerin bir parçasıdır. Bunların içeriğinin delil olarak kullanılabilmesi de mümkündür, ama hiçbir zaman yegane veya belirleyici nitelikteki delil olarak kullanılamazlar. Yüksek Mahkeme; istihbaratın delil niteliğinde olmadığını, fakat bu olayda delillerin incelenebilmesi için kullanılan anonim ifadeler (kuvvetlendirici ve tamamlayıcı bilgiler) şeklinde görülen tamamlayıcı bilgi niteliğinde olabileceğini kabul etmiştir.

Ceza muhakemelerinin temel kurallarındaki değişiklikler: Zorlayıcı tedbirler, delil ve taraflara açıklık

S15. Hukuk sisteminizdeki kurallarda,

– Mahkemelerin zorlayıcı tedbirleri (yetkili merci emirlerini) onaylama konusunda bir değişiklik görülmüş müdür? Görülmüş ise, nasıl ve hangi kapsamda? İzin belgeleri konusunda muhtemel sebeplerle ilgili yeni bir tanım ortaya çıkmış mıdır?

– Soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgelere veya delillere dava taraflarından yalnızca birinin ulaşabilmesi ve savunma tarafı bakımından bu yolun açık tutulmaması yönünde bir değişiklik olmuş mudur?

– Savunmanın delil kaynağı olarak kabul edilmesi konusundaki bulgular hususunda bir değişiklik olmuş mudur?

– Tutuklama ve yakalama için gereken koşullar bakımından bir değişiklik olmuş mudur? Hukuk sisteminiz, gizli yakalama ve tutuklama, nakletme ve habeas corpus’tan yoksun olarak olağanüstü yöntemlere olanak tanımakta mıdır? Bkz. S.11.

Rapor sunan ülkelerden birçoğunun, hakim onayı ve makul şüphenin gerekliliği prensiplerine bağlı kaldığı görülmektedir. Çoğu ülke, apriori veya aposteriori ihbar yükümlülükleri altına girmektedir. Buna rağmen birçok rapor, hakim onayı konusunda bir ihtiyacın bulunduğunu ve bu onayın alınması konusunda bazı sorunların olduğunu göstermektedir. Bunların tamamı değilse de çoğunluğu dijital denetim tekniği açısından söz konusudur. Bazı ülkelerde, elektronik denetim tedbirlerini çoğunun aramaya eşit tutuldukları görülürken, bazılarının ise bir takım delillerin mevcudiyetini teyit etmek ya da gizli dinleme (teknik dinleme cihazlar yerleştirme) için hakim izni olmaksızın kullanıldıkları görülmektedir. İstihbarat birimleri ve kanunu uygulayan makamların giderek daha fazla pro-aktif amaçla kullanılmaları ve bu kurumların gittikçe örtüşmeye başlaması, hakim izni koşulunun altını oymaktadır. 2000 tarihli Birleşik Krallık Soruşturma Yetkileri Kanunu Tüzüğü, devlet bakanı tarafından verilen ve yargı makamlarının onayına sunulan bir emir ile, iletişimin tespiti, denetlenmesi ve ayrıca fatura dökümünün çıkarılması durumlarını düzenlemektedir. Rapor sunan ülkelerin bazılarında yüksek mahkemeler, kamu özgürlükleri bakımından yapılacak kısıtlamaların gerçeğe ulaşmak için gerekli ve orantılı olması, ayrımcılığa yol açmaması koşullarını arayan Conseil Constitutionnel (Fransız Anayasa Mahkemesi) gibi, özel soruşturma teknikleri açısından zorunlu hakim onayı öngörmektedirler. 1994 yılında Belçika’da Cour d’Arbitrage (günümüzde Anayasa Mahkemesi adını almıştır), özel ve önleyici nitelikteki soruşturma tekniklerine ilişkin reformun çoğu kısımlarını anayasaya aykırı bulmuştur. 2005’te, proaktif uygulamaya ilişkin yeni bir reform Yasası kabul edilmişse de, 2007’de Anayasa Mahkemesi bu yasanın bazı kısımlarının anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Belçika Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ilkesinin en temel noktalarına değinmiştir. Mahkemenin dayandığı temel hukuki karine, insan hakları bakımından bazı müdahaleler içeren soruşturma yöntemlerinin etkin yargı denetimine ihtiyaç duymasıdır. Savcılık makamı ve yargı mercilerinin suçun ispatına yönelik deliller elde ettiği soruşturma yöntemleri bakımından bu tür bir denetimin olmaması, adalete erişim ve adil yargılanma kavramlarını etkilemektedir. Kişinin konutunun gözetlenmesi ve gizli cihazlarla kayıt altına alınması, zorunlu nitelikteki hukuki izin belgesi olmadan gerçekleştirilemeyecektir; zira bu yetkiler, arama ve kişisel haberleşmenin dinlenmesi ile kayıt altına alınması yöntemleriyle karşılaştırılabilir niteliktedir. Mahkeme, ön soruşturma veya önleyici soruşturma gibi yöntemlerle hukuki güvencelerin bertaraf edilmesini, en azından insan haklarıyla ilgili müdahalelerin kişilerin özel alanını etkilediği durumlarda, kabul etmemiştir. Banka hesaplarına ulaşılması ve malvarlığı değerleri üzerindeki tasarrufların durdurulması özel bir konutun aranması ile mukayese edilemez. Bu nedenle bu yöntemin savcılık makamı tarafından yargı makamının onayı olmadan uygulanması mümkündür. İzin belgesi yöntemi ile apriori veya aposteriori hukuki incelemenin yapılması durumunda, rapor sunan ülkelerin bazılarında (ABD’de olduğu gibi), mahkemeler tarafından yapılacak incelemenin standartları konusunda yoğun tartışmalar yaşanmaktadır. Bazı ülkelerde ise (örn. Birleşik Krallık), önleyici tedbirler bakımından gerekli izin usulleri, zorlayıcı tedbirlerin uygulanması için mahkeme onayını gerektiren usullerde son zamanlarda büyük değişiklikler olmamasına karşın, terör bağlantılı suçların şüphelilerinin tutulması için gerekli şartlar büyük ölçüde değişime uğramıştır, çünkü ceza adaleti sistemi dışında özel usulleri içeren bir takım tedbirler ortaya çıkmıştır. (örneğin bakınız, kontrol emirleri ve malların geri alınması).

Rapor sunan ülkelerin çoğunda, bilgi ve belgelere ulaşma hakkındaki kurallar bu tür bir değişime konu olmamıştır. Rapor sunan bazı ülkelerde, Birleşik Krallık’ta olduğu gibi, örgütlerin yasaklanması ile (ve böylece bu tarz örgütlere üye olma suçuyla da) ilgili alternatif usul işlemleriyle bu kurallar bertaraf edilmiştir. Göçmenlik İşlemlerine İlişkin Özel Başvurularda, “sanık” adına görevlendirilen ve bir denge sağlama çabasıyla kendilerine tüm kaynaklara erişim yetkisi sağlanan Özel Avukatlar’a başvurulmasına rağmen, ifşa edilmeyen gizli bilgiler içermektedir. Ceza yargılaması işlemlerinde, davanın başında bilgilerin tamamen ifşa edilmesi bir kural niteliğinde olmalıdır ve bu kuralın rapor sunan birçok ülkede geçerli olduğu görülmektedir. Buna rağmen, rapor sunan bazı ülkelerde, terör suçlarına ilişkin bazı bilgilerin taraflardan yalnızca birinin hazır bulunmasıyla yapılan muhakemeler aracılığıyla savunma avukatlarının erişimine karşı korunup (Hollanda’daki anonim tanıklar gibi) sınırlı şekilde ifşa edildiği görülmektedir. Bilgilerin tamamen ifşa edilmesi konusundaki sınırlamalara birçok alanda (genelde tanıkların can güvenliğinin sağlanması, bazen de sürdürülmekte olan soruşturma veya ulusal güvenlik konularındaki menfaatler gereği) rastlanmaktadır. Ortada cevaplanamayan birçok soru vardır: Dava dosyasının oluşturulması konusundaki kararları kim vermektedir; ne tür bir denetim mevcuttur; savunmanın ek bilgi sunabilmesi ve delilleri tartışabilmesi için ne tür imkanlar mevcuttur; hangi alanlarda hangi sınırlamalar mevcuttur ve ne zamana kadar devam edeceklerdir?

Rapor sunan bazı ülkeler, savunma avukatının dosyaya erişimi konusundaki zorlukların altını çizmektedirler. Türkiye; dosyaya erişim konusunda, özellikle de dosya polis teşkilatındaysa, ciddi sorunlar olduğunu rapor etmektedir. Bu aşamada, dosyaya savcılık makamının izni olmadan erişim sağlanması mümkün değildir. Hollanda’da, ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından 2 yıllık özel tutuklama süresinin uygulandığı durumlarda aynı sorun söz konusu olmaktadır.

Delillere ilişkin standartlar konusunda, davanın tarafları bakımından yapılan reformların ispat kurallarını güçlendirdiğine şüphe yoktur. Buna rağmen, rapor sunan ülkeler, yarı-sorgulayıcı özellik taşıyan ceza usul uygulamaların yanında, bir de dava taraflarını ilgilendiren usul muamelelerinin sözlü ispat kuralları ile doğrudan doğruyalık ilkesi bakımından ve dolaylı veya de auditu (sesli veya görüntülü) delillerin yasaklanması konusunda birçok istisnaya sahip olduğunu ortaya koymaktadırlar. Birleşik Krallık’ta, dolaylı tanıklıklarda, yerinde olmayan ifadeleri ceza usul muameleleri dışında bırakmak için uygulanacak kurallar, belli standartların yakalanmış olması ve beyanların özellikle de Birleşik Krallık dışından biri tarafından yapılmış olması durumunda kabul edilebilirlikleri bakımından, 2003 Ceza Adaleti Kanunu ile yumuşatılmıştır. Mahkemeler, mahkeme dışında verilen ifadeleri ve belgeye dayanan delilleri kabul edip etmeme konusunda bir karar vermelidir, bunun için de temel olarak bunların kabul edilebileceğini beyan etmekte bir hukuki menfaat olup olmadığını tespit etmelidir. Fakat, delile ilişkin standartların kapsamı dardır. Özellikle de gizli yabancı servislerden gelen istihbaratlar yoğun bir incelemeye konu olmaktadır. Rapor sunan ülkelerden bazıları, önleyici tedbirlerin alınması çerçevesinde elde edilen bazı delilleri kabul etmemektedir. Hırvatistan, içtihat hukuku çerçevesinde, sanıklar ve gizli ajanlar arasındaki konuşmaların delil niteliğini reddetmektedir. İtalya, proaktif ya da önleyici tedbirler kapsamında elde edilen bütün bilgilerin ceza yargılamasında delil olarak kullanılmasını reddetmektedir. Belçika Yüksek Mahkemesi; istihbaratın delil niteliği taşımadığını, fakat delilleri tamamlayıcı ve kuvvetlendirici bilgi olarak analiz etme suretiyle, anonim ifade olarak kullanılabileceğini belirtmiştir.

İbraz emirleri

S16. Ülkenizde, servis sağlayıcılar (internet servis sağlayıcıları, seyahat acentaları, havayolu şirketleri, kredi kartı veren kurumlar) nezdindeki gizli bilgilerin elde edilmesi amacıyla özel tedbirlere (mahkeme aracılığıyla veya değil) başvurulmakta mıdır?

Rapor sunan ülkelerin hepsinde olmamasına rağmen çoğunda, araştırma yetkileri çerçevesinde kamusal ve özel şirketlerden bilgi alınması konusundaki yetkiler, terör suçları bakımından soruşturma hazırlığıyla ilgili olmaları durumunda, genişletilmiştir. Gerçek zamanlı bilgilerin (iletişim) veya işlemler hakkındaki bilgilerin (kredi kartları) veya hassas bilgilerin (ırk, din), verilerin tutulması ve şifre çözme yükümlülükleri ile birleşmiş bir şekilde hukuki soruşturmaların gitgide bir parçası haline geldiği açıktır. ABD’deki ulusal güvenlik yazıları, bu duruma verilebilecek en açık örnektir. Toplanan tüm bu bilgiler, terör ile ilgili cezai soruşturmaların hazırlanmasında kullanılabilir ve karşılaştırmaya konu olabilir. Buna rağmen, sorgulamaya tabi tutulan kişilerin işbirliği yapma konusunda artan bir yükümlülüğü olduğunu söylemek zordur. Genelde, nemo tenetur konusundaki standartlar, özellikle de şüphelilerin suç isnadı niteliğindeki bilgi ve belgeleri sunma yükümlülükleri azaltılmamıştır. Buna rağmen, üçüncü kişiler ve örgütler, genel olarak, işbirliğinde bulunma konusundaki yükümlülüklerin hedefi haline gelmişlerdir. Rapor sunan ülkeler, Swift dosyasında bir örneğinin görüldüğü sınırötesi bilgi talepleri konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır.

Yargılama öncesi deliller hukuki denetime tabi tutulmalı mıdır?

S17. Polis ve yargı organları tarafından toplanan yargılama öncesi deliller, ülkenizde hukuki denetime (yargılama öncesi delillerin geçerliliği) tabi tutulmakta mıdır? Ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından özel tedbirler mevcut mudur?

Rapor sunan ülkelerin çoğu, deliller bakımından taraflar-arası bir denetimin (içeriğe ulaşma) veya elde edilen delillerin düzenli ve hukuka uygun olduğu konusunda bir hukuki incelemeye izin veren usuli mekanizmalara veya özel yargılama öncesi mahkemelere sahiptir. Bu ayıklama mekanizmaları, terörizm gibi ağır cezayı gerektiren suçlar bakımından bu anlamda pek de değişmemişlerdir. Buna rağmen, hukuka aykırı delillerin söz konusu olması, delillerin otomatik olarak kabul edilmeyeceği anlamına da gelmemektedir, zira ilgili menfaatler arasında her zaman bir dengeleme yapılmaktadır. Ağır cezayı gerektiren suçlarda, güvenlik konusundaki menfaat veya kamusal menfaatler, kendilerine has bir ağırlığa sahiptir. Rapor sunan ülkelerin çoğunda hukuka aykırı deliller, yalnızca sanığın haklarına ciddi bir aykırılık teşkil ettikleri zaman dışarıda tutulmaktadır.

Yabancı Delil

S18. Ülkeniz, sınırları dışında elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasına izin vermekte midir? (delillerin ülke dışında kullanımı) Cevabınız evetse, bu hangi koşullar altında mümkündür ?

Rapor sunan ülkeler bu konuda herhangi özel bir yasal düzenlemelenin bulunduğuna dair bir bilgi vermemektedir. Ülkelerin çoğunda kanıt toplamanın yasallığının kanıtın elde edildiği ülkenin hukukuna gore düzenlenmesini işaret eden lex loci ilkesinin tercih edildiği görülmüştür. Yabancı delillerin kabul edilebilirliği, kuşkusuz çeşitli açılardan sorun yaratabilir (çatışma yaratan çeşitli kaynaklar şunlardır: Doğrudan doruyalık ilkesi , suçun işlendiği yer kuralı ve çabukluk ilkesi). Yabancı istihbaratın kullanımı bakımından da sorun yaşanacaktır41. Sınırötesi işbirliğinin gerektiği olaylarda bir yasal çare bulabilmenin özellikle yabancılar ne kadar zor olduğunu Amerika Birleşik Devletleri örnekleri de ortaya koymaktadır. Savunmanın bonam partem yabancı delil toplaması olasılıkları bakımından bütün raporlar suskun kalmaktadır.

Zorlayıcı tedbirler ve adil yargılanma

S19.Zorlayıcı tedbirler, adil yargılanma normlarının uygulanmasını engelleyecek şekilde mi düzenlenmiştir ?

ABD hariç, rapor sunan ülkeler bu soruya kesin bir hayır yanıtı vermektedir. Bununla beraber yargı kararlarında bu konuyla ilgili ilginç çelişkilerin ortaya çıktığı görülmektedir. Özel ve proaktif soruşturma tekniklerinin çoğalmasıyla birlikte, soruşturmacıların kimlikleri, soruşturmanın yöntemleri hakkında bir gizliliği beraberinde getirmiş, hatta bazı ülkelerde bu gizliliğin elde edilen bilgiyi, duruşma-öncesi aşamada ve duruşma aşamasındaki gizli delilleri de içerdiği tespit edilmiştir. Kamerayla ve/veya ex parte olarak yapılan usuli işlemler ile diğer koruyucu önlemlerin savunma hakkını kısıtladığını ve adil yargılama kavramını büyük bir tehlike altına soktuğunu açıkça kabul etmek gereklidir. Rapora konu olan bazı ülkeler bazı özel menfaatler (tanık koruma, kamu güvenliği ya da kamu çıkarının korunması vb.) ile adil yargılama kavramlarını bir arada bulunabilmesini mümkün kılacak çeşitli usul düzenlemeleri üzerinde çalışmaktadırlar. Bazılarında bu düzenlemeler, yüksek mahkemeler veya uluslarüstü insan hakları mahkemelerinin kararları üzerine yapılmıştır. Anılan düzenlemelerin, aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gizli tanık kavramı üzerine kurulmuş Doorson, van Mechelen, Kostowski kararları ışığında yapıldığını da söylemek gerekir. Bazı ülkeler ise yargılama aşamasında tanık ve sorgulama memurlarının kimliğini koruyan; savunma avukatlarının ve hakimlerin, kişilerin gerçek kimliklerini gizli tutarak sorgulama yapmalarına, deyim yerindeyse, bu kişileri perde arkasında sorgulamalarına izin veren bir takım düzenlemeler kabul etmişlerdir. Bununla birlikte ülkelerin çoğu, duruşma-öncesi aşamada görevli yargıçları ya da sorgu yargıçlarını bir filtre ya da bilginin ifşa edilmesini engelleyen bir kalkan olarak kullanma eğilimi göstermektedir. Bu yöntemlerin geniş bir çeşitliliğe sahip olduğu söylenebilir ve bunların bir kısmının İnsan Hakları standartlarına uygunluk bakımından sınırda yer aldıklarını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu noktada, savunmanın haklarını esaslı ölçüde kısıtlayan bu yöntemlerin, silahların eşitliği ilkesine dayanan adil bir yargılamayı gerçekleştirmek amacıyla duruşma aşamasında yeterli ölçüde telafi edilebilip edilemeyeceği sorusu ortaya çıkmaktadır. 1990 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, gizli soruşturmacıların ne hazırlık soruşturması aşamasında ne yargılama sırasında sorgulanmalarına izin vermediği gerekçesiyle, Fransa’nın Sözleşmenin 6. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir. Fransız hukukunda gizli soruşturmacıların kimlikleri gizli tutularak sorgulanmalarına izin veren düzenleme, bunu takiben yapılmıştır. Belçika hukukunda ise duruşma hakimi, sorgu hakiminden gizli tanıkları soruşturmasını ve sorgulamasını ve de bir rapor düzenlemesini isteyebilir. Mahkeme başkanı bu sorgu sırasında hazır bulunabilir.

Almanya’da, gizli ajanları, muhbirleri ve işbirlikçileri korumak amacıyla ve sorgulamanın yüksek devlet menfaatlerini tehlikeye düşürmesi hallerinde, duruşmanın sözlü ve çelişmeli olması yönündeki altın kurallara istisnalar getirilmiştir. CMK, kamera çelişmesiz olmamak kaydıyla hakim tarafından kamerayla özel bir sorgulamanın yapılmasına izin vermektedir. Bununla birlikte bu usûle sık başvurulmamaktadır. Uygulamada polis ya da İçişleri Bakanlığı tanığın korunmasını sağlamak maksadıyla, sorgulamanın kamera vasıtasıyla gerçekleştirilebileceğine ve de sonuçların mahkemede de auditu (sesli ve görüntülü) delil olarak kullanılabileceğine ilişkin bir genelge (Sperrerklärung) yayınlamıştır.

Belçika ceza muhakemesi usulü çifte dosyalama sistemine izin vermektedir. Bu sistemde biri proaktif ve/veya özel soruşturma yöntemleriyle (gözlem ve gizli soruşturmacı görevlendirme gibi) donatılmış (emir, kimlik vb bilgiler) gizli dosya ; diğeri bu yöntemler neticesinde elde edilen sonuçları ve malzemeyi içeren, erişime açık dosya olmak üzere iki tane dosya bulunmaktadır. Belçika önsoruşturma dairesinin gizli dosya üzerinde tam bir hukuki denetiminin bulunması da bu sistemin ilginç yönlerinden birisidir. Yargılama hakimlerinin ise, gizlilik statüsüne sahip olması nedeniyle bu dosyaya ulaşmaları mümkün değildir. Hakimlerin taraflardan saklanan unsurlar üzerinde karar vermeleri de yasaktır. İkinci dosya (tutanaklar) ise çelişmeli muhakemenin bir parçasıdır. Bu nedenle, dosyanın içeriği esaslı delil teşkil etmemek kaydıyla kullanılabilir.

Fransa’da da Belçika gibi çifte dosyalama imkanı bulunmaktadır. Ama CMK, savunma avukatına gizli tanıkları duruşma salonu dışında, tanığın sesini değiştiren bir mekanızma kullanılması yoluyla (yüzü gizlenen ve sesi değiştirilmiş bir tanık olarak) dinleme imkanı vermiştir. Bu tanık aynı şekilde sorgu hakimi ya da yargılamayı yürüten hakim tarafından da aynı mekanizma kullanılmak suretiyle dinlenilebilir.

Hollanda’da savunma avukatının gizli tanıkları yalnızca soruşturmayı yürüten hakim aracılığıyla dolaylı yollardan sorgulama gibi bir olanağı bulunmaktadır. Bu durumda yargılamayı gerçekleştiren hakimlere istihbarat görevlisinin yeminli yazılı ifadesi gönderilir ya da soruşturma hakimi yargılamada tanık olarak dinlenebilir.

İtalya’da ise, genel olarak, gizli tanıkların varlığı; çelişmeli yargılamaya dayanan, mahkeme işlemlerinin sözlülüğünü öngören ve de çapraz sorgu yapılmasını gerektiren muhakeme usulleri gereğince mümkün değildir. CMK’da de auditu (sesli ve görüntülü) beyanların yapılmasını yasaklanmaktadır. Bununla birlikte tanıklara yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde çeşitli istisnalar sözkonusu olabilmektedir. Ancak bu istisnalar da tarafların dinlenmesini engellemez, sadece kimliklerinin gizli kalmasını sağlar.

Tanık Koruma

S.20 Ülkenizde tanıkların, hakimlerin, mağdurların vb. kişilerin kimliklerini gizli tutmak amacıyla özel düzenlemeler yapılmış mıdır ?

Rapor sunan ülkeler, ceza adaleti sisteminin işleyişinin korunması yönünde gerçek bir eğilim göstermektedirler. Tanık ve mağdurların korunması, sistemin güvenliği için işlevsel bir niteliğe bürünmüştür. Değişik koruyucu ve önleyici yöntemlerin varolma sebebini de bunlar teşkil etmektedir: tanıkların güvenliğini korumak; (ceza) soruşturma vasıtalarını korumak ve de ulusal güvenliğin korunması. Ulusal güvenliğin korunması kavramı ile son zamanlarda Hollanda da tanışmıştır. Rapora konu olan ülkelerin bazılarında, geçtiğimiz on yıl içinde, tanıkların korunmasını amaçlayan ve de gizli tanık kurumunu öngören çeşitli yasal düzenlemeler yapılmıştır . Bununla ilgili Belçika’nın 2002 yılında getirdiği yasal düzenlemeyi örnek olarak gösterebiliriz. Bu düzenleme uyarınca, ciddi saldırı ve tehditlerle karşı karşıya kalan gizli tanıkların ifadeleri, soruşturmayı yürüten hakim tarafından gizli tanık ifadeleri kısmen ya da bütün olarak kabul edilmektedir. Suç örgütlerinin içine sızmış olan polis memurları da gizli tanıklık kapsamında değerlendirilmektedir. Hollanda’da istihbarat görevlileri de bu kapsamda yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı uyarınca, bu kişilerden elde edilen deliller tek başına hükme esas alınamaz. İtalya örneğinde olduğu gibi diğer bazı ülkelerde ise, bu tür deliller sadece destekleyici delil olarak kullanılabilir.

V. BÖLÜM YARGILAMA İŞLEMLERİ ( CEZA YARGILAMASI USULLERİ, ÖZEL USULLER)

S21. Hukuk sisteminizde, ağır suçlar bakımından şu konularla ilgili özel düzenlemeler bulunmakta mıdır ?

-yargı yetkisi; bulunuyorsa yargı yetkisinin rationae materiae kapsamı nedir ? (Bkz. S.14).

-özel mahkemelerin kurulması da dahil olmak üzere duruşmanın organizasyonu, (Bkz.S.14)

-Tanıkların, mağdurların, hakimlerin vb. kişilerin kimliklerinin gizlenmesi, (Bkz. S.20)

-Duruşmada sunulan deliller ve ispat usulleri. Gizlilik statüsündeki ya da güvenlik gerekçesiyle perdelenen deliller çelişmesiz yargılamalarda ele alınabilir mi? Tarafların delillere ulaşabilmeleri ve çapraz sorgu kurallarına kamu menfaati gerekçesiyle bir istisna getirilmekte midir? Bazı özel koşulların varlığı halinde şüphelinin lehine olan bazı delillerin dosyadan çıkarılması mümkün müdür?(Bkz.S.19)

-Delillerin değerlendirilmesi.

Duruşmada delillerin tartışılması ve değerlendirilmesine ilişkin klasik usullerle ilgili olarak tek bir konuda açıklama yapmak gereklidir. ABD hariç, rapor sunan hiçbir ülke bu hususta esaslı değişiklikler kaydetmemiştir. Moussaoui davası bize bir hakim için, gizli tutulan bilgilerin olduğu, ifade özetleri ile yetinme mecburiyeti bulunan ve çapraz sorgunun askıya alındığı bir yargılama ile adil bir yargılanma hakkını bağdaştırmanın ne kadar zor olduğunu göstermektedir. Bir davada Bölge Mahkemesi Court hakimi, her ne kadar bu şartlar altında adil bir yargılamadan bahsedilmesinin mümkün olmadığını kabul etse de, iddianamenin 11 Eylül ile bağlantılı bir kısmının çıkarılmasına karar vermiştir.

Delillerin mahkemece değerlendirilmesi hususunda ülkelerin hiç birinde esaslı değişiklikler yapıldığına dair bir veriye rastlanmamıştır. Ama elbette uluslararası mahkemelerce verilen insan haklarına ilişkin kararlarda, bazı delillerin dosyadan çıkarılması gerektiği ya da hükme esas teşkil edemeyeceği de hükme bağlanmıştır.

S.22 Ağır suçların yargılanmasında hukuk sisteminizde aşağıdaki hususlar yer bulmakta mıdır:

-Şüpheli / sanık / tutuklu kişilerin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yargılanma hakkı?

-yargılamada masumiyet karinesi? Ya da hukuk sisteminizde özel kurallar mı öngörülmektedir (ispat yükünün yer değiştirmesi, suçluluk karinesi ve hesap verilebilirlik)? (Bkz.S.4)

– Makul sürede yargılanma ve göz altına alma ya da tutuklama işleminin yasallığının gözden geçirilmesi için en kısa sürede mahkeme ya da hakim önüne çıkarılma hakkı (habeas corpus)? (Bkz.S.11)

– Şüpheden sanık yararlanır ilkesi?

-Tarafların usuli hakları (Silahların eşitliği, adil yargılanma)?

” Aleni bir kamu davasında yargılanma

” Sözlü, adil ve çelişmeli bir yargılamaya tabi olma

” Mahkemede hazır bulunma

” Müdafiin dosya içeriğinin tamamına erişimi

” Kendisine isnad edilen suçları gecikmeksizin öğrenme

” İddia makamı tarafından sunulan bütün bilgi ve belgelere ulaşma ve savunmasını hazırlamak için yeterli bir süreye sahip olma

” Usul işlemlerinin (taraflar arasında) içsel ve dışsal olarak aleni olması

” İddia makamının çağırdığı tanıkları sorgulama, kendi lehine tanıkları aleyhine tanıklarla aynı koşullar altında dinleme ve sorgulama; yeni tekniklerin kullanıldığı özel tedbirlere başvurma (videokonferans vb.), koruma altında ya da gizli tanıklara ilişkin özel tedbirlerin uygulanması (gizli soruşturmacı, istihbarat birimleri görevlileri)?

” Ücretsiz olarak tercümandan yararlanma

” Kendisi aleyhine beyanda bulunmaya zorlanmama

” Bir avukatın yardımından yararlanma (zorunlu ya da değil?), Avukatı seçme hakkı var mıdır, yoksa devlet tarafından mı atanmaktadır?

” Susma hakkı (Sanığa bu hakkının bildirilmesi zorunluluğu bakımından herhangi bir sınırlama bulunmakta mıdır? ve sessiz kalma hakkına getirilen sınırlamalar var mıdır? (Bkz. S.4)

” Sanığın mahkeme huzurunda ifade vermeyi reddetmesi halinde bundan sonuç çıkarmaya imkan veren düzenlemler var mıdır?

 

Yukarıda bu hususların çoğu genel boyulatlarıyla ele alınmıştır. En çarpıcı bilgilerden biri, çeşitli müsadere işlemleri gibi bazı usullerde ve Macaristan örneğinde görüldüğü gibi suç örgütlerine iştirak söz konusu olduğunda bazı usul işlemleri açısından ispat yükünün el değiştirmesidir.

Ayrıca bir çok ülkenin de kamuya açık aleni bir duruşma yapılma ilkesine önemli istisnalar getirdiği görülmektedir. Tanık koruma, ulusal güvenlik, kamu yararı gibi kavramlar gözetilerek, bazı ülkelerde, tek taraflı ya da yalnızca önceden tespit edilen savunma avukatlarının katılabildiği ve istihbarat güçleri tarafından izlenen kapalı yargılamaların yapılması yönünde artan bir eğilim olduğu görülmektedir.

VI. BÖLÜM YARGILAMA SONRASI UYGULAMALAR (CEZAİ, ÖZEL İŞLEMLER)

S.23 Terörizm ve diğer ağır suçlarla ilgili olarak hukuk sisteminizde aşağıdaki hususlarda değişikliğe gidilmiş midir?

-Hükmün bir üst mahkemece gözden geçirilmesi ( istinaf, temyiz incelemesi, anayasal inceleme)

-Gerek beraatle gerekse mahkumiyetle sonuçlanan davalar bakımından aynı fiilden dolayı iki kez yargılamanın yasaklanması

Kural olarak, ağır suçlar bakımından, non bis in idem ilkesine aykırı olacak şekilde davanın yeniden gözden geçirilmesine yönelik özel kuralların bulunduğuna dair bilgi veren ülke bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Amerika Birleşik Devletleri, özel askeri komisyon kararları bakımından temyize gitme hakkının hem kapsamı (sadece usule uyulup uyulmadığı kontrol edilir esas incelemesine girilmez) hem de uygulamasında (sadece bir yabancı 10 yılı aşkın süreyle bir cezaya mahkum olduğunda) sınırlama içeren bir örnek sunmaktadır.

Bölüm III – Ceza Muhakemesi

KARAR TASLAĞI

ÖZEL YARGILAMA TEDBİRLERİ VE İNSAN HAKLARININ KORUNMASI

KARAR TASLAĞI

Başlangıç

6-8 Kasım 2008 tarihlerinde Pula’da (Hırvatistan) düzenlenen XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin 3. Bölümüne İlişkin Hazrılık Kollokyumuna katılanlar olarak,

“Terörizm ve organize suçlulukla savaş’ın yarattığı paradigmaların ve ilgili suçların ağırlığının;

suç ve güvenlik alanındaki etkinliğinin sonucu olarak ceza adaleti sisteminde ve ceza yargılamasında çok geniş refomlara yol açtığını,

ceza adaleti sisteminin amaçlarını, doğasını ve araçlarını derinden etkileyen özel yargılama tedbirlerini beraberinde getirdiğini,

suçların cezalandırılması ve suçluların yeniden topluma kazandırılmasını amaçlayan bastırıcı cezalandırma sisteminin sınırlarını, suçun engellenmesini ve kamu düzeni ile kamu güvenliğinin korunmasına yönelmiş pro-aktif bir sistemle genişlettiğini,

değerlendirerek,

AIDP’nin, bu fenomeni, çeşitli boyutlarıyla daha önceki Kongrelerinde ele aldığını ve bu bağlamda özellikle;

12.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin (1979 Hamburg), ceza yargılaması kapsamında insan haklarının korunması,

14.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin (1989 Viyana), ceza adaletinin yönetimi ve düzenlenmesi ile ceza yargılaması arasındaki ilişkiler,

15.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin (1994 Rio de Jenario), ceza yargılamasında reform hareketleri ve insan haklarının korunması,

16.Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin (1999 Budapeşte), ceza adaleti sistemlerinin organize suçlarla mücadelesi,

üzerinde yoğunlaştığını fakat bununla birlikte 1999’dan beri devletlerin ceza yargılması ve uygulamalarında bu konulara ilişkin olarak esaslı değişiklikler yaptıklarını

göz önüne alarak,

Ceza yargılamasına ilişkin olan kuralların, günümüz modern, teknolojik ve küresel toplumuyla ve hukukun üstünlüğü ile adil yargı kavramlarıyla uyumlu olmasına,

kanunların uygulanması, güvenlik ve insan hakları konularını dışarda bırakmayacak şekilde, organize suç ve terörizm alanlarında da standartların getirilmesine

gayret ederek,

XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresine aşağıdaki Taslak Kararın kabulünü öneririz.

Ceza Yargılaması, Özel Tedbirler ve İnsan Hakları Standartları

1. Devletler ağır suçlarla ilgili mevzuatın uygulanmasını sağlarken insan haklarına, hukukun üstünlüğü ilkesine ve de -uygulandığı sürece- uluslararası insancıl hukuk kurallarına saygılı hareket etmelidir. Bu esnada asla uluslararası hukukun emredici hukuk kurallarına (jus cogens) ve uluslararası insancıl hukuka aykırı davranışlar içinde olmamalıdırlar.

2. Devletler, uluslararası ya da bölgesel insan hakları mahkemelerinin yargılama yetkilerini kabul etmelidirler. Uluslararası insan hakları standartlarının, yerel hukuk düzeninde devletler açısından en az anayasal standartlar ölçüsünde, bir bağlayıcılığı olmalıdır. Bu normlar mahkemeler tarafından bireylere doğrudan uygulanabilmelidir.

3. Ağır suçlar vasıtasıyla yasaların ihlal edilmesi temelde ceza adaleti sistemine ait bir sorundur ve bu sistemin araçlarının yerinin idari tedbirlerle doldurulmaması gerekmektedir.

4. Kamusal olağanüstü hal (olağan üstü hal ilanı ya da ulusal güvenlik nedenleriyle olağanüstü hal yetkilerinin kullanılması) ilanının koşulları yasayla düzenlenmeli, karar verme yetkisi parlamentoya ait olmalı ve bu kararın tarafsız, bağımsız ve yasaya uygun olarak kurulmuş bir mahkeme (bundan böyle ‘mahkeme’*) tarafından denetlenmesi sağlanmalıdır.

5. Olağanüstü hal durumuna geçildiğinde devletler, ceza yargılamasının olağan ilkelerinden ya da mutlak olmayan bazı insan hakları standartlarından orantılılık ilkesi göz önünde tutulmak kaydıyla ayrılabilirler. Olağanüstü hallerde dahi hukukun üstünlüğü ilkesi esas alınmalıdır.

6. Ağır suçlar işlediğinden şüphelenilen ya da bu suçlardan hüküm giymiş kişiler hangi fiilleri işlemiş olursa olsun, Devletler, bu kişiler bakımından insan haklarının sert çekirdeğini oluşturan yaşama hakkının, işkence ve gayri insani muamele-ceza yasağının, kanunların geriye yürümezliğini de içeren suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, kanun önünde tanınma ve eşit olma hakkının ihlaline neden olacak şekilde hareket edemezler.

7. İnsan haklarının sert çekirdeğini oluşturan haklara yönelmiş olan hukuki güvencelerin kısıtlanması yasaktır. Tutuklanma, gözaltına alınma, aleni bir mahkemede adil yargılanmaya yönelik olan güvencelerin meşru kısıtlamalar tabi tutulabileceği kabul edilse de, insan onurunun temeli olan hakların göz ardı edilmesinin hiçbir olağanüstü hal durumunda gerekli olduğu ileri sürülemez.

8. Mahkemelerin*, olağanüstü hal zamanında da bütün siviller üzerindeki yargılama yetkisi sürmeli ve yargılamanın askeri bir mahkemede başlaması ya da daha sonra bir askeri mahkemeye nakledilmesi yasaklanmalıdır. Adli teşkilat içerisinde görevlendirilmiş özel ihtisas mahkemelerinin bağımsız ve tarafsız nitelikte olup; savunma hakkını ve aleni yargılanma ilkesini koruyan usul kurallarını gözetmeleri gerekmektedir.

Pro-aktif Soruşturma Yetkileri ve Ceza Muhakemesi

9. Pro-aktif soruşturmaların amaçları, ağır bir suça yönelik hazırlıkların ya da suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla, organizasyona ilişkin çeşitli yönlerin ortaya çıkartılması ve bu örgüte ya da üyelerine yönelik soruşturma başlatılmasının mümkün kılınmasıdır. Genellikle, olağan ceza yargılaması, ağır suç fenomenine karşı daha katı bir şekilde mücadele edebilmek için gerekli olanakları sağlamaktadır; ancak istisnai olarak kanunu uygulayan makamlar veya istihbarat görevlileri tarafından pro-aktif soruşturma yöntemlerinin kullanması gerekli olabilir.

10. İstihbarat birimleri, polis ya da adli makamlar tarafından, özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil eden elektronik arama ve izleme yetkileri gibi zorlayıcı soruşturma tedbirlerinin kullanılması son derece istisnai koşullara bağlı olmalı ve zorlayıcı nitelikleriyle temel hak ve özgürlükler üzerindeki etkileri sebebiyle ancak aşağıdaki koşulların varlığı halinde kullanılabilmelidir:

-Bu yöntemler hukuk mevzuatında hukukun üstünlüğü ve insan hakları standartları ile uyumlu olarak açıkça düzenlenmelidir.

-Bu yollara, ancak başka yasal müdahale tedbirlerinin mevcut olmaması halinde başvurulmalıdır.

– Bu yöntemlere sadece ağır suçlar bakımından başvurulmalı, amaçlanan hedef ile izlenen yol arasında orantılılık ilkesi gözetilmelidir.

– Bu düzenlemelerin uygulanması ancak, suçun işlenmesini engellemek için gerekli olduğu kanaatine dayanılarak, önceden alınmış bir mahkeme* iznine dayanmalıdır.

-Bu tedbir bağımsız ve tarafsız bir yargı merciinin gözetimi altında uygulanmalı ve de yargı mercii tedbirin tetkikinden ve denetiminden sorumlu olmalıdır.

-Bu düzenlemelerde hukuki ayrıcalıklar gözetilmelidir.

Yargılama Öncesi Soruşturma Yetkileri, Özel Tedbir ve Teknikler

11. 10. maddede belirtilen koşullar aynı zamanda yargılama öncesi (duruşma aşamasından önceki) soruşturma teknikleri açısından da geçerlidir. Bununla birlikte hazırlık soruşturması safhasında, mahkemenin* izni, ağır bir suçun işlendiği yönünde yeterli nedenlere ya da makul şüpheye dayandırılmalıdır. Bu durum ilgili kişinin söz konusu ihlali gerçekleştirdiğine dair olgu ve bilgilerin, tarafsız bir gözlemci tarafından tatmin edici seviyede bulunması gerektiğini varsayar.

12. Sorgulama teknikleri hukukun üstünlüğü ilkesi ve uluslararası insan hakları standartları ile uyumlu olmalıdır. İşkence ve gayri insani ceza ve muameleler olağanüstü haller de dâhil olmak üzere, her koşul altında yasaklanmıştır.

13. Hakkında suç isnadı bulunan şüpheli veya sanık ya da hükümlülerin tutulduğu gizli merkezlerin varlığı hem uluslararası hukuk hem de yerel hukuk düzeyinde yasaklanmalı, bu tip merkezlere sahip olan devletlere yaptırımlar uygulanmalıdır.

14. Kanunun uygulanması amacıyla dijital verilerin toplanması ceza muhakemesi usulünce düzenlenmelidir. Özel hayatın gizliliği hakkına müdahale teşkil eden bir bilgi söz konusu olduğunda mahkeme* izni gereklidir. Servis sağlayıcılarını bu verileri vermeye zorlayabilmek için gerekli olan eşik “soruşturmayla bağlantılı olma” kriterinden daha yukarıda olmalıdır. İşlemlerin muhtemel denetimi ve filtreleme cihazlarının kullanımı için yine yüksek bir eşik zorunlu kılınmalı, içerik bilgilerine ulaşılması için ise mahkeme izni şart olmalıdır.

Adil Yargılama İşlemleri ve Usuli Korumalar

15. Adil yargılama kavramı sadece mahkeme öncesindeki bir takım usul işlemlerine ait olmayıp yargılamanın bütününe ait bir olgudur. Özel soruşturma yöntemlerinin uygulanması halinde bile masumiyet karinesinin ve sessiz kalma hakkının gözetilmesi gerekmektedir. Savunmanın hakları, doğası itibariyle adil yargılamanın ve silahların eşitliği ilkesinin bir parçasıdır.

16. Soruşturma tekniklerinin keyfi ve aşırılığa kaçacak şekilde kullanılmasını önlemek için, devlet, bu tedbirlere maruz kalan kişileri usulüne uygun olarak bilgilendirmeli ve bunlara karşı mahkemelere başvuru yollarını düzenlemelidir.

17. Polisin gerçekleştirdiği bütün tutuklama veya gözaltı işlemlerinde habeas corpus ilkesinin ve bir avukata ulaşabilme hakkının gerekleri mutlaka sağlanmalıdır. Tutuklanan kişi derhal mahkeme önüne çıkartılmalıdır. Ağır suçlar da dâhil olmak üzere, kişinin tutuklumayı haklı kılan nedenleri ispat yükü devletin üzerindedir. Hiç kimse belirli olmayan bir süre için tutulamaz.

Deliller, Dosya Kapsamına Ulaşabilme ve Adil Yargılanma

18. Gizli tanık ifadelerine başvurulması, gizli deliller ve bunlarla ilişkili tek taraflı (çelişmesiz) usul işlemleri, ancak 10. maddenin ilk üç alt paragrafında belirtilen koşulların gerçekleşmesi halinde hukuka uygunluk teşkil edecektir. Bunlara ek olarak aşağıda sayılan hususların da varlığı aranacaktır:

– Savunmasız durumdaki mağdurlara ya da ulusal güvenliğin meşru amaçlarına yönelik ağır, açık ve yakın bir tehlike bulunduğu yönünde makul nedenlere dayanarak mahkemenin* önceden verdiği izne dayanarak alınan gizli tanıkların ifadeleri hukuka uygun kabul edilecektir. Kanunu uygulayan makamlar ya da istihbarat görevlileri tarafından elde edilen gizli delillerin geçerliliği çok sıkı kurallara bağlı olmalıdır.

– Mahkeme, dosya kapsamındaki delillerin taraflara açıklığını kısıtlama kararını sağlam temellere oturtmak ve bunun, sanığın dosyaya ulaşma hakkı bakımından orantılı ve meşru amaçların korunmasına yönelmiş bir müdahale olduğunu haklı göstermeli; ayrıca, adil bir yargılamanın sağlanması için kısıtlama tedbirinin başka dengeleyici tedbirlerle telafi edilmesini sağlamalıdır.

– Savunma, hazırlık soruşturmasında ya da yargılama esnasında, delil ve tanıkların güvenilirliğini doğrudan tartışma hakkına sahiptir.

– Sanığın dosya kapsamındaki delillere yeterli erişimi sağlayamaması nedeniyle adil bir yargılama yapılması mümkün değilse, yargılama sona erdirilmelidir.

– Hiçbir mahkûmiyet kararı yalnızca gizli tanıkların ifadesine ya da gizli delillere dayandırılamaz.

19. Soruşturma hakimleri ve yargılamayı yapan hâkimler bütün delillere (gizli deliller de dâhil olmak üzere), bunların hukuka uygunluğunu ve ispat kuvvetini belirleyebilmek için, tam olarak erişebilmelidir. Silahların eşitliği ilkesi dosyadaki bütün bilgi ve belgelere aynı ölçüde ulaşabilmeyi ve tanıkların çağrılması, sorgulanması bakımından aynı olanaklara sahip olunmasını da içerir.

20. Devletler doğrudan ya da dolaylı olarak işkence suretiyle elde edilen beyanların, delillerin ve diğer bilgilerin; işkence veya zalimane, insanlık dışı ya da onur kırıcı bir muamelenin işlendiğini ispatlama amacı dışında, herhangi bir idari veya yargısal işlemde kullanılamamasını sağlamak zorundadır. Doğrudan ya da dolaylı olarak, diğer insan haklarını ya da ulusal yasal düzenlemeleri ihlal eden yöntemlerle elde edilen deliller de, silahların eşitliği ilkesini ve adil yargılanma hakkını tehdit ettikleri müddetçe yargılamada kullanılmalarına izin verilmemelidir.

21. Cezai istihbaratın, soruşturmayı tetikleyici ve yönlendirici bilgi olarak kullanılması durumunda, bir adli soruşturmanın başlatılması tamamen yargısal makamların yetkileri dahilinde olmalıdır. Cezai istihbarat sonucunda elde edilen bilgiler; ancak istihbaratın bir mahkeme* kararına dayanması ya da önceden bir mahkeme tarafından bilginin kullanılmasına izin verilmiş olması halinde, zorlayıcı tedbirlerin uygulanmasına dayanak oluşturabilir. Cezai istihbarat, aşağıdaki koşullar gerçekleşmedikçe ceza yargılanmasında kullanılamaz:

a- hazırlık soruşturmasında yetkili mahkeme ve/veya yargılamayı yürüten mahkeme, delil ve tanıkların güvenirliği ve delillerin ispat gücünü takdir edebilirler. Tanıkların mahkemede ifade vermesi ya da gizli tanık olarak dinlenip dinlenilmeyeceklerine karar verilmesi de, yine mahkemenin takdir yetkisi içinde yer almalıdır.

b- Savunma, hazırlık soruşturmasında ya da yargılama esnasında, delil ve tanıkların güvenilirliğini doğrudan tartışma hakkına sahiptir.

c- Savunma aynı koşulları yerine getirmek suretiyle bu tür delillere dayanabilir.

d- Hiçbir mahkûmiyet kararı sadece gizli tanıkların ifadesine ya da gizli delillere dayandırılamaz.

22. Suç örgütlerinin üyesi olmalarından şüphe edilen bireyler, adli makamlarla işbirliğine yanaştıkları takdirde bunlar hakkında indirilmiş cezalara hükmedilebilir, ancak bu işbirliğinin gerçekleşebilmesi için 10. maddenin ilk 3 alt başlığı altında yer alan koşulların bir araya gelmesi gereklidir. Buna ek olarak, hiçbir mahkûmiyet kararı sadece gizli tanıkların ifadesine ya da gizli delillere dayanılarak verilemez.

Bölüm IV – Uluslararası Ceza Hukuku

EVRENSEL YARGI YETKİSİ

SORULAR

I. Ulusal Hukuk’unuz Evrensel Yargı Yetkisi İlkesini tanıyor mu?

1. Bu ilke hakkındaki tartışma hangi isim altında – evrensellik ilkesi, evrensel adalet, evrensel yargı yetkisi ya da küresel adalet – meydana geldi?

2. Ülkenizin İç hukuku hala bu ilkeyi tanımıyorsa: Evrensel yargı yetkisi ilkesinin tanınmayışı kesin ve açık nedenlerle gerekçelendirilmiş mi?

– Yakın gelecekte evrensel yargı yetkisi ilkesini yürürlüğe sokmayı hedefleyen inisiyatifler var mı?

– Bu yönde gösterilen çabalar başarısız mı oldu? Olduysa, neden?

3. Ülkenizin İç Hukuku bu ilkeyi tanıyorsa: dayandığı yasal temeller nelerdir?

– yasal bir düzenlemeyle mi tanındı?

– düzenleme yapılmadıysa, adli bir kararla mı tanındı?

– Uluslararası bir sözleşmeyle mi tanında?

4. Tanınan yasal gerekçeler nelerdir?

– Yargı yetkisine bağlı olarak suçun niteliği?

– Devlet tarafından üstlenilen uluslararası yükümlülükler?

– Uluslararası yasal düzeninin altında bulunduğu tehdit?

– Ulusal topraklarda uluslararası bir suçlunun bulunduğu durumlarda ulusal yasal düzenin altında bulunduğu tehdit?

5. Evrensel yargı yetkisi ilkesi ile ceza kanunun sınır ötesinde kullanımı için öngörülen diğer kriterler (aktif kişilik ilkesi, pasif kişilik, aut dedere aut judicare ya da yardımcı bir ilke) arasındaki farklar nelerdir?

6. Uygulayan Devlet ile belli bir temas noktasının var olması gerekli mi?

7. Evrensel yargı yetkisinin kurulması için belli bir zanlının ulusal topraklarda bulunması gerekli mi? Cevap evetse, bunun gerekçeleri nelerdir?

– Ulusal mevzuat tarafından açıkça tanınmış mı?

– Hukuki uygulama meselesi mi?

8. Ülkenizde, evrensel yargı yetkisine tabi olan suçlar ve bunun dayandığı yasal gerekçeler nelerdir (örneğin kölelik, savaş suçları, korsancılık, insanlık suçları, soykırım, işkence, terör, uyuşturucu kaçakçılığı, sahtecilik, çevre suçları ve diğer suçlar)?

II. Evrensel Yargı Yetkisi ve Yargı Yetkisinin Düzenlenmesi

1. Ulusal hukukunuz, evrensel yargı yetkisine tabi ağır suçların şüphelilerine ya da sanıklarına, davlarının tarafsız olarak ve kısa süre içersinde görülmesi için gerekli bütün hakların garantisini veriyor mu?

2. Takdire bağlı adli takibat ilkesinin uygulanmasını tanıyor mu? Bu suçların takdire bağlı olarak kovuşturulması mümkün mü ve hangileri?

3. Devletin bütün mahkemeleri, evrensel yargı yetkisini kullanabiliyor mu? Bu görevi yerine getirmekle görevlendirilmiş belli bir yargı organı var mı?

4. Evrensel yargı yetkisine tabi ihlallerle suçlanan sanığa karşı uluslararası bir tutuklama emri çıkarabilen bir yargı organı var mı?

5. Emrin yerine getirilmesi için gerekli olan koşullar nelerdir? Tutuklanması talep edilen kişinin suçluluğunu kanıtlamak için makul delillerin sunulması zorunlu mudur?

6. Ülkenize uluslararası bir tutuklama emri tebliğ edilirse, ülkeniz bu emri suçun kanıtı olarak kabul ediyor mu? Bu emrin yerine getirilmesinin doğuracağı potansiyel politik sonuçları dikkat alıyor mu?

7. Evrensel yargı yetkisinin gıyabında kullanılması mümkün mü (şahsen ya da gıyabında evrensel yargı yetkisi)?

III. Evrensel Yargı Yetkisi ve Eşzamanlı Cezai Yargı Yetkisi

1. Ulusal mevzuatınızda, birden fazla yargı yetkisinin mevcut olmasından kaynaklanan ihtilafların baş göstermesi halinde çözüm sağlanması amacıyla hazırlanan açık ve kesin kriterler var mı? Örneğin evrensel yargı yetkisine tabi bir suçun kovuşturulması ile ilgili, iki Devletin yargı yetkisine sahip olması halinde nasıl davranılıyor?

2. Eğer bu gibi kriterler varsa, ulusal mahkemeleriniz bu kriterleri tanıyor mu? Cevap evetse, bu kriterler nelerdir?

(A) Evrensel Yargı Yetkisi ve Uluslararası Ceza Mahkemeleri

1. Ülkeniz, mevcut uluslararası ceza mahkemeleri ile ilgili herhangi bir sözleşmeye taraf mıdır?

2. Ülkenizin ICC sözleşmesini halihazırda imzalamış ise (ya da imzalamaya hazırlanıyor olması halinde), bu sözleşmenin imzalanmasının asıl amacı, bunun ülkeniz Anayasasında bir reformun yapılması için gerekli olması mıdır? Eğer gerekli olduğu için ise, ne şekilde gereklidir?

3. Ülkenizin ICC sözleşmesini henüz imzalamamış olması halinde: ne tür zorluklarla karşılaşıldı? Yasal zorluklar (muhtemelen anayasal zorluklar)? Başka zorluklar?

4. Mevzuatınız, bu gibi bir durumun gerçekleşebileceği düşüncesiyle, uluslararası bir mahkeme ile ülkeniz arasında baş gösterebilecek yargı yetkisi ihtilafları için kalıcı bir kural içeriyor mu? Örneğin şu durumu düşünün: Suçun niteliği gereğince gerek ülkeniz gerekse uluslararası ceza mahkemesi, evrensel yargı yetkisi ilkesi uyarınca yargı yetkisine sahiptir.

5. Bu ihtilafı çözmek için uygulanması öngörülen kurallar nelerdir?

6. Uluslararası mahkemenin öncelikli konuma sahip olması halinde:

-Uluslararası ceza mahkemesinin yetkili olması halinde, yerel mahkemelerin resmi olarak denetim yapması gerekli mi? Yoksa uluslararası mahkemenin bu önceliği bizzat talep etmesi mi gerekiyor?

– Yetkili olması halinde, devam eden bir davayı yargılamayı kendisi yapmak için talep edebilir mi?

7. Uluslararası mahkemenin yardımcı konuma sahip olması halinde: devam eden bir davayı hangi koşullar altında yargılamayı kendisi yapmak için talep edebilir?

(B) Evrensel Yargı Yetkisi ve ne bis in idem ilkesi

1. “ne bis in idem” ilkesi ulusal düzeyde tanınıyor mu?

2. “ne bis in idem” ilkesi ulus aşırı düzeyde tanınıyor mu? Yurtdışında gerçekleştirilen eylemlere hangi ölçüde uygulanıyor?

3. Evrensel yargı yetkisinin uygulanması bakımından kesin bir kısıtlama teşkil ediyor mu?

4. “ne bis in idem” ilkesinin koşulları ve uzantıları nelerdir?

5. İstisnalar var mı?

IV. Evrensel Yargı Yetkisi ve Ceza Davalarında Uluslararası İşbirliği

1. Delilleri korumak için evrensel yargı yetkisini ne derece kullanabilirsiniz? Devlet, delillerin korunması için herhangi bir emre uymak zorunda mı?

2. Ülkenizde, bir suçu işlemekle itham edilen bir suçlunun, evrensel yargı yetkisine dayanarak ülkesine iade edilmesinin talep edilmesi mümkün mü?

3. Ülkenizde, bir suçu işlemekle itham edilen bir suçlunun, evrensel yargı yetkisine dayanarak üçüncü bir Devlet tarafından ülkesine iade edilmesinin talep edilmesi mümkün mü?

4. Yukarıda yer alan iki durumda da çifte suçluluk ilkesi dikkate alınmak zorunda mı?

5. Suçlunun ülkesine iadesi belli bir nedenden ötürü reddedilebilir mi? Bu nedenler nelerdir: talep eden Devlette idam cezasının uygulanıyor olması; işkence; acımasız, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele; uluslararası insan hakları normlarının ihlal edilmesi (adil yargılanma hakkı, vs. …)?

6. Suçlunun ülkesine iadesi reddedildiğinde;

– Devlet, bir suçu işlemekle itham edilen kişinin kovuşturmasını yapmakla yükümlü mü?

– Devlet, bir suçu işlemekle itham edilen kişiyi insan hakları konusunda uluslararası normlara saygı gösteren üçüncü bir Devlete iade etmekle yükümlü mü?

V. Evrensel Yargı Yetkisinin kullanılmasına ilişkin Kısıtlamalar

(A) Aflar ve barış süreci

1. Ülkenizde, evrensel yargı yetkisine tabi suçlardan sorumlu kişiler için af çıkarılması mümkün mü?

– Varsa yasal gerekçeleri nelerdir?

– Cevap evetse, bu durum ceza davalarında evrensel yargı yetkisi ilkesini uygulayan diğer Devletlerle işbirliğini engelliyor mu? Peki, suçluların iadesi söz konusu olduğunda?

2. Ülkeniz, kendi ulusal mevzuatı uyarınca aftan yararlanan ve belli suçlardan sorumlu olan kişiler üzerinde evrensel yargı yetkisi kullanabiliyor mu? Cevap evetse, ulusal yargı organı, bu affın çıkarılmasını çevreleyen koşulları değerlendirebilecek durumda mı (özellikle diktatör Devletlerden demokratik Devletlere geçiş söz konusu olduğunda)?

3. Devletin uygulaması nedir?

4. Ulusal mutabakat süreçleri de benzer etkilere sahip mi?

(B) Diğer Devlet temsilcilerinin dokunulmazlıkları

1. Ülkeniz, diğer Devlet temsilcilerinin kişisel dokunulmazlıklarını açık bir biçimde tanıyor mu?

– Cevap evetse, bunun gerekçeleri nelerdir? Konvansiyonel uluslararası hukuk, örfi, diğer? – Bu dokunulmazlık Devletin diğer temsilcilerinden hangilerini kapsıyor (Devlet Başkanları, Başbakanlar, dışişleri bakanları, diğer)?

– Eğer varsa, mevzuata yabancı Devlet temsilcilerinin kişisel dokunulmazlıklarıyla ilgili açık ifadelerin dahil edilmesine yönelik kalıcı teklifler var mı?

2. Evrensel yargı yetkisi ilkesi uyarınca bu dokunulmazlık, ulusal topraklarda bulunan başka bir Devletin temsilcisi hakkında çıkarılmış bir tutuklama emrinin yerine getirilmesini engeller mi?

3. Şartlar mevcut ise,

– Kişinin görevlerini yerine getirilmesinde diğer Devlet temsilciyle mi kısıtlı?

– Ya da sadece kişinin görevlerini yerine getirmiyor olması halinde mi?

4. Bir Devlet temsilcisinin şahsi eylemleri ile resmi eylemleri arasında herhangi bir ayrım gözetiliyor mu? Cevap evetse, bu ayrımın sonuçları nelerdir?

5. Bir yabancı Devlet temsilcisine yüklenen çeşitli suçlar arasında belli bir ayrım gözetiliyor mu? Uluslararası hukukun ihlali olarak sayılan ağır suçlar ya da başka suçlar var mı?

6. Ülkenizde, uluslararası hukukun ihlali sayılan suçların kişisel dokunulmazlık kapsamından çıkarılmasının gerekli olup olmadığı konusunda herhangi bir tartışma var mı?

(C) Suçun zamanaşımına uğrayarak evrensel yargı yetkisinin uygulanmasını sınırlaması

1. Ülkenizde, ceza kovuşturmaları ve işlenen suçlar için verilen cezalar herhangi bir zamansal sınırlamaya tabi mi?

2. Mevzuatınız, bu çeşitli zamansal sınırlamalar ile işlenen suçun ağırlığı arasında herhangi bir ayrım gözetiyor mu?

3. Söz konusu zamansal sınırlamalar nelerdir?

4. Evrensel yargı yetkisine tabi olup herhangi bir zamanaşımına da tabi olan suçlar var mı? Bu durum uluslararası suçlarda olduğu gibi mi?

5. Yasallık sorunları: Evrensel yargı yetkisine tabi bir suç işlendikten sonra zamanaşımına ilişkin sınırlamaların değiştirilmesi mümkün mü?

6. Ülkeniz, başka bir ülkede işlenen uluslararası bir suçun, ulusal mevzuat uyarınca zamanaşımına uğramış olsa bile kovuşturmasını yapabiliyor mu?

VI. Son Sorular

1. Evrensel yargı yetkisinin uygulamadaki önemi hakkında:

– Evrensel yargı yetkisi ilkesinin pratikte uygulanması, şu anda ülkenizde tartışılan bir sorun mu?

– Eğer öyleyse, bu uygulama, uluslararası insan hakları sözleşmelerine aykırı ağır suçlar işleyen suçluların nakledilmesinde herhangi bir öneme sahip mi?

2. Uluslararası düzeyde reformlar:

– Sizin fikrinize göre, gelecekte evrensel yargı yetkisi ilkesinin yasal bir modeline dahil edilmesi gereken çok önemli noktaları teşkil eden reformlar nelerdir?

– Evrensel yargı yetkisi ilkesinin, insan hakları yönünde ne derece ve hangi noktalarda değiştirilmesi gerekli?

3. Gelecekte yapılması öngörülen reform teklifleri var mı?

ULUSAL RAPOR

Prof. Dr. Erol CİHAN Prof. Dr. Feridun YENİSEY

Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı

Öğretim Üyesi

TÜRKİYE’DE EVRENSEL YARGI YETKİSİ

Prof. Dr. Erol CİHAN – Prof. Dr. Feridun YENİSEY

I. Evrensel Yargı Yetkisi İlkesi Ulusal Hukuk’ta Tanınıyor mu?

1. Evrensel Yargı İlkesi, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 4. maddesinde yer almaktaydı. 1 Haziran 2005’te yürürlüğe giren, 26 Eylül 2004 tarihli ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu, 13. maddesinde daha geniş bir “evrensel yargı yetkisi” kavramı düzenlemiştir.

“Diğer suçlar” başlığı altında, yeni Türk Ceza Kanunu (m. 13) “evrensel yargı yetkisi”nin kapsamını genişletmiştir. “Evrensellik ilkesi”nin her zaman doktrinde yer alan bir kavram olmasına karşın, bu ilke üzerinde bir tartışma yoktu. Buna rağmen, Kanunkoyucu, Alman modeline benzer şekilde, ilkeyi genişletmeye karar vermiştir.

2. Bu ilke ile ilgili daha önce kayda değer bir tartışma olmamıştır.

3. Artık, Türk Hukuku’nda evrensel yargı yetkisi ilkesinin tanındığı yasal bir düzenleme vardır (TCK m. 13).

4. Kanunkoyucu’nun bu ilkeye neden böylesine geniş bir anlam kazandırdığı bilenmemektedir. Bununla birlikte, Turkiye’nin üstlendiği uluslararası yükümlülükler, Kanunkoyucu’nun kararını etkilemiş olabilir.

5. Yeni TCK’ya göre, Türkiye’nin sınırları içinde işlenen suçlar, Türk mahkemelerinin yargı yetkisi dahildir (mülkilik ilkesi) (TCK m. 8/1).

Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kimse hakkındaki yargılama da, yabancı ülke mahkemesince verilmiş bir mahkumiyet kararı olsa bile, Türkiye’de yapılmalıdır (TCK m. 10).

Eğer bir Türk vatandaşı, bir seneden fazla hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı bir ülkede işlerse, Türkiye’de yargılanabilmesi için bu kişinin Türkiye’de bulunması ve yabancı ülkede kendisi ile ilgili bir hüküm verilmemesinin yanı sıra, bu suçtan dolayı Türkiye’de kovuşturulabilirliğin olması gereklidir (faile göre şahsilik ilkesi) (TCK m. 11/1).

Eğer yurt dışında işlenen suç, Türkiye Devleti’ne karşı işlenmişse, o halde yargı yetkisi Türkiye’nindir (korunma ilkesi) (TCK m. 12/1).

Yurt dışında işlenen suçun mağduru Türk vatandaşı veya Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisiyse, Türkiye’nin yargı yetkisi vardır (mağdura göre şahsilik ilkesi) (TCK m. 12/2).

Türkiye’nin, kendi yargı yetkisi dışında işlenen suçlarla herhangi bağlantısı olmadığı hallerde, “yetkili devletin temsilcisi” (yabancı devlet yerine yargılama ilkesi) gereğince Türkiye’de yargılama yapılabilmesi mümkündür. Bu husus, Türkiye ile yargılama yetkisine sahip devlet arasında suçluların geri verilmesine dair bir sözleşme olmaması veya geri vermeye çeşitli sebeplerden dolayı imkan olmaması ve Adalet Bakanı’nın yargılama yapılmasını talep etmesi koşullarına bağlıdır (TCK m. 12/3).

6. TCK m. 13’te yer verilen evrensel yargı yetkisi ilkesi, Türkiye ile herhangi bir bağlantı noktasının olmasını gerektirmez. Bir Türk vatandaşı veya bir yabancı, 13 üncü maddede yazılı suçlardan herhangi birini işlerse, Adalet Bakanı’nın talebi üzerine Türkiye’de yargılanacaktır (TCK ikinci kitap dördüncü kısım altındaki, üç, dört, beş, altı ve yedinci bölümlerinde yer alan Türkiye’ye karşı işlenen suçlar re’sen yargılanacaktır).

7. Evrensel yargı yetkisinin sağlanması bakımından, suçla itham edilen kişinin ülke sınırları içinde bulunması mecburiyetinden, 13 üncü maddede açıkça bahsedilmemiştir. Bu mecburiyet, mağdura veya faile göre şahsilik ilkelerini düzenleyen diğer maddelerde (TCK m. 11, 12/1) açıkça yer almıştır. Eğer yargılamaya yabancı bir devleti temsilen girişildiği hallerde, kanun geri vermeden bahsettiğine ve geri verme için de kişinin Türkiye’de bulunması gerektiğine göre, açıkça söz edilmese de böyle bir mecburiyetin varlığı aşikardır.

Öte yandan, kanun sanığın bulunmasından açıkça söz etmese de, genel kural gereğince, eğer suç ağır ise, sanığın mahkemede hazır bulunmadığı hallerde Türkiye’de yargılama yapılması mümkün değildir.

8. Yeni Türk Ceza Kanunu’na göre, evrensellik ilkesinin uygulanacağı suçlar 13 üncü maddenin birinci fıkrasında sayılmıştır.

Evrensellik ilkesine dahil olan iki grup suç vardır. İlk grup suç, bir Türk vatandaşı veya yabancı tarafından, yabancı bir ülkede Türk Devleti’ne karşı işlenenlerdir. Bu suçlardan bazıları: Millete ve Devlete karşı suçlar, Cumhurbaşkanına hakaret (TCK m. 299), Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (TCK m. 300), Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (TCK m. 301).

Evrensellik ilkesine dahil olan ikinci grup suçlar (TCK m. 13/1-a); soykırım (TCK m. 76), insanlığa karşı suçlar (TCK m. 77), örgütlü soykırım ve insanlığa karşı suçlar (TCK m. 78), göçmen kaçakçılığı (TCK m. 79), insan ticareti (TCK m. 80).

Bu iki grup suç dışında, yine TCK m. 13/1’de sayılan evrensellik ilkesinin uygulandığı başka suçlar da vardır: işkence (TCK m. 94, 95), çevrenin kasten kirletilmesi (TCK m. 181), uyuşturucu ve uyarıcı madde imalatı ve ticareti, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK m. 190), parada sahtecilik (TCK m. 197), para ve kıymetli damgaları imale yarayan araçların üretimi ve ticareti (TCK m. 200), mühürde sahtecilik (TCK m. 202), fuhuş (TCK m. 227), rüşvet (TCK m. 252), deniz, demiryolu veya havayolu ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması (TCK m. 223/2, 3) veya bu araçlara karşı işlenen zarar verme suçları (TCK m. 152).

Yeni TCK’da bu suçların sayılmasının hukuki gerekçesine tasarıda yer verilmemiştir. Bununla beraber, bir grup suç Türk Devleti’ni dünyanın her yerinde işlenen suçlardan korumayı amaçlamaktadır (TCK m. 13/1-b). TCK m. 13’te sayılan suçlardan diğerleri ise, Türkiye’nin taraf olduğu veya taraf olma yolunda olduğu uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerini yansıtmaktadır.

II. Evrensel Yargı Yetkisi ve bu Yetkinin Düzenlenişi:

1. Sanık hakları Türkiye’deki şüpheli ve sanıklar bakımından güvence altına alınmıştır. Türk kanunlarında 1992 ve 2005’te yapılan değişikliklerden sonra, evrensellik ilkesine tâbi ağır suçlardan dolayı sanık olanların hakları, diğer şüpheli ve sanıklarınkilerle çok benzerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) (m. 250, 251, 252) ve Terörle Mücadele Kanunu (m. 9, 10 ve 12, 13, 14, 15), toplumu terörizmden kaynaklanan tehlikelere karşı korumak adına sanık haklarına değişik yaklaşım sergilemiştir. Bununla beraber, düzenlemelerdeki bu farklılık insan haklarının korunması ile ilgili uluslararası standartlara uygundur.

2. Türk Ceza Muhakemesi Kanunu kamu davasının mecburiliği ilkesini öngörmektedir (CMK m. 170). Ancak, yeni Kanun, etkin pişmanlık hallerinde Cumhuriyet savcısına takdir yetkisi tanımış ve 2006 yılında yapılan değişiklik bu yetkiyi mağdurun şikayeti üzerine kovuşturabilen küçük suçlar hakkında da genişletmiştir (CMK m. 171/2).

Bu yeni kurum uyarınca, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenlemeyi, “kamu yararı” gibi bazı koşullarda erteleme yetkisine sahip olmuştur.

Kamu davasının takdiriliği hakkındaki bu yeni düzenleme, evrensellik ilkesinin uygulandığı önemli suçlar bakımından uygulanmaz. Ama bir suç örgütünün kurucusu veya mensubu, soruşturmanın erken aşamalarında örgüt hakkında açıklama yapmak suretiyle etkin pişmanlık sergilerse cezadan kurtulabilir (TCK m. 221). Böyle bir durumda, Cumhuriyet savcısı bu kişi hakkında iddianame düzenlemeyebilecektir.

3. TCK’nın 13 üncü maddesinde yer alan suçlar, Türkiye’nin değişik yerlerindeki mahkemelerin yargı yetkisindedir. Tümü önemli suçlar olduğundan, ağır ceza mahkemelerinde kovuşturulacaklardır. Bununla beraber, eğer suç örgütlü bir şekilde işlenmişse, CMK’nın 250 nci maddesinde belirtilen, bölgesel yargı yetkisi olan ağır ceza mahkemelerinde yargılanmalıdırlar.

Bütün bu mahkemeler evrensellik ilkesini uygulayabilirler. Ancak, kovuşturmadan önce, TCK m. 13/1’de sayılan suçlardan çoğu bakımından Adalet Bakanı’nın talebi gereklidir. Bunun anlamı, evrensellik ilkesinin uygulanacağı suçlarla ilgili yargılama yapılabilmesi için Adalet Bakanı’nın izninin gerektiğidir. Devlete karşı işlenen suçlar bu kuralın dışındadır (TCK m. 13/1-b).

4. Yakalama emri CMK m. 98’de düzenlenmiştir. Kovuşturma öncesinde olağan hallerde şüphelinin yokluğunda onun hakkında verilen tutuklama kararı ile ilgili düzenleme kaldırılmıştır (CMK m. 101). Ancak, şüpheli CMK’nın 247 nci maddesinde belirtildiği gibi kaçaksa ve Türkiye’de bulunamamaktaysa, mahkeme kovuşturma öncesinde gıyabi tutuklama kararı vermeye yetkilidir (CMK m. 248/5).

Evrensellik ilkesine tâbi suçlarla ilgili olarak, uluslararası yakalama emri çıkaracak özel bir yargı organı bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda ceza muhakemesi hukukunun genel kuralları uygulanacaktır.

5. Uluslararası yakalama emri çıkarmak bakımından, Kanun özel herhangi bir koşul öngörmemiştir (CMK m. 98). Bununla beraber, şüpheli veya sanığın tutuklanması için, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların varlığı gereklidir (CMK m. 100/1). Eğer bu koşul sağlanmışsa ve yakalama emri elde etmek imkanı da yoksa, istisnai olarak kolluğun yakalama yetkisi doğar (CMK m. 90/2).

Eğer gıyapta verilmiş bir tutuklama kararı varsa, burada da şüphenin kuvvetli ve somut olgulara dayalı olması gerekir (CMK m. 100/1). Soruşturmanın erken evrelerinde suçluluğun ispatı gerekli değildir, ama kişinin suç işlediği olasılığına dair şüphenin derecesi yüksek olmalıdır.

6. Türkiye uluslararası bir tutuklama kararı/yakalama emri alırsa, Türk mahkemeleri bu kararın/emrin suçun ispatı veya olgulara dayalı şüphenin derecesi bakımından geçerliliğini sorgulamamalıdır. Türk mahkemeleri, Türkiye ile iade sözleşmesi yapmış olan ülkelerdeki işlemlerin yerindeliğine güvenecektir.

Türk mahkemeleri TCK’nın 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca geri vermenin sadece hukuki yönlerini denetleyebilir. Eğer uluslararası yakalama emri potansiyel olarak siyasi hatalarla lekelenmişse, veya suç, düşünce suçu, askeri veya siyasi suç ise (TCK m. 18/1-b), veya geri verilmesi istenen kişinin talep eden ülkede siyasi görüşlerinden vs. dolayı yargılanacağına dair kuvvetli şüphe sebepleri varsa (TCK m. 18/3), Türk mahkemeleri geri verme talebini reddedecektir.

7. Türkiye’de önemli suçlar bakımından sanığın yokluğunda yargılama yapılamaz. Sanık yargılama boyunca hazır bulunmalıdır (CMK m. 193/1). Öte yandan, suç para cezasını veya müsadereyi gerektiren bir suç ise, sanığın yokluğunda yargılama mümkündür (CMK m. 195). Hapis cezasını gerektiren suçların yargılamasında sanığın bulunması gerekir. Eğer suç beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyorsa, sanığın istinabe yoluyla sorguya çekilmesi de mümkün değildir (CMK m. 196/2).

Evrensellik ilkesinin söz konusu olduğu durumlar bakımından TCK’nın 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar önemli suçlardır ve sanığın yokluğunda yargılama yapılması mümkün değildir.

III. Evrensellik ilkesi ve çatışan ceza yargılaması yetkileri:

1. Türk mevzuatında, evrensellik ilkesi gereğince bir suçu yargılama yetkisinin iki devlete de düştüğü hallerde, birinin yetkisini tanıyan açık bir kriter mevcut değildir. TCK’nın 13 üncü maddesinde diğer ülkelerin evrensel yargı yetkisine ilişkin özel bir kural yoktur. Mahkeme sadece Türk Devleti’nin evrensel yargı yetkisini belirleyecektir. Geri vermeye ilişkin hükümde de (TCK m. 18) bu yönde sarih bir kural yoktur.

2. Bu anlamda, iki devletin de yargılama yetkisinin olduğu hallerle ilgili olarak içtihat mevcut değildir.

(A) Evrensellik İlkesi ve Uluslararası Ceza Divanı:

1. Türkiye Uluslararası Ceza Divanı Statüsü’nü onaylamamıştır. Bununla beraber, uluslararası hukuki yardım yapabilmek için, “Eski Yugoslavya’da İşlenen Suçların Yargılanmasına Dair Kanun”u çıkarmıştır.

2. Bu Sözleşme’yi onaylayabilmek için ulusal hukukta bazı değişiklikler yapılmıştır. Örneğin, anayasal bir hüküm olan vatandaşın iade edilemeyeceği hükmü genişletilmiştir.

3. Türkiye UCD-Sözleşme’ni onaylamamıştır.

4. Uluslararası bir mahkeme ile Türkiye arasındaki yargı yetkisi uyuşmazlıklarına dair herhangi bir kural yoktur.

5. Eğer Türk mahkemeleri ile Uluslararası Ceza Divanı arasında ihtilaf olursa, suçun Türkiye’de işlenmiş olması halinde, Türk mahkemelerinin münhasır yargı yetkisi vardır. TCK’nın 8 inci maddesi sebebiyle Türk mahkemelerinin önünde başak bir çözüm yolu bulunmamaktadır.

Buna karşın, yargı yetkisi bakımından ihtilaf yaratan suç Türkiye’nin dışında işlenmişse, Türk mahkemeleri TCK’nın 13 üncü maddesinde bahsedilen evrensellik ilkesi gereğince yetkili olacaklardır; bu gibi durumlarda Türkiye’de yargılama yapılabilmesi Adalet Bakanı’nın talebine bağlıdır (TCK m. 13/2). Böylece, mevcut ihtilaf Adalet Bakanı’nın kararı ile halledilmiş olacaktır.

6. Yerel mahkemeler Türkiye’de işlenen suçları yargılamak durumundadır (TCK m. 8). Cumhuriyet savcıları, kamu davasının mecburiliği ilkesi gereğince re’sen soruşturmaya başlamalıdırlar. Bu sebeple ve buna ek olarak Türkiye’nin UCD Sözleşmesi’ni onaylamamsından dolayı, bugün Uluslararası Ceza Divanı’nın önceliğini denetlemek gibi bir imkan yoktur.

7. Eğer bir dava görülmekte ise, yabancı bir mahkeme veya uluslararası divan, Türkiye’deki bu kovuşturmanın aktarılmasını isteyemez. Ancak, Türkiye, Ceza Kovuşturmalarının Aktarılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’ni onaylamıştır. Talep eden devlet bu sözleşmenin tarafı ise, kovuşturma bu devlete aktarılabilir. Buna ek olarak, mahkum edilen Türk vatandaşı ise, ceza mahkumiyetlerinin infazının aktarılmasını düzenleyen 3002 sayılı Kanun uygulama alanı bulamayacaktır.

Türkiye’nin UCD Sözleşmesi’ni onaylaması durumunda, buna bağlı olarak Türk Hukuku’nda bir takım değişikliklerin olması gerekecektir.

(B) Evrensel yargı yetkisi ve ne bis in idem ilkesi:

1. Ne bis in idem ilkesi ulusal düzeyde CMK’nın 223 üncü maddesinin yedinci fıkrasında ele alınmıştır.

2. Eğer bir suç Türkiye’nin sınırları dışında işlenmişse, uluslararası yargı yetkisi ilkesi gereğince düzenlenen ne bis in idem ilkesi şu hallerde söz konusu olacaktır:

Eğer suç Türkiye’de işlenmişse ve sanık Türkiye dışında yargılanmışsa ve orada bir hüküm verilmişse, verilen hükmün mahkumiyet veya beraat olmasına bakmaksızın Türkiye’de yeniden yargılama yapılması gerekir (TCK m. 9).

Yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı bir suç işleyen kimse, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede hakkında “mahkûmiyet” hükmü verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır (TCK m. 10).

Eğer Türk vatandaşı yabancı ülkede bir suç işlemişse ve hakkında mahkumiyet veya beraat hükmü verilmişse, Türkiye’de yeniden yargılama yapılamaz (TCK m. 11/1). Bu suç TCK’nın 13 üncü maddesinde sayılan suçlardansa, evrensellik ilkesi uyarınca, Adalet Bakanı’nın talebi üzerine yeniden yargılama yapılabilir (TCK m. 13).

Eğer bir yabancı, Türk vatandaşına veya Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisine karşı yabancı ülkede suç işlemişse ve hakkında mahkumiyet veya beraat hükmü verilmişse, Türkiye’de yeniden yargılama yapılamaz (TCK m. 12/2). Ancak, yurtdışında bir yabancı tarafından işlenen suç, Türk Devleti’ne karşı bir suç ise, o zaman Türkiye’de yeniden yargılama yapılabilecektir.

Eğer suç TCK’nın 13 üncü maddesinde sayılan evrensellik ilkesine tâbi suçlardan biri ise ve yabancı bir mahkemede veya Uluslararası Ceza Divanı’nda yargılama yapılmışsa, hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilen sanık, suçun Türkiye Devleti’ne karşı işlenmiş olması kaydıyla, Adalet Bakanı’nın talebi üzerine Türkiye’de tekrar yargılanabilir (TCK m. 13/3).

3. Evrensellik ilkesinden bahseden TCK’nın 13 üncü maddesinde Türk mahkemelerinin yargı yetkisi bakımından açık bir sınırlama mevcuttur. Yurtdışında işlenen suç, TCK’nın 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının c, d, e, f, g, h ve i bendlerinde sayılan, işkence, çevrenin kasten kirletilmesi gibi suçlardan ise ve bu suçlar ile ilgili yabancı mahkemece nihai bir hüküm verilmiş ise, Türkiye’de yeni bir yargılama yapılamaz.

4. Ne bis in idem ilkesinin koşulu olarak, aynı kişi ve olay ile ilgili aynı nitelikte dava hakkında nihai bir hüküm olmalıdır.

Ne bis in idem ilkesinin genişlemesi ile ilgili olarak, bazı hallerde Adalet Bakanı’nın talebi öngörülmüştür.

5. Ne bis in idem ilkesinin iç hukukta istisnası yoktur. Ancak, suç yabancı ülkede işlendiği vakit, yukarıda anlatılan istisnalar söz konusu olmaktadır.

IV. Evrensel Yargı Yetkisi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım

1. Uluslararası Ceza hukuku alanında, delillerin korunması açısından, iç hukukumuzda özel bir düzenleme yoktur. Uluslararası alanda ceza işlerinde adli yardım, yapılması açısından ise, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler uygulanır. Bu kapsamda olmak üzere Türkiye adli yapmaya yükümlü olabilir.

2. Yabancı bir devlet, Türkiye’den “evrensellik yetkisine” dayanarak bir kişinin geri verilmesini talep ettiği vakit, Türkiye, TCK m. 18’deki kurallar çerçevesinde gerivermenin mümkün olup olmayacağı konusunda bir yargı kararı verir. Mahkeme talebi kabul ederse, kararın yerine getirilip getirilmemesi, Bakanlar Kurulu’nun takdirine bırakılmıştır (TCK m 18/5). Bunun dışında ayrı bir kural düzenlemesi yoktur.

3. Geri vermeye ilişkin, evrensellik ilkesine dayanan özel bir düzenleme yoktur. Bu sebeple, üçüncü ülkeden talep edilen bir faili Türkiye’nin talep etmesi ile ilgili hususa cevap veremiyoruz.

4. Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen çifte suçluluk prensibi, yukarıda belirtilen iki hususta uygulanacaktır.

5. TCK’nın 18 inci maddesi gereğince, Türkiye geri verme taleplerini reddedebilir. Türkiye, yabancıya karşı suç işleyen başka bir yabancıyı, suçun 3 seneden fazla hapis cezasını gerektirmesi ve Türkiye ile diğer ülke arasında geri verme sözleşmesi olmaması veya failin uyruğunda bulunduğu devletin geri verme talebini kabul etmemiş olması durumunda, yargılamak zorunda kalacaktır.

Ancak, TCK’nın 12 nci maddesindeki bu kural, Türkiye’nin geri verme talebini reddettiği durumlara uygulanamaz. Bundan dolayı Türk hukukunda boşluk bulunmaktadır.

Uluslararası insan hakları normları gereğince, Türk Devleti’nin suç failini üçüncü bir devlete geri vermesini gerektiren bir düzenleme bulunmamaktadır.

V. Evrensel Yargı Yetkisinin Uygulanmasının Sınırları

(A) Genel Af ve Barış Süreci

1. Anayasa’ya göre göre, TBMM üye tam sayısının 3/5 çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına yetkisi ile donatılmıştır. Daha önceleri, af dışında bırakılan bazı devlete karşı suçlar bulunmaktaydı. Bu istisnalar, 2001 yılında, 4709 sayılı kanunla kaldırıldı.

Mevcut anayasal kurallara göre, genel ve özel af ilanı sadece ormanlara karşı suçlar bakımından yasaklanmıştır. Buna göre, orman yangını çıkarmak suçu genel veya özel af kapsamı dışında bırakılmıştır.

Teorik olarak bu anayasal kuralara göre, evrensel yargı yetkisine tâbi suçlarla ilgili af çıkarmak mümkündür.

Eğer bir suç affa konu olursa, devlet bu suçu cezalandırma yetkisini kaybeder veya halihazırda görülen bir dava söz konusu ise, dava düşer (TCK m. 65/1). Türkiye’de yargılama yoksa, yabancı bir devlette yürütülen davayla işbirliği yapmak mümkün değildir. Aynı kurallar geri vermeye de uygulanır.

2. Bir kişiye kendi milli mevzuatına göre genel af uygulanmışsa fakat fiil Türkiye’nin evrensel yetki dolayısıyla yargılama yetkisine giren bir suç ise, bu kişinin Türkiye’de bulunması ve fiilin Türkiye’de suç teşkil etmesi hallerinde, Türkiye yargılama yapabilir. Eğer bu şartlar mevcut değilse Türkiye ne yargılama yapabilir ne de geri verebilir. Eğer mahkeme geri vermenin mümkün olduğuna karar verirse, Bakanlar Kurulu yabancı ülkenin talebini kabul veya reddetmek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

3. Evrensel yetki, Türk Hukuku’nda 2005 yılında kabul edilmiş bir kurum olduğu için bu konuda henüz bir mahkeme uygulaması yoktur.

4. Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşundan bu yana, siyasi kargaşa dönemlerini takiben belirli sayıda af ilanı olmuştur. Öte yandan, evvelce Anayasa’da belirtilen ancak daha sonra kaldırılan, siyasi suçlardan dolayı af yasağı, afların önünde engel teşkil ediyordu. Bu nedenle, hükümetler af yerine ikame edilmek üzere “şartla salıverme” kurumuna müracaat etmekte idi. 1991 tarihli Terörle Mücadele Kanunu bu tür uygulamalara örnektir.

(B) Diğer Devlet Temsilcilerinin Dokunulmazlığı

1. Türk mevzuatında, diğer devlet temsilcilerinin dokunulmazlığına dair açık bir kural yoktur. Ancak, Türkiye 1961 yılında Viyana Sözleşmesi’ne taraf olmuştur. Bu nedenle, diğer devlet temsilcilerinin bireysel dokunulmazlığı uluslararası sözleşme hukukuna ve örf ve adet hukukuna dayanmaktadır.

2. Diplomatik dokunulmazlık, Türkiye’de bulunan diğer devlet temsilcilerine karşı yakalama emri/tutuklama kararı çıkarılmasına engel olmaktadır.

3. Eğer yabancı devlet temsilcisinin görevi sona ermişse, artık Türkiye’de dokunulmazlığı yoktur.

4. Türk Devleti’nin temsilcilerinin resmi ve özel işlemleri arasında ayrım yapılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı sadece resmi işlemlerinden dolayı dokunulmazlığı haizdir.

Diplomatik dokunulmazlık yabancı devlet temsilcilerinin diplomatik misyonlarıyla ilgilidir. Kişisel suçlar bakımından, istenmeyen kişi ilan edilebilir, fakat Türkiye’de yargılanamaz.

Öte yandan, yabancı bir ülkede Türkiye namına görev üstlenmiş ve bundan dolayı bir suç işleyen kimse, bu fiile ilişkin olarak yabancı ülkede mahkumiyet kararı verilmiş olsa bile, Türkiye’de yeniden yargılanır (TCK m. 10). Fakat bu kişilerin görevle yabancı ülkede işledikleri ilgili olmayan fiilleri TCK’nın 11 inci maddesine tâbidir.

5. Diplomatik dokunulmazlıktan yararlanan yabancı devlet temsilcisinin işlediği suç bakımından bir ayrım yapılmamıştır.

Yine de bu tartışma Anayasa’ya herhangi kayda değer bir değişiklik olarak yansımamıştır.

Öte yandan, ağır uluslararası hukuk ihlalleri yapan kişilerin dokunulmazlıklarının kaldırılmasının gerekliliğine ilişkin bir tartışma yoktur.

(C) Evrensel Yargı Yetkisinin Uygulama Sınırı Olarak Zamanaşımı

1. Türkiye’de iki çeşit zamanaşımı vardır. Birincisi dava zamanaşımı, ikincisi ceza zamanaşımı.

2. Türk Ceza Kanunu’nda, farklı suçlar hakkında uygulanacak farklı zamanaşımı süreleri mevcuttur (TCK m. 66 ve 68). Bu farklılık, suçun işlendiği yere (suç yurtdışında işlenmişse zamanaşımı uygulanmaz; TCK m. 66/7 ve 68/3) veya suçun ağırlığına (soykırım, TCK m. 76/4; insanlığa karşı suçlar, TCK m. 77/4 ve soykırım ve insanlığa karşı suçların işlemek için örgüt kurma suçları, TCK m. 78/3) dayanır.

3. Dava zamanaşımı (TCK m. 66) ve ceza zamanaşımı (TCK m. 68) süreleri kanunda listelenmiştir.

4. Yurtdışında işlenen suçların (TCK m. 66/7, 68/3), soykırım suçunun (TCK m. 76/4), insanlığa karşı suçların (TCK m. 77/4) ve bu suçları işlemek için örgüt kurma suçunun (TCK m. 78/3) işlenmesinden dolayı zamanaşımı işlemez.

5. Evrensel yargı yetkisine tâbi suçların işlenmesinden sonra zamanaşımı süresi değişirse, “ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanması ilkesi” hususunda sorun çıkmaktadır: eğer yeni kanunda öngörülen süre daha kısaysa, yeni kanun geçmişe yönelik uygulanır (TCK m. 7).

6. Eğer suç Türkiye’de yargılanmaya elverişli değilse, Türkiye’de yargılama yapılamaz. Türk mahkemeleri, Türk hukukuna göre dava zamanaşımının geçip geçmediğine bakacaklardır. Eğer geçmemişse yargılama yapabilirler. Yabancı ülkedeki zamanaşımı süresi daha kısaysa, Türk mahkemeleri bu durumu yargılamaya mani bir hal olarak değerlendirmeyeceklerdir.

VI. Son Sorular

1. Şu güne kadar, evrensellik ilkesinin Türkiye’de uygulanmasına ilişkin büyük bir tartışma yaşanmamıştır. Bu yönde bir tartışmayı tetikleyecek herhangi bir olay gerçekleşmemiştir.

Buna karşın, 2005 yılında yeni Türk Ceza Kanunu evrensellik ilkesini en geniş kapsamıyla kabul etmiştir. Bu prensibin uygulandığı suçlar bakımından herhangi bir sınırlama yoktu. Akademisyenler, bu kavramın kapsamının daraltılması gerektiğini ifade etmişlerdir. Bunun üzerine, 2005 yılında 5377 sayılı Kanun ile, bu prensibin uygulanacağı suçlar bakımından Adalet Bakanı’nın “talebi” gerekli görülmüştür. Ancak Türk Devleti’ne karşı işlenen suçlar re’sen kovuşturmaya tâbidir (TCK m. 13/2).

2. Terör suçları evrensellik ilkesine dahil değildir. Kanaatimizce, sınıraşan nitelikteki terörizm kavramı da UCD’nin ve evrensel yargı yetkisinin kapsamında olmalıdır.

Evrensel yargı yetkisi ağır suçlarla mücadele bakımından gereklidir. Bu prensip çok sınırlı bir şekilde kullanılmazsa, ulusal bağımsızlık zedelenebilir. Bu prensibin geniş olarak uygulanması, bazı şüphelilerin “çifte cezalandırılmalarına” yol açabilir ki, bu husus kabul edilemezdir.

GENEL RAPOR

Isidoro BLANCO CORDERO

Ceza Hukuku Profesörü, Vigo Üniversitesi (İspanya).

Genel Sekreter Yardımcısı. Uluslararası Ceza Hukuku Derneği (AIDP-IAPL).

Uluslararası Ceza Hukuku Dergisi (RIDP-IRPL) Baş editörü

EVRENSEL YARGI YETKİSİ

Isidoro BLANCO CORDERO*

I. Giriş

Roma Statüsü’nün giriş bölümünde belirtildiği gibi, cezasızlık zamanımızın kötülüklerinden biri hâline geldi. Ağır suçların soruşturulmasının sonuçsuz kalmasının suç kadar kötü hatta daha kötü olduğu değerlendirmesi yapılıyor . Aslında, evrensel yargı yetkisi, uluslararası suçların faillerinin cezasız kalmasını engelleyecek en çok tercih edilen tekniklerden biri olmasının yanında aynı faillerin soruşturulması ve cezalandırılma oranını artırmak suretiyle uluslararası suçları engelleyici bir nitelik taşımaktadır . Bu bağlamda, XIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi (Kahire, 1-7 Ekim 1984) IV. bölüme ilişkin kararda, tüm devletler en ağır suçların engellenmesi ve cezasız kalmaması için, evrensellik ilkesini kendi iç hukuklarında benimsemeye davet etmektedir.

Ulusal yargılamaların ülke dışı olaylara genişlemesi artmakta ve buna bazı suçların kovuşturulması bakımından evrensel yargılama ilkesinin kabulüyle ulaşıldı. Halihazırda 1933 yılında yapılan Üçüncü Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi (Palermo, 3-8 Nisan 1933) tarafından kabul edilen kararlardan bir tanesi “Hangi suçlar için evrensel yargı yetkisi uygundur?” sorusuna yanıt aramıştır. Söz konusu kararda tüm devletlerin ortak çıkarlarına zarar veren suçların varlığı belirtilmekle beraber, devletlerin uluslararası ilişkilerindeki ortak çıkarlarını tehlikeye sokan bazı suçların cezalandırılmasına yönelik bir eğilimi de dikkat çekilmektedir. Nitekim evrensel yargı yetkisi, üzerinde akademik çevre içinde ve dışında müzakereler yürütülen en ihtilaflı konulardan birisidir. Coşkulu taraftarlarına rağmen, bazı yazarlarca uluslararası boyutlu suçlara ilişkin evrensel yargı yetkisinin (mutlak veya şartsız evrensel yargı yetkisi anlamında) “ölüm döşeğinde olmasa bile bir ayağının çukurda olduğu” savunuluyor.

Eylül 2009’da düzenlenecek XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nin dördüncü bölümünde Evrensel Yargı Yetkisi/Teorisi üzerinde yoğunlaşılacak. Prof. Gao Mingxuan başkanlığındaki AIDP’nin Ulusal Çin Grubu tarafından düzenlenen Dördüncü Bölümün Hazırlık Kolokyumu, 2007 yılının Ekim ayında Xian’da (Çin) gerçekleştirildi. Tartışmanın hazırlanması için dünyanın çeşitli bölgelerinden 14 ulusal rapor sunuldu. Belçika, Hırvatistan, Finlandiya, Fransa, Almanya, İtalya, Japonya, Hollanda, Macaristan, Romanya, İspanya, İsveç, Türkiye ve ABD. İki ek rapor ise sorunsala küresel ve Avrupalı bir bakışla yaklaştılar. Genel raportör olarak, tüm raportörlere katkılarından ötürü teşekkür eder, herhangi bir kusur ve karışıklıktan dolayı özür dilerim. Genel raporun doğası gereği, belli sistemlere özgü birçok ilginç mesele burada incelenememiştir. Daha ayrıntılı ve doğru yaklaşım için, bu meselelere doğrudan incelenmesi gerekmektedir.

II. Evrensel Yargı Yetkisi İlkesi Ulusal Hukukta Tanınmakta mıdır?

1. Ulusal raporların büyük çoğunluğu göz önünde tutulduğunda, evrensel yargı yetkisi ulusal düzeyde tanınmakta olan bir ilkedir.

2. “Evrensel Yargı Yetkisi Teorisi/İlkesi pozitif hukukta genellikle kullanılmıyor. Ne var ki “evrensellik ilkesi”, “evrensel yargı yetkisi ilkesi” ve “global adalet ilkesi” mahkeme kararlarında (Almanya, İspanya) ve akademik tartışmalarda eşanlamlı olarak kullanılmaktadır. “Evrensel Yargı Yetkisi ” ve ” Evrensellik İlkesi” akademik tartışmalarda en çok kullanılan ifadelerdir. (Almanya, Macaristan, Japonya, Finlandiya, Hırvatistan, evrensellik ilkesi Türkiye’de). Almanya’da Federal Anayasa Mahkemesi bilhassa “evrensellik ilkesi veya global adalet ilkesi” ifadelerini kullanmaktadır. İspanyol Anayasa Mahkemesi ise “evrensel yargı yetkisi ilkesi” ve “evrensel yargı yetkisi” ifadelerini tercih etmektedir.

Macaristan’da “evrensellik ilkesi” deyimi böyle bir yargı yetkisinin varlığını betimlemek için kullanılmaktayken; “evrensel yargı yetkisi” terimi daha ziyade yargı yetkisinin uygulanmasıyla ilgili olarak kullanılmaktadır ve geleneksel olarak ceza yargılamasına ilişkin bir kavram olarak görülmektedir.

3. İlkenin ulusal düzeyde tanınmasının arkasındaki hukuki gerekçe tek başına pozitif hukuktur. (ABD’de bu ilke Anayasa’da yer almaktadır.; Madde 1, Bölüm 8, Fıkra 10) : Ceza Kanunu (Almanya, Hollanda, Japonya, Macaristan, Finlandiya, Hırvatistan, Türkiye, Romanya), Ceza Usul Kanunu ( Fransa), ve/veya diğer yasal metinler (Belçika, İspanya, Hollanda). Birçok rapor, uluslararası antlaşmalarla tanınan bu ilkenin kendi ülkelerine uygulanması kabul etmektedir.

4. Ulusal raporlar, evrensel yargı yetkisi ilkesi için birçok gerekçe bulmaktadır.

A. Suçun niteliği: Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlar doğrudan uluslararası toplum için ortak olan yaşamsal çıkarlara yönelmiş ve bu nedenle uluslararası hukuk düzeni aleyhine bir durum oluşturmuştur (Almanya, Hırvatistan , İspanya). Evrensel yargı yetkisi uluslararası hukuk tarafından tanınan canavarca fiillerin soruşturulması ve cezalandırılması için uygulanmaktadır (Macaristan). Evrensel yargı yetkisini uygulayan devlet Roma Hukuku kavramı olan actio popularis ile bağdaşır bir şekilde sadece kendi çıkarlarını gözetmemekte; ayrıca tüm uluslararası toplumun temsilcisi olarak hareket etmektedir. Devlet, uluslararası suçları kovuştururken uluslararası toplumun bir mensubu olarak hareket etmektedir. Zira, bu toplumun mensubu olarak dünya düzeninin korunmasında menfaati bulunmaktadır.

B. Evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının temelinde devletleri bağlayıcı uluslararası yükümlülükler yer almaktadır (Almanya, Hollanda’da hâkim olarak ve Finlandiya’da, Macaristan, Hırvatistan, Türkiye, Romanya; Japonya’da tek gerekçe olarak). Evrensel yargı yetkisinin ardındaki hukuki dayanak devletlerin üstlendiği uluslararası yükümlülüklerdir.

C. Söz konusu diğer bir neden ise, uluslararası suç faillerinin cezasız kalmalarını önlemek suretiyle cezasızlığın önüne geçmektir (Almanya, Romanya). Suçtan doğrudan mağdur olan (özellikle suçun işlendiği devletlerin), zarar gören hukuki çıkarlarını koruma veya meydana gelen şiddet olaylarını soruşturmaya yönelik ne yetkinliği ne de arzusu vardır. Evrensel yargı yetkisi ilkesinin uygulanmasının nedeni, uluslararası topluma yönelik en ağır suçların tam ve etkili soruşturulmasının güvence altına alınması olmuştur.

D. Birçok rapora göre, evrensel yargı yetkisine konu bazı suçlarla ilgili olan organize suça karşı mücadelede yarar söz konusudur (Belçika, İspanya).

Bazı ülkelerde evrensel yargı yetkisinin ardındaki mantık, söz konusu suça göre değişiklik gösterebilecek olan, bahsedilen unsurların bir araya getirilmesidir.

İsveçli raportör, evrensel yargı yetkisi ile temsil ilkelerinin ardındaki ideoloji bakımından fark olduğunu belirtmektedir . Temel insani değerlere yönelik tehdit, temsil yetkisinin birincil gerekçesidir (ağır suçlar nerede işlenirse işlensin cezalandırılmalıdır). İkincil gerekçe ise, topraklarında uluslararası suç işlediği iddia edilen kişilerin bulunduğu ileri sürülen ve bunları iade edemeyen devletlerin birbirleriyle olan iyi ilişkilerine ve bunun yanında ulusal hukuk düzenine yönelik tehdittir. Temsil ilkesi, evrensellik ilkesine göre oldukça farklı bir teoriye veya dünya görüşüne dayanmaktadır. Evrensellik ilkesi bakımından, deyim yerindeyse, dayanak noktası, karşılıklı faaliyet gösteren devletlerin oluşturduğu topluluk için gerekli olan asgarî düzeydeki kurallar anlamında, uluslararası hukuki düzene yönelik tehdittir.

5. Yargı yetkisinin uygulanmasında evrensel yargı yetkisi ile birlikte hâkim olan ceza hukuku ilkeleri olarak bahsedebileceklerimiz: Mülkîlik ilkesi, bayrak ülkesi prensibi, faile göre şahsilik ilkesi, mağdura göre şahsilik ilkesi, ikame yargı yetkisi ilkesi.

Evrensel yargı yetkisi ile ceza hukukunun ülke dışı uygulanmasına yönelik diğer kriter arasındaki en önemli fark, evrensel yargı yetkisinin bir bağlantı ve ilişkiye (failin ya da mağdurun tâbiyeti, devletin öz çıkarları) ihtiyaç duymamasıdır. Mağdura ve faile göre şahsilik ilkelerinin aksine ulusal ceza hukuku, failin ve mağdurun vatandaşı oldukları ülkeyi dikkate almayan evrensel yargı yetkisi üzerinde temellendirilebilir. Koruyucu ilke, yurtdışında gerçekleştirilen fiillere karşı bazı ulusal hukuki çıkarların korunmasını gözetirken, evrensel yargı yetkisi “uluslararası olarak korunmuş olan hukuki çıkarların” zarar görmemesi amaçlanmaktadır.

Başka bir farklılığa da işaret edilmelidir. Evrensel yargı yetkisi çifte cezalandırmaya ihtiyaç duymamaktadır (Hollanda, İspanya) . Evrensel yargı yetkisinin uygulanması, fiilin işlendiği yerde cezalandırılabilir olmasına bağlı olmadığı gibi, gibi suçlanan kişinin ülke sınırları içinde bulunması ve iade edilemiyor olmasını da gerektirmemektedir (Almanya, Hollanda). Bununla birlikte, çifte cezalandırmaya evrensel yargı yetkisi uygulandığında ihtiyaç duyulmamaktadır. Ayrıca yargılamanın temelinde mağdura ve faile göre şahsilik ilkesinin bulunduğu bazı suçlar için de çifte cezalandırmaya gerek duyulmamaktadır. Çifte cezalandırmaya ihtiyaç duyulması, evrensel yargı yetkisi ile ikame yargı yetkisi ilkesi arasındaki en önemli farklardan biridir. Bazı ülkelerde (bkz. İlerideki sorular) evrensel yargı yetkisinin oluşması için suç işlediği iddia edilen kimsenin ülke sınırları içerisinde bulunması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki evrensel yargı yetkisi dışındaki diğer yargılama ilkeleri için bu türden bir gereklilik söz konusu değildir.

6. Genellikle normatif yargı yetkisi ile uygulayıcı yargı yetkisi arasında bir ayırım yapılmaktadır. Normatif yargı yetkisi dendiğinde, kendi sınırları dışında işlenmiş bir suçun soruşturulması ve kovuşturulması için bir devletin kendi ülkesinde yapabileceklerine atıf yapılmaktadır. Uygulayıcı yargı yetkisinden anlaşılması gereken ise başka devletlerin sınırları dahilinde işlenen suçları kovuştururken bir devletin neler yapabileceğidir . Bir devletin kendi sınırları dışında uygulayıcı yargı yetkisi yoktur (doğal olarak herhangi bir izin olmadan). Bu durum Uluslararası Daimi Adalet Divanı’nın S.S Lotus kararındaki bir devletin diğer bir devletin ülkesinde herhangi bir güç kullanımının mümkün olmadığına ilişkin görüşüyle uyarlılık göstermektedir. Bu yönde yargı yetkisi kesin olarak mülkidir; bu yetki devlet tarafından ülke sınırları dışında kullanılamaz meğer ki uluslararası teamül ya da sözleşmelerden türemiş bir kural bulunsun.

Ulusal sınırlara veya devlete meşrulaştırıcı bağ ihtiyacı gözetildiğinde, ülkelerin çoğu normatif yargı yetkisine dair herhangi bir temas noktası talep etmiyorlar. (İspanya, Macaristan, Finlandiya, Hırvatistan, Japonya ve Türkiye; uluslararası suçlar için Almanya). Suçlanan kişi ülke sınırları içinde bulunmasa dahi, devlet, cezaî yargılama işlemlerini başlatabilir, soruşturmaya yön verebilir, hüküm verebilir veya iade talep edebilir. 2003 yılına kadar Belçika hukuku salt ve şartsız evrensel yargı yetkisi için gerekli altyapıyı hazırladı. Daha önce resmî A.B.D görevlileri ve İsrail vatandaşları hakkındaki bazı dava dilekçelerinin düzenlenmesi Belçika hukuku kurallarına göre yürütülmüştür. 2003 yılında Belçika kanun değişikliğini gerçekleştirdi ve evrensel yargı yetkisinin uygulanması birçok süzgece tâbi tutuldu. Kanun, Belçikalı olmayan mağdurlar hakkında bir ayırım yapmaktadır: Suçun işlendiği ana kadar en az üç sene boyunca Belçika’da yaşayan mağdurlar (ki bunlar Belçikalı mağdurlarla aynı muameleye tâbi) ve diğer Belçikalı olmayan mağdurlar. Belçika Federal Hükümet Savcısına şikayetin soruşturulup soruşturulmaması konusunda münhasır bir takdir yetkisi sağlanmaktadır. Ayrıca yeni değişikliğe göre, bir vakıanın uluslararası ya da diğer bir ulusal mahkeme önünde daha iyi şekilde getirilmesi halinde, Federal Savcı şikayet konusunu soruşturmaktan imtina edebilir.

Zorlayıcı yargıya gelince ise (Devletin ülkesi içerisinde), meşrulaştırıcı bağlantıları aramayan bazı ülkeler, evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının bazı koşullarla sınırlandırmaktadır. Macaristan’da sadece Başsavcı’nın emir vermesi durumunda, yerel otoriteler uluslararası suçlardan şüpheli kişilerin cezai soruşturmasına başlayabilir ve iddia edilen suçlar hakkında delil toplayabilir. Yargılama işlemlerini başlatabilecek takdir yetkisine sahip Başsavcı’nın kararına ihtiyaç duyulması ile evrensel yargı yetkisinin uygulanması kısıtlanmıştır.

Almanya’da yerel makamlar Almanya ile bağlantısı olmasa da yurtdışında işlenmiş uluslararası suçların (soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları) soruşturulmasında yetkilidirler (şartsız evrensel yargı yetkisi). Halbuki, soruşturma görevi sadece özel bir bağlantının kurulmasıyla verilmektedir (soruşturmaya ilişkin takdir yetkisi nedeniyle). Evrensel yargı yetkisine konu olan diğer sözleşmeye dayanan suçların dışında, Federal Yüksek Mahkeme, özellikle meşrulaştırıcı bağ (şartlı evrensel yargı yetkisi) gibi bazı ek taleplerde bulunarak, Alman yargı yetkisinin kapsamını daralttı. Sanığın Almanya ile sıkı kişisel ilişkileri var olduğunda (konut, ikamet edilen ülke, yakın sosyal bağlantılar) veya Almanya suçun işlendiği Devletle doğrudan siyasi veya askeri çatışmanın bir parçası haline geldiğinde böyle bir meşrulaştırıcı bağ tanınmaktadır. Buna karşılık içtihat hukukuna göre, Almanya’daki mağdurlardan birinin ya da davacının ikameti bulunması suretiyle meşrulaştırıcı bağ kurulmamıştır. (Bkz. İlerideki sorular)

7. Meşrulaştırıcı bağ aramayan yasama sistemleri mutlak evrensel yargı yetkisini kabul etmişlerdir. Buna göre sanığın ülke sınırları içinde bulunması ulusal yargı yetkisinin ne varlığı ne de uygulanması için bir şart oluşturmaktadır. (Macaristan, Finlandiya, Hırvatistan ve İspanya)

Bununla beraber, bazı ülkelerde, hukuk (açık ya da zımni olarak) sanığın ülke içerisinde bulunması aramaktadır. Örneğin Finlandiya’da usule ilişkin yapılan yasamaya göre, yurtdışında işlenen bir suç isnat edilecek kimsenin ülke sınırları içerisinde bulunması ön koşulu aranmaktadır. Uygulamada, evrensellik ilkesi, ülkede bulunmayan kişilere uygulanmamaktadır. Japon uygulamasına göre, bir taraftan şüphelinin ülke sınırları içerisinde bulunması diğer taraftan soruşturmayı yapabilecek uygun bir devletin eksikliği, evrensel yargı yetkisinin uygulanması için gerekli olan iki koşulu oluşturmaktadır. Türkiye’de kanunda ayrıca belirtilmese de sanığın ülke sınırları içerisinde bulunması kuralı vardır; çünkü mahkeme salonunda sanık bulunmadığı sürece davanın görülmesi mümkün değildir. Fransa’da, sanığın ülke sınırları içinde bulunması ulusal yasama tarafından da tanınmış bir şarttır. Bu şartın zemininde yurtdışında işlenen suçların soruşturulmasındaki etkinlik ihtiyacı yatmaktadır.

Almanya’da soruşturma ile esas yargılama arasında bir ayırım yapılmaktadır. Sanık, ülke sınırları dışında olsa dahi, soruşturması evrensellik ilkesine dayanılarak yapılabilmektedir. Ancak sanığın yargılanması için ülke sınırları içinde olması gereklidir: Alman Hukuku, sanığın yokluğunda (in absentia) yargılamaya izin vermemektedir (aynı şekilde İspanya)

Romanya raporuna göre sanığın ülke sınırları içinde bulunmasından “rıza ile bulunma” anlaşılmak gerekir. Buna karşılık ABD’de, Latince mala captus, bene detentus deyiminden hareketle, sanığın kontrol altına alınması için hükümet tarafından uygulanan yöntemin bu amaçla bir ilgisi bulunmamaktadır.

8. Evrensel yargı yetkisi daha çok savaş suçları, insanlığa karşı suçlar, soykırım gibi, en ağır uluslararası suçlara uygulanmaktadır. Ancak bu hukuki sebebi doğurabilen bir anlaşmanın uygulanabildiği diğer uluslararası suçlardan da bahsetmek olasıdır. Ama genel raportörün belirttiği gibi, “özel olarak apartheit ve deniz haydutluğuna ilişkin uluslararası sözleşmeler dışında, sözleşmeler hukukunda salt evrensel yargı yetkisi için kaynaklık edebilecek araç çok azdır” .

Evvelce 1933 yılında, Üçüncü Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi’nde (Palermo, 3-8 Nisan 1933) varılan kararlara göre; “deniz haydutluğu, köle ticareti, kadın ve çocuk ticareti, uyuşturucu trafiği, müstehcen yayınların dolaşım ve trafiği, deniz tabanındaki kabloların tahrip edilmesi ve koparılması ve radyo-elektrik iletişime karşı ciddi saldırılar, özellikle yanlış ve hileli sinyal ve dalgaların iletimi ve dolaşımı, kalpazanlık suçu, kıymetli evrak ve kredi araçlarında sahtekarlık, genel tehlike yaratabilecek vandalizm ve barbarlık gibi suçlar tüm devletlerin ortak çıkarlarına zarar verici nitelikte suçlardır.”

Tüm ülkelerde evrensel yargı yetkisine konu olan suçların sınıflandırılması inanılmaz bir olaydır. Jus cogens kapsamında bulunan uluslararası suçlara itibar eden bağımsız bir evrensel yargı yetkisi teorisi önerisinin hukuk bilginleri tarafından desteklenmesi, karşılaşılan güçlükleri artırıcı bir vakıadır. Bu anlamda jus cogens kapsamındaki uluslararası suçlar şunlardır: deniz haydutluğu; kölelik; savaş suçları; insanlığa karşı suçlar; soykırım; apartheit ve işkence. Jus cogens mertebesine ulaşamamış; ancak evrensel yargı yetkisi kurucu belgeleriyle açık ya da zımni olarak mümkün kılan birkaç uluslararası suç bulunmaktadır. Son olarak, herhangi uluslararası maddi ceza hukukundan beslenmeyen ve devletler tarafından evrensel yargı yetkisine tâbi kılınan suçlar vardır. Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlar açısından ulusal hukukların kapsamının birbirinden farklı olması aşikar olunan bir durumdur. Biz suçları sınıflandırmayı denedik.

III. Evrensel Yargı Yetkisi ve Bu Yetkinin Düzenlenişi

1. “Sanık hakları” gözetildiğinde, ulusal raporlar, hızlı ve adil bir yargılama için gerekli olan tüm uygulanabilir hakları dikkate almışlardır. Adil yargılanma hakkına bir istisna getirilmesi düşünülemez. Bundan dolayı, evrensel yargı yetkisine göre soruşturmaya tâbi tutulan bir sanık Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerinde ve ulusal yasalarda yer bulan tüm usûlî haklara herhangi bir kısıtlama bulunmaksızın dayanabilir. Almanya’da, yurtdışında işlenmiş soykırıma ilişkin bir davada, Federal Anayasa Mahkemesi, özel suçlar için özel yargılama usûllerinin bulunmadığını açıkça belirtmiştir.

2. Kamu davasının mecburiliği ilkesi birçok ülkede yürürlüktedir (Belçika, Hırvatistan, Macaristan İspanya, İsveç ve Türkiye). Bu ilkeye göre, cezai soruşturma makamları bir suçun işlendiğine dair bir bilgi sahibi olduklarında veya bu hususta şüpheleri olduğunda gerekli soruşturma mekanizmasını başlatma yükümlülüğü altındadır. Diğer bir ifadeyle, cezaî yargılama işlemlerinin başlatılması hakkında takdir yetkisine sahip değildirler; yani soruşturmaya yönelik gerekli önlemleri almak zorundadırlar. Soruşturma hakkında takdir yetkisinin uygulanmasını düzenleyen özel kanuni düzenlemelere, evrensel yargı yetkisine konu olan suçların söz konusu olduğu durumlarda yer verilmemiştir. Örneğin, Belçika’da Federal Savcının (procureur fédéral) ön hazırlık hâkiminden soruşturulmasını isteme yükümlülüğü (istisnalar mevcut) vardır (bir şikayet söz konusu olduğunda).

Buna karşılık, kamu davası açmada takdirilik ilkesi, soruşturma makamlarının bazı vakıların soruşturulmasında çekimser davranmalarına yol açmaktadır. Bazı raporlar ülke dışında işlenen suçlara ilişkin soruşturmada takdir yetkisi ilkesini özel olarak tanımaktadır.

Salt evrensel yargı yetkisinin uygulanması birçok soruna yol açabilir. Örneğin bazı kısıtlamalar nedeniyle, evrensel yargı yetkisine konu olan suçların soruşturulması siyasi problemler yaratabilir. Ayrıca tamamlanması ihtimal dahilinde olmayan bazı ceza davalarına dahil olan durumlarda ulusal soruşturma kaynaklarının aşırı derecede esnetilmesi riskiyle karşı karşıya kalınmaktadır. Kamu davası açmada takdirilik ilkesi bu sorunlara çözüm getirebilir. Zira savcı davanın yol açacağı olası siyasi sonuçları ve prima facie delilin varlığını hesaba katarak, soruşturma yapmaktan imtina edebilir.

Evrensel yargı yetkisi ilkesine ilişkin ayırım iki sistem arasında yapılabilir.

1* Bazı ulusal raporlara göre, yurtdışında işlenen suçların soruşturulması genelde takdir yetkisini kullanan savcının onayına bağlı tutulmaktadır (Hırvatistan, Finlandiya). Macaristan’da savcı takdir yetkisini kullanarak, evrensel yargı yetkisi bakımından yargılama işlemlerini başlatıp başlatmama hususunda karar verme hakkına sahiptir.

Bazı ülkelerde savcının önünde takdir yetkisinin nasıl kullanılacağını belirten yol haritaları mevcuttur. Örneğin Finlandiya’da soruşturma sürecini başlatma talimatına ihtiyaç duyulmaktadır; çünkü bu sayede her bir dava hakkında soruşturmanın uygun olup olmadığını değerlendirmek mümkündür. Bu değerlendirme diğer ülkelerin egemenliğini ve birçok yargılama yetkisi arasındaki olası çatışmalar gibi etkenleri hesaba katmalıdır. Uygulamada gerekli delil eksikliği soruşturmayı engelleyebilir.

Hollanda’da genel kural, savcının kamu menfaati olduğu hallerde soruşturmama yoluna gitmemesidir. Evrensel yargı yetkisine tâbi olan suçlar söz konusu olduğunda, soruşturmaya yönelik takdir yetkisinin kullanılmasına ilişkin hiçbir ulusal kurala yer verilmemiştir. Bununla birlikte söz konusu meseleye ilişkin bir yönetmelik de bulunmaktadır. Savcı, soruşturmaya devam edilebilmesi için makul bir davanın var olup olmadığını değerlendirmelidir. Buna istinaden, prima facie delilin varlığına atıf yapılmaktadır. Bundan başka, zaman ve yere dair suçlamanın kapsamının yeteri kadar belirli olması gerekmektedir. Akabinde, savcı başarılı soruşturmaların ve sonrasındaki yargılama işlemlerinin makul cezai süre içinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ortaya çıkarmak için tüm etken ve sonuçları tartmak durumundadır. Savcı, (a) bahsi geçen fiillerin nerede işlendiğini, (b) şahitlerin Hollanda’da mahkeme önüne çıkıp çıkmamakta ne kadar istekli olacaklarını, (c) mahkumiyet için yeterli delil toplanıp toplanamayacağını ve (d) talep edildiği takdirde diğer devletlerin yardımda bulunup bulunmayacaklarını hesaba katmalıdır.

2* Almanya’da kamu davası açmaya yönelik takdir yetkisinin kapsamı evrensel yargı yetkisinin uluslararası suçlara ya da sözleşmeye dayanan suçlara göre uygulanmasına bağlı olarak değişim göstermektedir.

a) Sözleşmeye dayanan suçlar söz konusu olduğunda, savcı geniş takdir yetkisine dayanarak kamu davası açmaktan kaçınabilir.

b) Yurtdışında işlenen uluslararası suçlara (soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları) ilişkin evrensel yargı yetkisinin kapsamına gelince, kovuşturma ve soruşturma zorunluluk arz etmektedir. Ama hukuk, yurtdışında işlenen soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarının soruşturulması hususunda takdir yetkisinin oluşumunu sadece şu koşullarda sağlamaktadır:

– Suçlanan yabancı Almanya’da bulunmuyor ve bu kişinin Almanya’ya girmesi de beklenmiyor ise.

– Suçlanan Alman vatandaşı Almanya’da bulunmuyor, Almanya’ya girişi de beklenmiyor ve bu Alman bir uluslararası mahkeme önünde veya suçun işlendiği veya mağdurun vatandaşı olduğu devlet mahkemesi önünde yargılanmaya başlandı ise.

Kanunda savcıya yönelik olarak bazı yol gösterici ilkeler mevcuttur. Bu ilkelere göre, eğer aşağıdaki şartlar varsa, savcı kamu davası açma yetkisinden imtina etmelidir (“kamu davası açmaktan vazgeçebilir…özellikle eğer”):

– Alman vatandaşı fail veya mağdur olarak suça dahil olmamışsa;

– Suç, öncelikli olarak yetkili yabancı veya uluslararası yargı yeri tarafından kovuşturuluyorsa;

– Sanık Almanya’da değilse ve Almanya’ya girmesi de beklenmiyorsa; veya – sanığın bulunması halinde – yabancı veya uluslararası yargı yerine nakli veya iadesine izin verilebiliyor ve buna da niyet edilmiş ise.

Yine de her şeye rağmen belirtilmelidir ki, tüm koşullar bir arada bulunsa ve buna bağlı olarak kamu davası açma takdiri olsa da soruşturma ve davanın yürütülmesi caizdir .

Soruşturmadan veya yargılama usullerinden çekinilmesi ya da bunların sona erdirilmesi kararı münhasıran Federal savcıya aittir. Savcı yargılama sürecinin her aşamasında suçlamaya neden olan konular öncelikli olsa bile bunları geri çekebilir. Federal savcı tam takdir yetkisine sahiptir.

Sonuç olarak, bazı ülkelerde savcının takdir yetkisine dayanarak verdiği karar kesindir ve temyiz konusu yapılamaz. (Almanya, Belçika ) Bununla beraber Hollanda’da, savcının ceza yargılamasına ilişkin işlemleri başlatmama kararı vermesi durumunda ilgili taraf bu karara karşı itiraz edebilir.

3. Yetkiye gelince, birçok rapora göre evrensel yargı yetkisi bakımından, kovuşturmaya ve hüküm vermeye yönelik yetkiler birleştirilmemektedir . Bu nedenle, Devletin tüm mahkemeleri evrensel yargı yetkisini uygulamaya ehildir (Japonya).

Bununla birlikte evrensel yargı yetkisine tâbi olan suçlara ilişkin mahkemelerin ratione materiae’si (yetkisine giren konuların kapsamı) göz önünde tutulduğunda bazı ülkelerde özel yargı organlarının mevcut olduğu görülür. Örneğin İspanya’da Audiencia Nacional, evrensel yargı yetkisini uygulamaya ehil organdır. Belçika’da halk jürisinin bulunduğu Cour d’Assises en ağır suçları soruşturmaya yetkilidir. Hollanda’da Lahey’de bulunan Bölge Mahkemesi’ne uluslararası suçlara ilişkin münhasır yetki tanınmıştır. Almanya’da aynı konuda özel kurallar uygulanmaktadır: yetki münhasıran Federal savcıda ve ilgili bölgede yer alan Yüksek Bölge Mahkemesi’nin (Oberlandesgericht) elinde bulunmaktadır.

Evrensel yargı yetkisinin üzerinde inşa edildiği diğer tüm suçlara ilişkin münhasıran tayin edilen mahkemelerin bulunmadığı bazı raporlar aracılığıyla öğrenilmektedir. Bunun sonucunda yetkili mahkemenin belirlenmesi için Ceza Muhakemesi Kanunlarında yer alan genel ilkelere göre hareket etmek gerekmektedir (Hollanda, Almanya, Finlandiya, Macaristan ve Türkiye) . Almanya’da ulusal yargılama yetkisi olan yargı yeri herhangi bir ulusal mahkemede oluşturulamadıysa, Federal Yüksek Mahkeme yetkili mahkemeyi belirleyen kararı verir. Finlandiya’da Ceza Usul Kanunu’na göre, Finlandiya dışında işlenen bir suçla ilgili yetkili mahkeme, suçlanan kişinin yaşadığı, ikamet ettiği ya da bulunduğu yer mahkemesidir.

İsveç’te uluslararası suçlar için uzman savcı komisyonlarının bulunması nedeniyle uygulamada soruşturma başta Stockholm Bölge Mahkemesi olmak üzere sadece bazı bölge mahkemelerinde, yoğun olarak yürütülecektir.

4. Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlara ilişkin çıkarılan uluslararası yakalama emirleri veya tutuklama talepleriyle ilgili olarak, üç sistem öne çıkmaktadır.

1* Evrensel yargı yetkisinin üzerine oturtulduğu suçların özel nitelikleri değerlendirmeye alınmamaktadır (Hırvatistan, Finlandiya, Almanya, Macaristan, Romanya, İsveç). Hırvatistan’da sadece ceza yargılaması usullerinin askıda tutulduğu mahkeme tarafından uluslararası yakalama emri çıkartılabilir.

2* Diğer ülkelerde uluslararası yakalama emri çıkarmaya yetkili mahkeme söz konusu olan suça göre değişiklik göstermektedir. Hollanda’da Rotterdam’da bulunan Ulusal Savcı Bürosu, uluslararası suçlar konusunda münhasıran yetkili addedilmiştir. Bunun sonucunda, bu büroda görevli savcı; savaş suçları, soykırım, insanlığa karşı suçlar ve işkence suçlarına ilişkin uluslararası yakalama emrini çıkartmaya yetkilidir. Evrensel yargı yetkisine tâbi diğer suçlara ilişkin uluslararası yakalama emrini herhangi bir savcı çıkarabilir.

3* Eğer devletin ülkesi sınırları içinde bulunmak, yargılama sürecinin başlaması için bir gereklilikse, yetkili mahkeme yurtdışında ikamet eden failler hakkında uluslararası yakalama emri çıkarmaz (Hırvatistan için, evrensel yargı yetkisine konu olan uluslararası suçların oluşturduğu hallerde).

AB bağlamında, AB Üye Devletleri arasındaki iade kavramının yerini başka bir vasıta aldı: Avrupa Yakalama Emri tarafından çıkartılabilen ve Avrupa Yakalama Emrine dair Çerçeve Kararı ve üye ülkeler arasındaki teslim prosedürleri tarafından öngörülen iadesi talep edilen kişilerin teslim edilmesi . Avrupa Yakalama Emri’nin varlığı sayesinde yakalama emirlerinin ve tutuklama taleplerinin Avrupa Birliği ülkeleri arasındaki iletimi daha kolay ve hızlı hâle geldi.

5. Uluslararası yakalama emri için, yerine getirilmesi gereken şartlar bazı raporlar tarafından sıralandı: Örneğin; şüpheli hakkında suçlu olduğuna dair yüksek derecede belirtiler (Japonya, Macaristan, Almanya, Belçika’da indices sériuex de culpabilité; Hırvatistan’da kişinin suçluluğu hakkında makul kanıt, Finlandiya’da söz konusu kişinin suçluluğunu belirten delil), yakalama nedeni (Almanya’da kaçma, kaçma tehlikesi, delil karartma tehlikesi), orantısallık (Almanya) veya mutlak kamu güvenliği gerekliliği (Belçika). Hollanda’da genel kural olarak, suçluluğun kanıtlanması gerekli değildir. Sözleşme temelli bu talep yine de, uygulanabilen sözleşmeye bağlıdır.

Avrupa Birliği bağlamında, Avrupa Yakalama Emri yanında prima facie delile ihtiyaç duyulmamaktadır.

6. Genel olarak, ulusal otoritelere iade talebi veya uluslararası yakalama emri ulaştığında, vakıaların ve delillerin ayrı olarak doğrulanması söz konusu olmamaktadır (örneğin İsveç ve Türkiye). Kural olarak, yabancı makamlar tarafından vakıaların usûle uygun olarak soruşturulduğu ve sanığın sorumluluğu hakkında bir sonuca varıldığı hususuna ulusal makamlar güven duymalıdır. Buna rağmen her şey uygulanabilir sözleşmeye bağlıdır (Hollanda). Söz gelimi, Amerika Birleşik Devletleri ile Hollanda arasındaki iade sözleşmesine göre iade talebinin beraberinde prima facie delile ihtiyaç duyulmaktadır.

Almanya’da eğer özel koşullar, iade talebinin tutarsız, uygunsuz, belki de keyfi niteliğini güçlendirir hâle getirirse, yetkili otorite, suçlanan kişinin sorumlu tutulduğu suçu işlediğine dair makul gerekçelerin bulunması hususunu yeniden gözden geçirebilir. Eğer hâlâ talep eden devlet tarafından kısa sürede giderilemeyen şüphe söz konusuysa, iade ve tutuklama emri verilemez. Aynı durum suç kanıtının doğrulanması açık olarak hariç tutulmuşsa da (örneğin Avrupa Konvansiyonu), bu durumda dahi, iade talebinin kötüye kullanılabileceği varsayımı kesin vakıalara dayanacak şekilde belirgin olmalıdır.

Daha önce de belirtildiği gibi, AB bağlamında, Avrupa Yakalama Emri’nin beraberinde prima facie delile ihtiyaç duyulmamaktadır.

Bazı raporlara göre, uluslararası yakalama emrinin bir suç kanıtı olarak değerlendirilmesi suçsuzluk karinesine karşı bariz bir aykırılık meydana getirmektedir (Macaristan, Japonya) .

7. Evrensel yargı yetkisi siyasi amaçlara hizmet eden şekillerde, kötülüğü barındıran amaçlarla kullanılabileceği gibi, dünya düzeninde karışıklıklara, devletler arasında gereksiz sürtüşmelere, hukuki süreçlerin kötüye kullanılmasına ve insan haklarının kısıtlanmasına yol açabilir. Evrensel yargı yetkisine konu olan suçlara ilişkin kamu davası açmada takdir yetkisi ilkesinin tanındığı o ülkelerde, savcı, Devletin uluslararası ilişkilerinin zarar görebileceği gerekçesiyle yakalama emrinin yayımlanmasının reddi sonucunu doğuran takdir yetkisine sahiptir (Macaristan).

Birtakım siyasi sonuçların doğması olasılığı, genelde iadenin reddedilmesinin gerekçesi değildir. Bununla beraber, yetkili makam (genellikle Adalet Bakanı) iade edip etmeme kararının verilmesinde takdir yetkisine sahiptir (meğer ki mahkeme daha önceden iadeye izin vermiş olsun ). Avrupa Yakalama Emri dikkate alındığında, takdir yetkisinin kapsamı sınırlandırılmıştır. Teslim etme söz konusu oldukça Adalet Bakanı bu konuya müdahale etme yetkisine sahip değildir.

8. In absentia yargılamalar, müşterek hukuk (common law) ülkelerinde genel olarak reddedilmektedir. Öte yandan, bu tür yargılamalar Kıta Avrupası Hukuku ülkelerinde gelenekseldir .

Bazı ülkelerde, sanığın varlığı aranıyor olsa da, in absentia olarak evrensel yargı yetkisinin tatbiki, fail ülke içindeyse hariç bırakılmamıştır (Hollanda). Keza, Fransa’da süreç geçerli bir şekilde başlamışsa suçlunun varlığı aranmaktadır. Zira suçlanan kişi ülke sınırları içinde bulunduğunda gıyabında yargılama yapılması mümkündür .

Buna karşılık, Macaristan’da evrensel yargı yetkisine konu olan davalarda dahi yokluğunda yargılama mümkündür.

Bazı ulusal raporlar (Belçika, Almanya) hazırlık yargılama işlemleri (savcı tarafından yürütülen kovuşturma ve soruşturma) ile asıl yargılama işlemleri arasında ayırım yapmıştır (mahkemede duruşma).

A) Bazı ülkelerde (Almanya’da ve Belçikalı raportörün görüşü) hazırlık soruşturması işlemleri in absentia yürütülebilir, evrensel yargı yetkisinin uygulanmasında soruşturmanın başlaması ve dava açılması için şüphelinin ülke sınırları içerisinde bulunması aranmamaktadır (ayrıca Hırvatistan’da). Bu nedenle, evrensellik ilkesine dayanan soruşturma işlemleri, şüphelinin ülke sınırları içinde bulunmadığı zamanda da başlatılabilir. Almanya’nın uygulama yükümlülüğü altına girdiği bir sözleşme sadece Almanya’da yakalanan sanığın kovuşturulması görevini getiren bir istisnayı doğurmuştur.

B) Esas yargılama işlemleri için sanığın mevcudiyeti aranmaktadır (Finlandiya, Türkiye, İspanya, İsveç, Japonya sanığın bizzat mevcudiyetini aramaktadır, Belçikalı raportörün görüşüdür); Alman Hukuku evrensel yargı yetkisi ilkesine konu olan suçlarla ilintili olarak in absentia yargılamaya olanak tanımamaktadır. Hırvatistan’da genel olarak izin verilen yokluğunda yargılama sıkı koşullara bağlanmıştır. Suçlanan kişinin kaçması, diğer bir şekilde adalet önüne getirilememesinden dolayı bu şekilde yargılanmasını gerektiren önemli sebeplerin bulunması koşuluyla bu kişi yokluğunda yargılanabilir. Bu yönde bir karar ancak savcının talebi üzerine hâkimler kurulu tarafından verilebilir.

IV. Evrensel Yargı Yetkisi ve Yarışan Ceza Yargılamaları

1.1 Gerek Avrupa Konseyi, gerekse Avrupa Birliği, yarışan yargı yetkisi ve yargılama ile ilgili ortaya çıkan ihtilafları çözümleri hakkında yasama işlemleri yapmıştır . Burada uygulanan yargı yetkisi ilkesinin, evrensellik ilkesi veya bir başka ilke olması önemli değildir. Önemli olan, yetkilerin birbirleriyle çakışmasıdır.

a) Avrupa Konseyi bağlamında, Ceza Kovuşturmalarının Aktarılması Konusunda Avrupa Sözleşmesi bu konuyla ilişkilidir . Bu sözleşme, ceza yargılamalarının çokluğu olarak adlandırdığı sorunu, ilgili devletlerin birbirine danışması şeklinde çözen bir mekanizma oluşturmaktadır.

b) Avrupa Birliği bağlamında ise, Avrupa Birliği Antlaşması’nın (ABA) 31. maddesinin 1. paragrafı, “Cezai meselelerde adli işbirliğine ilişkin ortak faaliyet aşağıdaki hususları içerecektir: (…) (d) Üye Devletler arası yargılama yetkisine ilişkin ihtilafları engellemek” düzenlemesini içermektedir. ABA’nın 31. maddesinin 2. paragrafında “Konsey, Eurojust aracılığıyla işbirliğini: (a) Eurojust’ın Üye Devletler’in ulusal yargı mercileri arasında uygun koordinasyonu kolaylaştırmasına imkan vermek suretiyle teşvik edecektir” hükmü bulunmaktadır.

2005 yılında, Avrupa Komisyonu, Yargılama Yetkisi İhtilafları ve Ceza Yargılamasında ne bis in idem Prensibi hakkında Yeşil Kitap’ı (Green Paper) takdim etmiştir . Bu proje devam ettirilmemektedir .

Bölge raportörüne göre, uygulamada Eurojust bünyesinde gerçekleştirilen müzakereler çok daha etkili olmaktadır. Bu ajans bünyesinde Üye Devletlerden gelen birçok savcı, birden fazla Üye Devletin etkilendiği ciddi sınır ötesi suç tiplerine ilişkin operasyonel kararlar almaktadır . Çerçeve Kararı’nın 3. maddesinin 1. paragrafı, iki veya daha fazla Üye Devleti ilgilendiren soruşturma ve yargılama hususunda, Üye Devletlerin yetkili merciileri arasında işbirliğinin harekete geçirilmesi ve ilerlemesinin Eurojust’ın hedefi olduğunu belirtmektedir. 6. madde, hangi Üye Devletin bir suçu soruşturma ve yargılama açısından en iyi konumda olduğunun belirlenmesine ilişkin ek kıstasları düzenlemektedir.

1.2 Hiçbir ülke yarışan ulusal yargılama yetkisine ilişkin sarih kesin kıstaslar tesis etmemektedir. Finlandiya’da savcı (Prosecutor-General), bir suça ilişkin yargılamanın Finlandiya’da yapılmasının uygun olup olmadığını incelerken çeşitli yargılama yetkileri arasındaki ihtilafı dikkate alır. Japonya’da konuya ilişkin kural bulunmamaktadır, ancak kanun koyucu, davaya en güçlü bağı olan devletin yargı yetkisini kullanması gerektiğini zımnen kabul etmektedir.

Bazı ülkelerde yarışan suçluların iadesi taleplerine ilişkin kurallar bulunmaktadır, bu kurallar çeşitli yargı yetkileri arasındaki ihtilafın çözümüne model oluşturabilir (Almanya , Hollanda , Finlandiya ).

Almanya’da, evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının bağlı niteliğinden ötürü, uluslararası suçların soruşturmasına ilişkin esnek bir yarışan yargılama yetkileri sıralaması oluşturulmuştur: suçun işlendiği ye ülkesi sınırlarında olan Devlete, failin vatandaşı olduğu Devlete, mağdurun (mağdurların) vatandaşı olduğu Devlete ve uluslararası ceza mahkemelerine öncelik tanınmaktadır. İspanyol içtihat hukuku meziyete göre bağlılık prensibini kabul etmiş, evrensel yargı yetkisinin kullanıldığı hallerde, suçun işlendiği yer Devletine, İspanyol yargı yetkisine göre üstünlük tanımıştır.

1.3 Alman raportör , akademik teklifler hakkında bilgi vermektedir. Almanya’da yargılama yetkisi ihtilafı bulunduğu hallerde en iyi ve en etkili yargı yetkisinin nasıl belirlenmesi gerektiğine ilişkin birkaç teklif görüşülmektedir. Raportör teklifleri iki farklı modelde sınıflandırmıştır: birinci, görece güncel bir yaklaşım, yargı yetkisi dağıtımının esnek bir şekilde, olay bazında yapılması gerektiğini savunmaktadır. Karşı model ise çeşitli ceza yargılaması prensiplerini hiyerarşik bir sıralamaya tabi tutmaktadır ve hangi Devletin yargı yetkisini kullanabileceğini bu prensiplerin altında yatan bağlantıların sınıflandırılmasına göre belirlemektedir. Alman raportörün de belirttiği üzere, bu tip bir sıralamanın zaten teamül hukuku olarak oluşup oluşmadığı tartışmalıdır. Böyle bir durumda birincil yargı yetkisinin her zaman suçun işlendiği yer Devletine ait olduğu varsayılabilir.

Amerikan raportöre göre ve Princeton Evrensel Yargı Prensipleri ile uyumlu olarak, en makul yaklaşım, asgari olarak Devletlerde erişilebilir bir forum ve etkili kanun yollarının bulunması şartıyla, farklı öğeler arasında bir denge testi yapılmasıdır.

Belçikalı raportör yargı yetkileri ihtilafı çözümü için bir kıstas sıralamasını önermektedir. Bu kıstaslarda öncelik, raportöre göre; 1. suçun işlendiği yer Devletinin yargı yetkisi, 2. uluslararası yargı mercileri, 3. suçlanan failin vatandaşı olduğu ya da tutuklandığı yer Devletinin yargılama yetkisi, 4. evrensel yargı yetkisi ile birleştirilmiş mağdura göre şahsilik prensibine göre belirlenen yargı yetkisi sıralamasına göre tanınmalıdır.

(A) Evrensel Yargı Yetkisi ve Uluslararası Ceza Mahkemeleri

1. “Global” Rapor’a göre , Uluslararası Askeri Mahkemesi, yargı yetkisi iddiasından ziyade, Almanya’nın işgalinin ve Alman ordusunun koşulsuz teslim olmasının sonucu olarak, Müttefik Devletlerin egemenlik yetkilerini Alman ülkesi üzerinde kullanmaları ile oluşan bir temele dayanmaktadır. Benzer olarak, Alman ülkesi üzerinde bazı Müttefik Devletlerce yürütülen Müteakip Kovuşturmalar da işgal hukukuna dayanılarak yapılmıştır.

Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisi mülkilik esasına dayanmaktadır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) yargı yetkisi birincil olarak mülkilik ve faile göre şahsilik prensiplerine dayanmaktadır. UCM statüsünün 12(2) maddesi uyarınca, akit Devletlerden birinin topraklarında işlenmiş suçlarda ve suçun failinin akit Devletlerden birinin vatandaşı olduğu hallerde Mahkeme yargı yetkisini haizdir. Ancak henüz UCM’nin yargı yetkisinin evrensel olarak anılabilecek sadece bir görünüşü bulunmaktadır , Güvenlik Konseyinin 13(b) maddesine göre yaptığı yönlendirmeler bu görünüşü oluşturmaktadır. 13(b) maddesi uyarınca “Mahkeme yargı yetkisini 5. maddede belirtilen suçlarda, statüde belirtilen koşula uygun olarak kullanabilir, eğer… a] bu tipte işlendiği ortaya çıkan bir ya da birkaç suç BM Şartı’nın VII. Bölümüne göre hareket eden Güvenlik Konseyi tarafından Savcıya havale edildiyse.”

2. (Ekim 2007’ye kadar) Amerika, Japonya ve Türkiye istisnaları haricinde, diğer tüm devletler UCM statüsünü 10 Aralık 1998 tarihinde imzalamış ve bu statüye taraf olmuştur. Almanya’da, Anayasa değiştirilmiş ve bu değişiklik ile meclise çıkardığı kanunlarla bireylerin uluslararası mahkemelere teslim etme yetkisini tanınmıştır. Finlandiya’da Statü’nün bazı hükümlerinin Anayasa’daki temel kurallarla çeliştiği görülmüştür; bu nedenle Anayasa hâlihazırda değiştirilmektedir. Macaristan her ne kadar UCM Statü’sünü birkaç yıl önce imzalamış olsa da, Anayasa’da gerekli bir değişikliğin yarattığı sorunlar nedeniyle anlaşma ulusal hukukun parçası haline gelmemiştir ve uygulanmamaktadır.

3. Ulusal yargı yetkisi ve uluslararası mahkemelerin yargı yetkileri arasındaki ihtilaf incelendiğinde, UCM’nin yargı yetkisi ve BM ad-hoc mahkemelerinin yargı yetkisi arasında bir ayrım yapmak gerekmektedir.

3.1 Güvenlik Konseyi’nin iki kararı ile kurulan Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi (YUCM) ile Ruanda İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (RUCM) cezai yargı yetkilerinin ulusal mahkemelerden öncelikli oldukları iki mahkemenin de statülerinin sırasıyla 9. ve 8. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu uluslararası mahkemeler, ulusal mahkemelerden, tahkikatın herhangi bir aşamasında, “yetkilerini uluslararası mahkemelere/mahkemeye devretmesini” talep edebilir. Ulusal mahkemelere olan bu mutlak üstünlük, mahkemenin yargı yetkisine giren davalarda, ulusal ceza davalarındaki tahkikat sürecinin herhangi bir aşamasında, mahkemenin talebi üzerine yetkinin bu uluslararası mahkemeye devredilmesini gerektirmektedir (Fransa, Almanya). Bazı ulusal raporlar (Almanya, Hollanda) bu prosedürü ve uluslararası mahkemelerle adli yardımı nizama sokmak için yapılmış bazı dâhili düzenlemelere atıfta bulunmaktadır.

Ad hoc mahkemelerce suçlunun iadesi talebi yapıldığı andan itibaren ulusal makamların (savcı veya ceza mahkemesi) hiçbir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Örneğin, Macaristan’da, YUCM ya da RUCM statüsüne giren suçların tahkikatının, ilgili mahkemenin talebi üzerine askıya alınması zorunludur.

Bazı ülkelerde ulusal mahkemelerin her hususi durumda mahkemelerin yetkisini irdelemeleri gerekip gerekmediği tartışmalı bir durumdur. Almanya’da, merciiler, eğer mahkemeler takibatın naklini talep etmedilerse, resmi olarak mahkemelerin yetkisi olup olmadığını kontrol etmezler. Bununla beraber, savcı veya mahkeme davayı uluslararası mahkemelerin önüne getirip bu mahkemelerin resmi bir talepte bulunmalarını sağlayabilirler. Belçika’da Yargıtay (Cour de Cassation) ad hoc mahkemelerin talebi üzerine yetkinin devredilmesine karar verir, bu mahkemenin incelemesi failin kimliği ve vakaların niteliği ile sınırlıdır. Hollanda’da, Bölge Mahkemesi (District Court) failin kimliğine ilişkin bir hatanın mevcudiyeti halinde, talebe temel teşkil eden suçun mahkemenin statüsü kapsamına girmediği hallerde yetki devri talebini reddetmek zorundadır (red için kati dayanak) . Fransa’da, Yargıtay (Cour de Cassation) talebi değerlendirir ve bir hata olup olmadığını inceler.

3.2 Roma Statüsü uyarınca, UCM yargı yetkisi ulusal mahkemelerin yargı yetkisini tamamlayıcı niteliktedir. UCM’nin, tahkikatı yapan ya da yargılayan, yargı yetkisini haiz Devletin sorumluluklarını yerine getirmekte “isteksiz” ya da yerine getirmekten “aciz” olması istisnaları dışında, ulusal mahkemelere zorunlu üstünlüğü bulunmamaktadır (17. Madde). Olumlu yargı yetkisi ihtilafı, teslim olma ya da suçlunun teslimi taleplerine bağlı olarak, iki halde oluşabilir.

3.2.1 Ulusal mahkeme ve Uluslararası Mahkeme arasındaki ihtilaf. Önceden de belirtildiği üzere, tamamlayıcılık ilkesine göre (UCM Statüsü 17. Madde), UCM, bir ulusal mahkeme önündeki derdest bir davanın kendine transfer edilmesini talep edemez .

Bununla beraber, bazı ülkelerde ulusal mahkemelerin evrensel yargı yetkisini kullanması UCM’nin yargı yetkisine bağlı ve yardımcı niteliktedir. Örneğin, Finlandiya’da, UCM’nin yapmış olduğu sanığın teslim edilmesi talebi Finlandiya’da yapılan tahkikattan önceliklidir. Hırvatistan’da ulusal mahkemeler, ancak ceza yargılamasının UCM önünde yapılamayacağı hallerde, uluslararası suçların faillerini yargılama yetkisini haizdir. Bu davaların UCM önünde görülüp görülemeyeceğinin nasıl belirlendiği açıkça düzenlenmemiştir. Soruşturmanın başlatılması Başsavcının (Chief State Prosecutor) takdir yetkisini kullanmasına bağlıdır. Hırvat mahkemelerinin evrensel yargı yetkisi, sadece UCM’nin yargı yetkisinin değil, aynı zamanda suç teşkil eden fiille daha sıkı bağı olan diğer Devletlerin (örneğin suçun işlendiği Devletin, failin vatandaşı olduğu Devletin, ya da yargı yetkisini haiz ve adil yargılama yapabilecek Devletin) yargı yetkisine bağlı ve yardımcı niteliktedir.

Bazı raporlar, belirli hallerde yargı yetkisinin UCM’ye devredilebileceğini bildirmektedir. Örneğin, Belçika’da (ve İspanya’da) yasama meclisi tamamlayıcılık kuralını tersine çevirme kararı almıştır: şikayetler UCM’ye aktarılabilir. Adalet Bakanlığı UCM’nin yargı yetkisini kabul edebilir. Adalet bakanı, Bakanlar Kuruluna danışıp, bir icra emri yayınlayarak UCM’ye maksadını bildirir. Bu uygulama, Belçika ülkesinde işlenmiş veya bir Belçikalıya karşı işlenmiş suçlarda mümkün değildir meğer ki UCM işlenen suçun aynını ya da bağlantılı olduğu bir suçun kabulünü muteber saymış olsun.

Almanya’da savcı (public prosecutor), UCM’nin Federal Adalet Bakanlığı’na, Almanya mahkemelerinin bir davayı takip etmeyi bırakması üzerine sanığın teslimini talep edeceğini bildirmesi üzerine, suçun kovuşturmasından vazgeçebilir. Suçlamaların kabul edilmesi halinde, savcının talebi üzerine, mahkeme geçici olarak yargılama sürecini durdurabilir. Yargılamanın devam ettirilmemesine ilişkin verilecek talep temyiz edilemez.

3.2.2 Yabancı bir mahkeme ve Uluslararası mahkeme arasında yargı yetkisi ihtilafı. Eğer yabancı bir mahkemenin suçlunun iadesi talebi UCM’nin iade talebiyle yarışırsa, Alman Hukuku hangi isteğe öncelik tanınacağına ilişkin küllî bir düzenleme sunmaktadır (karar Roma Statüsü’nün 90. maddesine uygun olarak verilecektir).

(B) Evrensel Yargı Yetkisi ve ne bis in idem İlkesi

Evrensel yargı yetkisi daha iyi bir adaleti teşvik etmek için bir araç olarak kabul edilmektedir, ancak sanığın haklarının da korunması gerekmektedir. Sanığa sağlanabilecek en önemli garantilerden biri sanığı, aynı suç için birkaç kez yargılanmaktan koruyan ne bis in idem ilkesidir. Birçok sistemde ne bis in idem ilkesinin uygulanmasının temel hukuki sonucu aynı vakıalara dayanan müteakip yargılamanın yapılmasının yasaklanması (geçerli olmaması) halidir (blok etkisi).

Ulusal ne bis in idem ilkesi, 19 Aralık 1966 tarihli Uluslararası Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi gibi (14(7) madde), uluslararası insan haklarını düzenleyen yasal metinler tarafından bireysel bir hak olarak saptanmıştır. Bölgesel düzeyde, Amerikan İnsan Hakları Bildirgesi’nin (1969) 8(4) maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. Protokolünün 4(I) maddesine değinmek gerekir.

Avrupa’da ne bis in idem ilkesi Schengen Anlaşması’nın , anlaşmaya taraf devletlerden biri tarafından verilen kesin hükmün icrasından sonra bu eyleme ilişkin ikinci bir dava açılmasını yasaklayan 54. maddesinde adeta kutsallaştırılmıştır.

1. Tüm ulusal raporlar ne bis in idem ilkesini ulusal düzeyde kabul edilen bir ilke olarak görmektedir. Bu temel hak sadece ulusal mahkemelerin kararlarına doğrudan uygulanabilir. Bu ilkeye en sık dayanak teşkil eden hukuki zemin yazılı hukuktur (Finlandiya’da teamül bazındadır): örneğin Ceza Kanunları (Fransa, Hollanda, İsveç), Ceza Muhakemesi Kanunu (Belçika, Fransa, Almanya, Macaristan, İtalya, Polonya, Romanya, İspanya, Hırvatistan, Türkiye), veya başka yazılı metinler (İspanya) bu ilkeyi düzenlemiştir. Anayasal bağlamda, ABD Anayasası’nın 5. ek maddesi (amendment) ne bis in idem ilkesini açıkça düzenlemiştir. Japon Anayasası’nın 39. maddesi açıkça “kimsenin mükerrer yargılamaya maruz bırakılamaz” düzenlemesini içermektedir, bu hükmün kabul edilen yorumuna göre, mükerrer yargılama hem ceza hem de adli yargıda yasaklanmıştır. Alman Anayasası’nın 103(3) maddesi açıkça kimsenin aynı fiilden ötürü birden çok defa cezalandırılamayacağını belirtmektedir. İspanya’da, her ne kadar 1978 Anayasası ne bis in idem ilkesini açıkça ihtiva etmiyor olsa da, Anayasa Mahkemesi (Constitutional Tribunal) (1981’den beri) bu ilkenin ceza hukukundaki kanunilik ilkenin (25. Madde) doğal bir sonucu olduğunu beyan etmektedir. Hırvatistan’da Hırvatistan Cumhuriyeti Anayasası’nın 31. maddesinin 2. paragrafı “kimse işlediği bir fiilden ötürü, kanuna uygun bir şekilde kesin hükme mahkûm bırakıldıktan ya da aklandıktan sonra yeniden ceza yargılaması ile yargılanamaz” düzenlemesini getirmiştir.

2. Ulusal düzeyde, yabancı res judicata için ne bis in idem etkisinin tanındığı sıkça görülmemektedir. İlgili sözleşme bu yasağı düzenlemediği sürece, ülkeler (örneğin, AB dışında verilen kararlar söz konusu olduğunda Almanya) ne bis in idem ilkesinin yabancı kararlar için blok etkisini kabul etmemektedir, dolayısıyla çifte yargılama ve cezalandırmaya imkân vermektedirler. Almanya’da AB dışı yabancı mahkemeler ile AB Üye Devletleri mahkemeleri arasında ayrım yapılmaktadır. AB dışındaki mahkemelerin hükümlerine ilişkin cezalar, eğer cezalandırılan kişi aynı fiilinden ötürü yurtdışında cezalandırıldıysa, cezalandırıldığı miktar verilecek yeni hükümdeki cezadan düşülür (mahsup ya da indirim, hafifletme ya da cezanın bir kısmını eksiltme prensibi, Japonya’da da geçerlidir). Bununla beraber, savcılığın, davalının aynı fiil için yurt dışında kesin hüküm ile aklanması, ya da yurtdışında verilen cezanın tamamının uygulanmış olması ve Almanya’da verilecek hükmün bu durum karşısında verilen ve icra edilen hüküm dikkate alındığında ihmal edilebilir olduğu hallerde, yargılamanın yapılmasından vazgeçme imkânı bulunmaktadır.

Diğer ülkeler, ne bis in idem ilkesinin etkisini, tüm yabancı devletlerin mahkemelerince verilen res judicata için, hükmü veren Devlete bakılmaksızın tanımaktadır (Finlandiya). Bazılarında yasa kesin hükmün verilmesinden sonra; davalının aklanmasını, mahkûmiyet ya da suçlamadan beraatını gerektiren, cezanın tamamen yerine getirildiği ya da özel affa (Belçika’da ayrıca genel affa) uğradığı ya da takibatın zaman aşımına uğradığı hallerde (Hollanda); tahkikat yapılmasına engel olmaktadır. Hırvatistan’da her ne kadar ne bis in idem ilkesinin uygulanması sadece ulusal bağlamda zorunlu olarak kabul edilmiş olsa da, evrensellik ilkesi uyarınca yurtdışında işlediği suçtan ötürü yargılanan fail tüm cezasını çekmiş, yargılandığı devlet mahkemelerince verilen kesin hüküm ile aklanmış, özel af ile cezası affedilmiş, yargılandığı devlette işlediği suçun kovuşturulmasına ilişkin zamanaşımı süresi geçmiş ise; bu fiile ilişkin cezai kovuşturma başlatılmaz. Ancak fail eğer yurtdışında cezaya mahkûm edilmiş ancak cezasını çekmemiş ise Hırvatistan’da yeniden yargılanabilir. Zaten böyle bir durumda fail iki kez cezalandırılmış olmaz, zira önceden çekmiş olduğu ceza aynı fiilden ötürü ulusal mahkemede hükmedilecek cezadan mahsup edilecektir.

BM ad-hoc mahkemelerinde ne bis in idem ilkesinin uygulanmasına ilişkin YUCM statüsünün 10. ve RUCM statüsünün 9. maddesine uymak zorunludur.

3. Genel olarak, ne bis in idem ilkesi, ulusal ya da yabancı bir mahkemenin yargı yetkisini kullanmasına dayanak teşkil eden ilkeden bağımsız olarak uygulanmaktadır (Almanya). Yabancı res judicata’nın kabulü cezai yargı yetkisinin temelinden tamamen bağımsızdır (Hollanda). Yabancı bir hükmün ne bis in idem blok etkisi, prensip itibariyle, karar ister loci delicti Devletince ister evrensel yargı yetkisini kullanmış bir Devlet tarafından verilmiş olsun, aynıdır.

Hollanda’da bu eşitlikçi yaklaşım eleştirilmiştir. Bir Devletin bir kişiyi korumak amacıyla ceza yargılamasını o kişinin gıyabında başlatıp delil yetersizliğinden kişiyi beraat ettirmesi ihtimali akla gelmektedir. Ad-hoc mahkemeler olan YUCM ve RUCM ile UCM statüleri ne bis in idem ilkesine hileli yargılama halinde istisnalar getirmiştir.

Hırvatistan’da, Ceza Kanunu’nda bulunan uluslararası hukuka karşı suçlar bakımından ne bis in idem ilkesi tamamen ihmal edilmiştir . Uluslararası suçlar bağlamında ne bis in idem ilkesi evrensel yargı yetkisinin kullanımını sınırlandırmaktadır. Finlandiya’da (İsveç’te ve talep üzerine Türkiye’de de), Ceza Kanunu, önceden yabancı bir makamca verilmiş hükmün varlığı halinde dahi, evrensel yargı yetkisinin kullanımını mümkün kılmıştır.

4. Ne bis in idem, aynı eylem için (idem) yeniden yargılanma ve cezalandırılma tehlikesi altındaki (aynı) kişiye uygulanan bir garantidir. Uluslararası bağlamda ne bis in idem’in blok etkisinin uygulanması için gerekli koşullar şunlardır:

a) Uluslararası bağlamda ne bis in idem’i belirlemek için bir fiilin (idem) uygunluğunu takdir etmek gerçekten zordur. Avrupa Adalet Divanı da önüne gelen bazı davalarda bu sorunun varlığı tespit edilmiştir. Van Esbroeck davasında nelerin aynı fiil anlamına geldiği meselesi ilk defa ele alınmıştır. Bu davadaki sanık, bir Devlette uyuşturucu ithalatından mahkûm edilmiş ve sonradan başka bir Devlette aynı miktarda uyuşturucuyu ihraç etmiş olduğu için yeniden yargılanmıştı. Divan, bu yargılama ile ne bis in idem prensibinin ihlal edildiğini kabul etmiştir:

– “Schengen Anlaşmasının belirtilen maddesinin uygulanması için ilgili kıstas olan maddi fiillerin benzerliği, yapılan yasal tasnif dikkate alınmaksızın ayrılmaz bir şekilde birbirine bağlı vakıalar olarak anlaşılmaktadır;

– Schengen anlaşmasına taraf muhtelif Devletlerde yargılanan, aynı narkotik maddelerin ithali ve ihracından oluşan cezaya tabi eylemler, sözleşmenin 54. maddesi uyarınca prensip olarak “aynı fiil” olarak kabul edilmelidir, bu bakımdan nihai değerlendirme yetkili ulusal mahkemenin görevidir.”

Bölge raportörünün verdiği bilgiye göre , Adalet Divanı bu çizgisini Van Straaten davasında da sürdürmüştür . Kraaijenbrink aleyhine ceza yargılamasında temel sorun, sanığın Hollanda’da yasadışı uyuşturucu ticaretinden para kazanmak ve işlemekten ötürü ceza görmesinden sonra Belçika’da uyuşturucu ticaretinden kazandığı parayı aklayarak kara para aklama suçunu işlediği için mahkûm edilebilip edilemeyeceği olmuştur. Umumi Vekil Sharpston’a göre farklı hukuki tasniflerin olması bu durumun aynı fiiller serisi dâhilinde kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir.

Almanya’da, “aynı fiil” için ikinci bir davanın açılması yasağı ceza hukukunun maddi içeriği ile sınırlı değildir, suçun işlenmesi sırasındaki tüm şartları ve durumu ihtiva etmektedir (prozessualer Tatbegriff).

b) Yeni bir cezai yargılamanın yapılmasını engelleyecek kararın niteliğine bakıldığında, nihai karar ile beraat ya da mahkûmiyete hükmedilmesini takiben yeni bir dava açılması kesin olarak yasaklandığı görülmektedir. Yalnızca davanın yargılama sürecini nihai olarak sonuçlandıran kararlar ile davanın esasına ilişkin verilen nihai yanıt (genelde sanığın mahkûm edilmesi ya da aklanması) yeni yargılama yapılmasını engelleyecek nitelikte kabul edilmektedir. Ayrıca, zamanında itiraz yapılmadığı sürece yürürlüğe girmiş olan ceza emirleri (Strafbefehle) de ikinci bir davanın açılmasına engel olmaktadır (Almanya).

Bu duruma ilaveten, usûle ilişkin bir engel sonucu yargılamanın sonlanmasına ilişkin kararların ya da mahkeme muvafakat etse bile savcının yargılamayı sona erdirmesinin ne bis in idem etkisini yaratıp yaratmayacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. AB bağlamında bakıldığında, AAD’nin “Schengen Anlaşmasının 54. maddesinde düzenlenmiş ne bis in idem prensibi yeniden yargılamanın yasaklamış usul işlemlerinin varlığı halinde de; örneğin hukuk davalarında takibatın ihtilaflı olduğu, üye devletlerden birinin savcısının, sanığın belirli yükümlülükleri yerine getirmesi ya da savcı tarafından belirlenen ücretin ödenmesi üzerine, herhangi bir mahkeme dâhil edilmeksizin cezai takibata son vermesi gibi hallerde; uygulanmaktadır” şeklinde bir karar verdiği görülmektedir.

Mamafih, AAD, Miraglia davasında, 54. maddenin, savcının sadece başka bir Üye Devlette aynı fiillerden ötürü aynı davalıya karşı cezai yargılamanın başlamış olduğu gerekçesi ile davanın esasına ilişkin herhangi bir inceleme yapılmaksızın, takibata devam etmeme kararı almış olduğu hallerde uygulanmayacağı yönünde karar vermiştir.

Bir diğer mesele de cezanın infaz edilip edilmediği sorunudur. Kretzinger kararında bu durum, ertelenmiş bir cezanın infaz edilmiş bir ceza olarak mı yoksa 54. madde kapsamında infaz sürecinde sayılan bir ceza olarak mı nitelendirilmesi gerektiği şeklinde ortaya çıkmıştır. Divan; “Bu bağlamda, tecil edilmiş tutuklama kararının mahkûmun hukuka aykırı davranışını cezalandırdığı ölçüde Schengen Anlaşması’nın 54. maddesi kapsamındaki bir ceza teşkil ettiği dikkate alınmalıdır. Bu ceza, infaz edilebilir bir hale geldiği andan itibaren ve şartlı tahliye süresince, ‘infaz edilme sürecinde’ bir ceza olarak kabul edilmelidir. Tecil sona erdiğinde ise cezanın tamamen infaz edildiği kabul edilmelidir.” tespitinde bulunmuştur.

Yabancı bir mahkemenin mahkûmiyet gerektiren nihai bir kararı ile cezaya hükmettiği hallerde, bu hükmün ne bis in idem etkisinin uygulanabilmesi için cezanın tamamen infaz edilmiş olması aranır. Kısmi infaz halinde, yeniden yargılama yapılmasına ve cezaya hükmedilmesine izin verilmeli ve mahsubiyet ilkesi uygulanmalıdır. AB bağlamında, Schengen anlaşmasının 56. maddesinin, yeniden yargılama yapacak mahkemeye vereceği cezadan mahkûmun taraf devletlerden birinde aynı suça verilen ceza sonucu hürriyetten yoksun bırakıldığı toplam süreyi mahsup etmesini emrettiği görülmektedir.

Nihayet, AAD, Garparini kararında Schengen Anlaşması’nın 54. maddesinin, anlaşmaya Taraf Devletlerden birinde ceza yargılamasının tahkikatın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle tarafın aklanması ile sonuçlandığı hallerde de uygulanacağına hükmetmiştir. Bu karar bölge raportörü tarafından eleştirilmiştir. Buna göre, savcılık, bir suç zamanaşımına uğramış olsa da, hukuku yanlış yorumlamak suretiyle kovuşturmaya başlasa bile, buradaki sorun başlangıç aşaması ile ilgilidir, davanın esasından bağımsızdır. Sanık aleyhine suçlama ve deliller, esasa ilişkin muhakemeye konu olmamıştır. Diğer bir değişle, davanın zamanaşımına uğradığı kararını veren mahkeme, davanın esası ile ilgilenmemiştir. Bu karar, işlenen suç yargı yetkisine giren bir Taraf Devlette bu suçun yargılamasının zamanaşımına uğradığı hallerde bir diğer Taraf Devletin yargılama yapmasına engel teşkil edip etmeyeceği sorununu ortaya çıkarmaktadır.

5. Hileli davalar, ne bis in idem ilkesinin en önemli istisnalarından biridir. Bir devletin bir kişiyi korumak amacıyla, yargılamayı sırf faili koruma altına almak adına yürüttüğü hallerde (hileli dava) ceza yargılamasının kötüye kullanıldığı görülmektedir. Hırvatistan’da ne bis in idem ilkesine açıkça bir istisna getirilmiştir, bu istisna da ağır insan hakları ihlalleri halinde evrensel yargı yetkisinin kullanılmasıdır. Başsavcının onayı alındığı sürece, başka bir Devlette uluslararası kabul edilen adil yargılanma ölçütlerine aykırı olarak yürütülmüş bir davada yargılanmış olan kişi aynı suçtan ötürü Hırvatistan’da da yargılanabilecektir. Ancak bu durum doğal olarak Uluslararası Ceza Mahkemesi kararları söz konusu olduğunda mümkün olmayacaktır. Macaristan’da hileli davaların önüne geçmek için özel bir düzenleme bulunmamaktadır, ancak yabancı bir mahkeme kararının tenfizi için bu kararın İdare Mahkemesi’nin (Metropolitan Court) incelemesinden geçmesi gerekmektedir, bu mahkeme de yabancı mahkemede yapılmış olan yargılamaların (Hırvatistan’da da kabul edildiği gibi) kanun yoluna uygun yapılıp yapılmadığını incelemektedir.

V. Evrensel Yargı Yetkisi ve Cezaya İlişkin Mevzularda Uluslararası İşbirliği

1.1 Cezai mevzularda uluslararası işbirliği incelendiğinde, bazı ülkelerde, talep eden Devletin yargı yetkisini evrensel yargı yetkisine ya da başka bir yargılama prensibine dayandırmış olmasına bir sonuç bağlanmamaktadır (Almanya, İspanya, Hollanda, Hırvatistan). Bu durum, gerek o devlete yapılan gerekse o devlet tarafından yapılan talepler için geçerlidir (Almanya) .

Avrupa Birliğinde, karşılıklı tanıma anlaşmalarının yapılması gerek ceza gerekse hukuk davalarında adli işbirliğinin temel taşı olarak görülmektedir. Bu bağlamda, Konsey’in mülkiyet ve delillerin dondurulması emirlerinin uygulanmasına ilişkin 22 Temmuz 2003 tarihli 2003/577/JHA Çerçeve Kararından bahsetmek gerekir. Bu Çerçeve Kararı uyarınca Üye Devletler, başka bir Üye Devletin yargı organlarının cezai yargılama çerçevesinde vereceği dondurma emrine uymak ve ülkesinin sınırları dâhilinde emrin gereğini yerine getirmek durumundadır. Bu Çerçeve Kararı gerek kanıtların emniyet altına alınması gerekse mülkiyete el konulmasına ilişkin dondurma emirleri için de geçerlidir.

1.2 Bazı ülkelerde kanıtların muhafaza edilmesi için evrensel yargılama yetkisinin kullanılabilmesi in absentia yargılama yapılabilmesine bağlıdır. Macaristan’da in absentia yargılamanın yapılmasına kanun izin vermektedir, evrensel yargılama yetkisi kanıtların muhafaza edilmesi için kullanılabilir. Bununla beraber, yargılamanın başlatılabilmesi için başsavcının kararı gerekmektedir. Evrensel yargı yetkisinin kullanılabilmesi için (genel kural olarak) suçlanan failin o ülkenin topraklarında bulunması şart olarak aranan devletlerde evrensel yetkinin kanıtların muhafaza edilmesi amacı ile kullanılmasına imkân bulunmamaktadır (Hollanda).

1.3 Bir Devletin, evrensel yargı yetkisine dayanarak verilen bir kanıtların muhafaza edilmesi emrine uyma zorunluluğu dikkate alındığında, kanunlarda genellikle bu emrin dayandığı yargı yetkisine göre bir ayrım yapılmadığı görülmektedir (Hollanda, Hırvatistan, İspanya, İsveç, Türkiye).

2.1 Bazı ulusal raporlar suçlunun iadesi talebinin, hangi yargı yetkisi prensibine dayanıldığından bağımsız olarak, yetkili devlet mercileri tarafından yapılabileceğini belirtmiştir (Belçika, Almanya, Finlandiya, Japonya, İsveç). Bu nedenle, ulusal merciler, başka ülkeden suçunun iadesi talep edebilmek için genel koşullar gerçekleştiği sürece, evrensellik prensibinin uygulanacağı bir suç şüphesinin varlığı halinde suçlunun iadesini talep edebilir (Almanya).

İspanya’da İspanyol vatandaşının iadesi talebinin kabulüne kanun izin vermemektedir. Bununla beraber, suçluların iadesi talebine ilişkin İspanya’nın taraf olduğu sözleşmeler kapsamında vatandaşların iadesi mümkündür. İspanya Raporu, evrensel yargılama yetkisine dayanarak yapılan suçlunun iadesi taleplerinin birçok örneğinin bulunduğunu belirtmektedir (Pinochet ve Cavallo davaları) .

2.2 Bir kez daha, in absentia yargılama imkânının varlığının iki tip sistem arasında ayrımın yapılmasında kıstas olarak kullanılabileceği görülmektedir. A) Evrensel yargı yetkisinin kullanılması için sanığın ülke sınırları içinde olmasının aranmadığı devletlerde, sanığın yokluğunda ceza yargılamasını başlatmak ve suçlunun iadesi talebinde bulunmak mümkündür (Macaristan). B) Evrensel yargı yetkisinin kullanılması için sanığın ülke sınırları içinde olmasının arandığı devletlerde ise, kural olarak evrensel yargı yetkisine dayanarak suçlunun iadesi talebinde bulunmak mümkün olmayacaktır (Fransa, Hollanda). Sanığın ülke sınırları içinde olduğuna dair bir kanının oluşması için en azından ciddi ve mantıklı gerekçelerin bulunması gerekmektedir .

3. Bir ülkeye yapılan suçluların iadesi talebi incelenirken talep eden devletin hangi yargı yetkisine dayandığının bir önemi bulunmamaktadır (Hırvatistan, Almanya, Finlandiya, Japonya, İsveç). Almanya’da, yetkili merciler suçlunun iadesi talebi kendilerine ulaştığında bu talebin dayandığı yargı yetkisini, ek bir teyit veya doğrulama olmaksızın, kabul etmektedir: talebin yapılması talebi yapan devletin yargı yetkisini hatalı bir şekilde kullanmadığına karine teşkil etmektedir.

Hollanda’da ise sorunun cevabı uygulanacak suçluların iadesine ilişkin anlaşmalara göre değişmektedir. Örneğin, Hollanda ile Amerika Birleşik Devletleri arasındaki suçluların iadesi anlaşması uyarınca talebin yapılabilmesi, suçun talep eden Devletin ülke sınırları dışında işlenmiş olmasını ve benzer suçların talep edilen Devletin mahkemelerinin yargı yetkisine girmesini gerektirmektedir. Başka bir değişle, eğer talep eden Devletin iade talebine ilişkin yargı yetkisi evrensellik prensibine dayanıyorsa, talebin kabul edilmesi talep edilen devletin benzer bir fiil için evrensel yargı yetkisini kabul etmiş olmasına bağlıdır.

Daha önce de belirtilmiş olduğu gibi, AB dâhilinde suçluların iadesi, Avrupa yakalama emrine ilişkin Çerçeve Karar ve Üye Devletler arası teslim usulü ile öngörülen Avrupa Yakalama Emri sistemi ile ikame edilmiştir. Yakalama Emri eğer ’emri veren Devletin ülkesi dışında gerçekleşmiş ve talep edilen devletin kendi sınırları dışında gerçekleştiğinde soruşturulmasına imkân vermediği’ bir suça ilişkinse reddedilebilir.

İspanya’da bu Çerçeve Kararı gereğince, eğer ulusal mahkemeler suçu yargılamaya yetkili iseler suçlunun iadesi talebi kabul edilmez; İspanya, talepte bulunan devletin yargı yetkisini kendi yasa ve yargı yetkisi uyarınca kabul etmiyorsa, bu talebi reddedebilir. Bunun anlamı, fail olduğu ileri sürülen bir kimsenin üçüncü bir Devlet tarafından, evrensellik ilkesine dayanarak talep etmesi halinde, bu talep, İspanya’nın bu kişiyi kovuşturmaya yetkisi olmadığı durumlarda kabul edilecektir. Buna karşın, eğer İspanya’nın, suçluyu yargılama yetkisi, evrensellik ilkesine de göre, mevcut ise, suçlunun iadesi talebini reddetmesi gerekir. Üçüncü devletin iade talebi, eğer İspanyol hukuku o somut suç için evrensel yargı yetkisini kabul etmiyorsa reddedilebilir. Bu, gerek İspanya kanunlarında gerekse bazı iade antlaşmalarında tanınmış olan yetkilerin benzerliği ilkesini meydana getirmektedir (principio de identidad).

Bir diğer sorun ise bir veya birkaç Devletin evrensel yargı yetkisine bir başka Devletin ise başka bir yargı yetkisine dayanarak yapmış olduğu yarışan suçlunun iadesi taleplerinin bulunması halidir. Bazı raporlarda mercilerin hangi talebe öncelik vereceğine ilişkin bir takım kıstaslar belirtilmiştir. Bu kıstaslar genel olarak, suçun işlendiği yer, failin uyruğu, suçun ağırlığı ve talep tarihleridir (Almanya ve Macaristan) .

4. Çifte cezalandırma ilkesine göre, suçlunun iadesi talebine temel oluşturan isnat edilen suç gerek talep eden gerekse talep edilen Devletin kanunlarına göre suç teşkil etmelidir. Çifte cezalandırma ilkesi cezai meselelerde uluslararası işbirliğinde önemli bir rol oynamaktadır. Bununla beraber, Avrupa Birliğinin son zamanlarda vermiş olduğu kararlar bu alanda çifte cezalandırma ilkesinin geçerliliğini baskı altına almaktadır.

Genel olarak, çifte cezalandırma ilkesine uymak gereklidir (Belçika, Hırvatistan, Finlandiya, Fransa, Almanya, Macaristan, Japonya, İsveç ve Türkiye). Almanya’da ortaya konan fiillerin kıyasen çevrildikten sonra, fiillerin Alman hukukuna göre suç teşkil ediyor olmaları gerekli ve yeterlidir. “Kıyasen çevirme”, -iç hukuka ilişkin bir suç olduğu durumlarda- suçun işleniş yerinin Alman toprağı olarak, suç failinin de Alman vatandaşı olarak düşünülmesidir. Talep eden Devletin hangi yargı yetkisi prensibine dayandığı önemsizdir. Ancak, talep eden Devletin ülkesi dışında işlenmiş olan bir suçun Almanya’da da yurt dışında işlenmesi halinde cezalandırılmasının gerekip gerekmediği tartışmalı bir husustur. Karlsruhe 2. Derece Bölge Mahkemesi (Higher Regional Court) Almanya’nın ek doğrulamaya ihtiyaç duymaksızın talep eden devletin yargı yetkisini doğru varsayması gerektiğini, bu karinenin kural olduğunu belirtmiştir. Ancak ciddi şüphenin varlığı halinde ve fiil ile talep eden Devletin toprakları veya çıkarları arasında samimi bir bağın bulunmadığının açıkça ortada olduğu hallerde yargı yetkisi ayrıca incelenebilir.

Bazı ulusal raporlara göre, suç teşkil eden hareket (ya da hareketsizlik hali) üzerinde yargılama yetkisini kullanmak isteyen Devletin suçlunun iadesi talebinin kabul edilmesi için çifte cezalandırma ilkesine uyma gerekliliği yalnızca yürürlükteki bir anlaşma uyarınca suçluyu iade etmesi talep edilen Devletin benzer bir suç için yargı yetkisini kullanabileceği hallerde bulunmaktadır (Hollanda). İspanya’da çifte cezalandırma ilkesi evrensel yargı yetkisinin kullanılması için aranan bir koşul değildir, ancak birkaç suçlunun iadesi anlaşmasında bu ilkeye uyma koşulu aranmaktadır.

Suçlunun iadesi talebinin Avrupa Yakalama Emri’ne dayandığı hallerde çifte cezalandırma ilkesine uygunluk ayrıca dikkate alınmaz. Bu durumun meşruiyeti, yakalama emrinin verilebileceği suçların sınırlı sayıda belirtilmiş olmasından kaynaklanmaktadır, zira hakkında böyle bir emrin verilebileceği tüm suçlar Avrupa Birliğine Üye Devletlerin her birinin kanunlarında suç teşkil etmektedir.

Bir diğer husus, evrensel yargı yetkisine tabi suçun jus cogens vasfını taşımasıdır. Evrensel yargı yetkisi bu varsayılan çekirdek-uluslararası suçları kapsar. Doktrinde bu yetki kapsamındaki birinci kategori suçların jus cogens olarak kabul edilmesi gerekliliği savunulmaktadır. Jus cogensin tanımı ve içeriğine ve bir kuralın nasıl o niteliği kazanacağına ilişkin tartışmalar olmakla beraber; bir suçun jus cogens niteliği taşıdığı kabul edilirse, bu suçun uluslararası hukukun kesin, ihlal edilemeyen normuna aykırılık teşkil ettiği ve bu niteliği itibariyle ulusal kanunlarda yer almasa dahi her Devlet tarafından cezalandırılabileceği anlaşılmalıdır. Çekirdek suçun jus cogens niteliği kabul edilirse suçluların iadesi talebinde aranan çifte cezalandırma ilkesine uygunluk denetimi, bu suçun her devlet tarafından cezalandırılabileceği cihetle, gereksiz olacaktır . Macaristan raporunun yazarlarına göre uluslararası suçlara ilişkin suçlunun iadesi talebinde çifte cezalandırma ilkesine her halde uyulmuş olacaktır, zira talep eden Devlette (Macaristan) fiil kanunen suç teşkil edecektir, talep edilen Devlette ise uluslararası hukuktan kaynaklanan bir suç mevcut olacaktır.

5. Suçlunun iadesinin geçerliliği ele alındığında, başta Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi olmak üzere, iadeye ilişkin sözleşmelerde iade talebini ret sebeplerinin genellikle düzenlendiği görülmektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, Devletlerin yapmış olduğu suçluların; politik eylemlere dayanan (Almanya, Macaristan), talep eden Devletin hukukuna göre ölüm cezası ile cezalandırılan (Almanya, Macaristan), talep edilen devletin vatandaşının işlediği (istisnalar mahfuz olarak Almanya ve Macaristan), hakkında zaten önceden nihai bir kararın verildiği (ne bis in idem prensibi; Almanya, Macaristan), talep edilen devletin kanunlarına göre kovuşturulması zamanaşımına uğramış (Almanya, Macaristan) veya cezalandırılması ulusal genel af kanunu ile engellenmiş suçlara dayanan iade talepleri reddedilecektir. Ayrıca, gerçekleşmesi muhakkak kabul edilen insan hakları ihlalleri söz konusu olduğunda , mesela işkence yapılacağı, kanunilik ilkesinin ihlal edileceği, insanlık dışı ya da zalimane muamele yapılacağı ya da hapis koşullarının uluslararası standartlardan düşük olacağına ilişkin ciddi şüphe bulunduğu tespit edildiğinde de iade talebi reddedilecektir. Eğer sanık açısından beklenmedik, in absentia yargılamanın sonucunda hükmedilmiş nihai karar ile tespit edilmiş bir ceza infaz edilecekse, sanığın iadesi talebi reddedilir (Almanya) .

6. Genel olarak, ulusal kanunlarda aut dedere, aut iudicare yani suçlunun ya iade edilmesi ya da yargılanması prensibinin düzenlenmediği görülmektedir (Almanya, Hollanda, Macaristan, Japonya ve Fujimori Davası) . Ancak uluslararası anlaşmalar uyarınca tarafların karşılıklı olarak aut dedere aut iudicare prensibini uygulaması sonucu yargılama zorunluluğu doğabilir (Finlandiya, Almanya ve Hollanda). 1977 tarihli Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi bu zorunluluğu açıkça düzenlemiştir, diğer bazı anlaşmalarda da benzer yükümlülükler bulunmaktadır; 1970 tarihli Uçakların Yasa Dışı Yollarla Ele Geçirilmesinin Önlenmesine dair Lahey Sözleşmesi ve 1984 tarihli Birleşmiş Milletler İşkence ve Diğer Zalimane İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya Karşı Sözleşmesi bu anlaşmalara örnektir.

Türkiye mahkemelerinin; başka bir yabancıya karşı suç işleyen bir yabancının işlediği suçun Türk kanunlarına göre en az 3 yıl hapis cezası gerektirdiği ve Türkiye’nin ilgili devletle suçluların iadesine ilişkin bir anlaşma bulunmadığı hallerde, suç işleyen yabancıyı yargılaması gerekmektedir .

Bazı ülkelerde iade talep edilen Devlet aranan kişiyi iade etmediği hallerde, dosya, usûle ilişkin işlemleri başlatmak konusunda takdir yetkisini haiz olan savcıya gönderilir. Örneğin Macaristan iadesi talep edilen kişiyi teslim etmezse yetkili mahkeme davayı gerekli önlemleri alma yetkisi ile donatılmış savcıya gönderir. İsveç’te ise dava savcıya gönderilir, savcı da yargılamanın İsveç’te yapılıp yapılamayacağına karar verir. Fransa’da savcı yargılamayı başlatıp başlatmama kararını alır, ancak bunun için talep edilen Devlet’in suç duyurusunda bulunması gerekmektedir.

VI. Evrensel Yargı Yetkisi Uygulamasının Sınırları

En zor sorunlardan biri de evrensel yargı yetkisinin uygulamasının sınırları olup olmadığıdır. Özellikle devlet tarafından (veya bir uluslararası anlaşma vesilesiyle) bireylere veya birey gruplarına sağlanan genel aflar ve özel aflar karmaşık hususlardır. Truth and Reconciliation Commissions* gibi güvenilirlik mekanizmaları çevresinde çokça ihtilaf çıkmaktadır.

(A) Aflar ve barış süreci

Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri, soykırım, insanlığa karşı suçlar veya uluslararası insancıl hukukun ciddi ihlali gibi uluslararası suçlar hakkında af çıkarılamayacağını belirtir.

22. Birleşmiş Milletler affın, bir iç savaşın veya silahlı bir iç çatışmanın bitiminde, barışın ve uzlaşmanın hukuken tanınmış bir göstergesi ve görünümü olduğunu kabul ederken, soykırım, insanlığa karşı suçlar veya uluslar arası insancıl hukukun ciddi ihlalleri gibi uluslararası suçlara ilişkin af çıkarılamayacağı konusundaki konumunu istikrarlı olarak korumuştur .

Avrupa bağlamında , afları iadeyi veya teslim etmeyi reddetmeye zemin olarak öngören iki ana araç bulunmaktadır. 1975 tarihli Suçluların İadesine İlişkin Avrupa Konvansiyonu Ek Protokolü’ne göre; sözleşmeye üye üçüncü bir ülkede iddianın yapıldığı suç veya suçlara ilişkin kesin hüküm verilmesi veya hapis cezası yahut mahkum edildiği diğer yaptırımların tamamının veya uygulanmamış kısmının af veya bağışlama konusu olması halinde suçlunun iadesi kararı verilemez .

Avrupa Birliği’nde, Avrupa Tutuklama Emri ve Üye Devletler Arası Teslim Usulleri Hakkında Çerçeve Karar’ın 3. maddesinin 1. paragrafında, af kapsamında kalan bir suç halinde Avrupa Tutuklama Kararının uygulanmasının reddi konusunda zorunlu bir sebep olduğunu belirtmektedir. Öte yandan bu husus, kendi ceza hukukuna göre suçu kovuşturmaya yetkili olan, “yerine getiren üye ülkede” çıkarılan aflara uygulanır .

1.Bazı ülkelerde, genellikle, evrensel yargı yetkisine tabi suçlara ilişkin af çıkartılabilmektedir (Fransa, Almanya, Hollanda, Japonya; öte yandan, bakınız ABD). Af kanunu, iç hukuk yargılaması evrensellik ilkesine dayanıyor olsa bile, suçun kovuşturulmasını yasaklar. Almanya’da kanun, açıkça kovuşturmanın veya infazın iç hukuktaki af kanunu ile yasaklanmış olduğu hallerde iade engeli oluşturmaktadır .

2. Normal olarak, iç hukuk, ülke dışında işlenmiş ve evrensellik ilkesine konu olan suçlara, işlendiği yerine hukukuna bakılmaksızın, kovuşturulmaları bu yabancı ülkede çıkarılan bir genel af kanunuyla engellenmiş veya bu suçlar kendi hukuklarına göre affa tabi olmuş kişiler tarafından işlenmiş olsalar bile uygulanabilmektedir (Fransa, Almanya, Japonya, ABD). Öte yandan, yabancı bir Devlet tarafından verilen affın koşulları kamu davası açmada takdir yetkisine bağlı olabilir (Almanya).

Ayrıca Hollandalı raportörlerin de belirttiği üzere, bu sorun ne bis in idem ilkesinin uygulanması konusunda da ortaya çıkabilir. Eğer ceza tamamıyla uygulandıktan sonra af çıkarılmışsa, hüküm giymiş kişi tekrar yargılanamaz. Nitekim, eğer af cezanın bütünlükle uygulanmasına engel olursa, Hollanda’da evrensel yargı yetkisinin uygulanmasına engel olmayacak gibi görünmektedir. Af, muhtemelen adli bir bağışlamaya denk sayılmayacaktır çünkü ilk halde kamu otoritelerinin sanığın suçluluğuna ilişkin kendi görüşlerini açıklamamışlardır .

3. Davanın affa tabi olduğu hallerde yargı yetkisinin uygulanması konusunda iki tür uygulama bulunmaktadır.

a) Uluslararası ilişkileri ön plana alan Japonya, bu gibi durumlarda hiçbir zaman yargı yetkisini uygulamamıştır. En önemli vaka sahte Japon pasaportları kullanan iki Kuzey Koreli tarafından 1987 yılında Kore Havayolları’nın uçuşuna yapılan terörist saldırıdır. Ne var ki, Güney Kore mahkemesi faillerden birini idama mahkum etse de, daha sonra fail affedilmiş ve hem Japon hükümeti hem de Japon halkı bu kararı saygı ile karşılamıştır.

b) Hollanda’da, Lahey Bölge Mahkemesi yakın zamanda Afganistan Askeri İstihbaratı’nın komünist rejim dönemideki eski başkanı Khad-e-Nezami’yi beraat ettirdi. Muhtemel affa ilişkin olarak, Bölge Mahkemesi eski komünist rejim tarafından af tahsis edilip edilmediğini saptamaya gerek olmadığını düşünmüştür. Her halükarda, Bölge Mahkemesi affın, Hollanda Savcılığı’nın cezai süreci başlatması hakkına etki etmeyeceği sonucuna varmıştır .

4. Ulusal uzlaşma aşamaları bakımından, ne kanun ne de içtihat bulunmaktadır. Ne var ki, ihtiyari kovuşturma ilkesinin uygulandığı ülkelerde başsavcının takibatı başlatmaması için bir sebep olduğu tartışılabilir .

(B) Diğer Devlet Temsilcilerinin Dokunulmazlıkları

Devlet başkanlarının ve diplomatlarının, dokunulmazlığı evrensel yargı yetkisinin uygulanmasına engel olarak ileri sürebilip süremeyecekleri zor bir sorudur. Bazı uluslararası suçlar konusunda dokunulmazlığın, faydalanan kişiyi bütün cezai sorumluluktan muaf kılmayacağı konusunda tereddüt yoktur. Sanık devlet temsilcisi konumuna dayanarak bu suçlar karşısında dokunulmazlığı maddi bir savunma olarak ileri sürerek kendisini cezai sorumluluktan kurtaramaz. Dokunulmazlık, Nüremberg Şartı ve Nüremberg Askeri Mahkemesi kararlarından beri kaldırılmış bulunmaktadır. Ayrıca Eski Yugoslavya için Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY) Statüsü (7/2) ve Ruanda İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü (6. madde) ve Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü dokunulmazlığın, hiçbir durumda bir kişiyi cezai sorumluluktan kurtaramayacağını veya ceza indirimi için sebep teşkil etmeyeceğini öngörmüştür.

Öte yandan, devlet başkanlarının veya diplomatların görevlerindeyken geçici dokunulmazlıklarını ortadan kaldıran bir andlaşma veya teamül hukuku uygulaması yoktur. Uluslararası Adalet Divanı, Dışişleri Bakanları’nın yalnızca görevleri süresince cezai bağışıklıktan ve dokunulmazlıktan yararlanacakları görüşündedir . 10 Nisan 2000 tarihli Tutuklama Emri kararında, Mahkeme uluslararası teamül hukukunda, savaş suçu veya insanlığa karşı suç işlediğinden şüphelenilen görev başındaki liderlerin bağışıklık ve dokunulmazlığına ilişkin hiçbir istisna bulunmadığını belirtmektedir.

Mahkeme, “uluslararası hukukta Devlet Başkanı, Hükümet Başkanı ve Dışişleri Bakanı gibi yüksek kademeli devlet görevlerinde bulunanların, diplomatik ve konsüler ajanlar gibi, diğer devlette yargılama bağışıklığına sahip oldukları katı şekilde yerleşmiş bir kuraldır” demektedir . Ne var ki, Mahkeme, görevli Dışişleri Bakanlarının yargı bağışıklığından yararlanmaları, işlemiş olabilecekleri her suç bakımından, ağırlığına bakılmaksızın, cezasızlıktan faydalanabilecekleri anlamına gelmediğini vurgulamaktadır. Ceza yargısı karşısında bağışıklık ve bireysel ceza sorumluluğu farklı iki kavramdır. Yargı bağışıklığı usuli niteliktedir ve yargılamaya belirli bir süre için veya bazı suçlar için engel olabilir. Ceza sorumluluğu maddi hukukun sorunudur, bağışıklık kendisinden faydalanan kişiyi bütün cezai sorumluluktan muaf kılmaz. Mahkeme aşağıdaki durumlarda bağışıklıkların ceza yargısına engel oluşturmadığını düşünmektedir:

1. “Bu şahıslar, kendi ülkelerinde uluslararası hukuktaki cezai bağışıklıktan faydalanamazlar, bu sebeple de bu ülkelerin mahkemeleri tarafından iç hukuka uygun olarak yargılanabilirler”.

2. “Eğer temsil etmekte veya temsil etmiş oldukları devlet, bağışıklığı kaldırmaya karar verirse, yabancı yargı yetkisine karşı bağışıklık da sonra erecektir”.

3. “Kişinin Dışişleri Bakanlığı görevinin bitmesinden sonra, uluslararası hukukça tanınan yabancı devletteki yargı bağışıklığından da yararlanamayacaktır. Bir devletin mahkemesi, eski bir Dışişleri Bakanı’nı, görev döneminin öncesinde veya sonrasında işlediği fiiller yanı sıra, görevi süresinde işlediği göreve ilişkin olmayan suçlardan da yargılayabilir” .

1. Birçok ülke devlet temsilcilerinin dokunulmazlıklarını tanımaktadır. Bunun hukuki temeli ise devletler arasına değişiklik göstermektedir. Bazıları dokunulmazlıkları Anayasalarında (Almanya) veya emredici kanunlarında açıkça tanımaktadırlar. ABD’de hukuki zemin uluslararası anlaşmalar hukukunda (ve kodifiye edilmiş Amerikan kanunlarında) bulunmaktadır. Belçika’da, 2003 yılında Uluslararası Adalet Divanı ile uyum sağlanması için yasa değişikliği yapıldı. Ceza Muhakemesi Kanunu şu anda uluslararası hukukça tanınmış, görev başındaki yabancı liderlerin yargılanmasını sınırlayan bütün dokunulmazlıkları öngörmektedir. Ek olarak, Belçikalı otoriteler veya Belçika’da kurulmuş bir örgütün davetlisi olarak “resmi ziyarette bulunan” diğer devlet temsilcileri mutlak dokunulmazlıktan faydalanmaktadır.

Diğer ülkelerde bu konuda hüküm bulunmamakla beraber, bu durumun uluslararası andlaşmalar hukuku ile uyumlu olarak tanındığı söylenmektedir (Japonya).

Ceza yargısından bağışıklık iç ceza hukukunun uygulanmasına bir istisna değildir; ancak kovuşturmaya getirilen bir sınırlamadır. Genellikle, ilk soruşturmanın başlamasını yasaklayan usuli bir engeldir ve ayrıca tutuklama kararı çıkarma sürecinde de göz önünde bulundurulmaktadır (Almanya, Japonya).

Belçikalı raportör bir tarafta soruşturma yetkisi ile diğer tarafta tutuklama ve yargılama yetkisi arasında fark yaratılmasını önermektedir. Delilleri muhafaza etmek için, yetkili mahkemeler diğer devletlerin temsilcilerinin işlediği iddia edilen suçlara ilişkin bütün soruşturmayı yürütmeye yetkili olacaktır. Diğer yandan, dokunulmazlıktan faydalanan bir devlet temsilcisi görev süresi boyunca tutuklanamaz .

2. Dokunulmazlık ulusal makamlarca çıkarılmış bir yakalama emrinin yürütülmesine engel olacaktır. Uluslararası Adalet Divanı’na göre, dokunulmazlık ilgili kişiyi, görevini yerine getirmesine engel olacak diğer devlet makamlarının işlemlerine karşı muhafaza eder .

Avrupa kapsamında, yakalama emrinin icrasının reddi Avrupa Tutuklama Emri ve Üye Devletler Arasında İade Usulleri Çerçeve Kararı’nın 20. maddesinde ifade edilmiş ve ele alınmıştır . Bu madde, dokunulmazlıkların ve ayrıcalıkların kaldırılmasını düzenlemekte ve uygulanacak sürelerin, icra makamının imtiyaz veya dokunulmazlığın kaldırıldığından haberdar olduğu günden itibaren başlayacağını belirtmektedir.

Hollanda’da uluslararası ceza mahkemesi tarafından çıkarılan bir yakalama emri için bir istisna yapılmalıdır. Eğer yakalama emri Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından çıkarılmış ise, ilgili şahsın uyruğuna göre bir ayrım yapılmalıdır. Eğer şahıs Roma Statüsü’ne taraf ülkelerden birinin uyruğunda ise, bu ülke de UCM ile işbirliğine hasretmiş olduğundan kendi vatandaşlarını iade etmeyi kabul etmiştir. Öte yandan, eğer kişi Roma Statüsü’ne taraf olmayan bir ülkenin uyruğunda ise, Roma Statüsü’nün 12. maddesi 3. paragrafındaki haller dışında, bu ülke UCM ile işbirliği ile yükümlü değildir. Böyle bir halde bir yakalama emrinin tasdik edilip edilmemesine UCM tarafından karar verilecektir .

3. Daha önce de belirtildiği gibi, Uluslararası Adalet Divanı’na göre, Devlet Başkanları, Hükümet Başkanları ve Dışişleri Bakanları’nın dokunulmazlıkları görevde oldukları sürece mutlaktır (UAD Kararı, Tutuklama Emri, 10 Nisan 2000) .

Japonya’da Devlet Başkanı’nın dokunulmazlığı o devletin siyasi eylemlerine saygıya dayanmaktadır. Eğer temsilcinin kendi devleti eski temsilciyi yargılama iradesi gösterirse, uluslararası işbirliğini reddetmek için bir sebep yoktur. Eğer üçüncü bir devlet, bir başka devletin temsilcisinin yakalanması için talepte bulunursa, dokunulmazlık yakalama emrinin icrası için engel oluşturacaktır; zira diğer devletin siyasi eylemlerine saygı gösterilmeye devam edilecektir. Japonya’da Devlet Başkanları görev süreleri içindeki hareketlerinden dolayı yargılanamazlar. Nitekim görevin bitiminden sonra, kişi kamu görevine devam etse bile dokunulmazlığını kaybetmektedir.

4. Bazı ülkelerde dokunulmazlık görev süresi boyunca istisna tanımaksızın etki eder. Genellikle kişisel fiiller (private acts) ile göreve ilişkin fiiller (acts in official capacity) arasında bir ayrım yapılmamaktadır (Almanya). Japonya’da göreve dair olmayan fiiller de kovuşturmadan hariç bırakılmıştır.

Sorun ilgili kişinin görevi bırakması zamanında ortaya çıkmaktadır. Bu hallerde, bazı raporlar, dokunulmazlığın, göreve ilişkin olarak kabul edilmiş fiillerle sınırlanması gerekeceği görüşündedir (Hollanda, ABD). Cevap verilmesi gereken soru, evrensel yargı yetkisine tabi suçun göreve ilişkin bir fiil olup olmadığıdır .

5. Yabancı devlet temsilcilerine isnat edilen suçlar arasında herhangi bir fark yaratılmamıştır. Bir temsilci uluslararası hukukun ağır ihlalleri de dahil her türlü suç için dokunulmazlıktan yararlanır (Japonya, Hollanda).

6. Fransa’da bazı yabancı devlet temsilcilerinin dokunulmazlıkları hakkında büyük bir tartışma bulunmaktadır; zira bu konuda kanuni düzenleme yoktur ve yalnızca bir mahkeme kararı bulunmaktadır. Fransız raportör , yabancı devlet temsilcisinin muhtemelen sahip olduğu dokunulmazlığın, mağdurun talebi üzerine başlatılacak bir ön soruşturmayı engellemeyeceğini, hakimin yakalama emri veya talep mektubu düzenlemesinin mümkün olduğunu ifade etmektedir.

Diğer ülkelerde, uluslararası hukuka ağır bir ihlal oluşturan suçların, kişisel dokunulmazlık alanından hariç tutulması hususunda tartışma yoktur.

(C) Evrensel yargı yetkisi uygulamasına sınır olarak suçta zamanaşımını

Evrensel yargı yetkisine tabi suçların yargılanmasında diğer bir muhtemel sınır da zamanaşımı süresidir. Önceden işaret edildiği gibi, Avrupa bağlamında, Avrupa Adalet Divanı bir davada zamanaşımına ilişkin karar vermiştir. Mahkeme, Gasparini kararında CISA madde 54’ün Akit Devletlerden birinin mahkemesi tarafından, takibatın mahkeme önüne getirildiği ve sanığın suçun zamanaşımına uğramış olması sebebiyle beraatına hükmedilmiş bir karar halinde uygulanacağını belirtmiştir . Bu karar bölgesel raportör tarafından eleştirilmiştir . Raportörün görüşüne göre, mahkeme davanın zamanaşımına uğradığına karar verdiğinde, davayı kendisi görmüş olmamaktadır. Bu karar, akit bir devlette zamanaşımına uğramış bir suç söz konusu olduğunda, aynı suç üzerinde yargılama yetkisi olan diğer bir akit devletin de kovuşturma yetkisinin yasaklanıp yasaklanmadığı sorusunu ortaya çıkarmaktadır. Bu sorun özellikle evrensel yargı yetkisi vakalarına ilişkindir. Avrupa Birliği’ne üye devletlerden birinde zaman aşımına uğramış kovuşturma, otomatik olarak diğer üye devletlerde de kovuşturmanın sonu olacaktır.

1. Bu nedenlerle, bir suçun zamansal sınırlamalara tabi olup olmadığının tespiti önemlidir. Kural olarak, suçlar zamansal sınırlamalara tabidir (Almanya, Japonya, Belçika, İsveç, Hollanda, İspanya). İstisnalar genellikle uluslararası suçlardır: soykırım, savaş suçları, insanlığa karşı suçlar zamanaşımına tabi değildirler (Belçika, Almanya, Hollanda -işkenceyi de kabul eder-, Fransa’da sadece soykırım ve insanlığa karşı suçlar; ABD’de terörizm yakın zamanda insanlığa karşı suçlar arasına girdi). Zamanaşımı evrensel yargı yetkisine tabi diğer bütün suçlar için uygulanır. Genellikle zamansal sınır suçun ciddiliğine (Belçika, Japon) veya kanunda belirlenen en üst cezaya bağlıdır (Almanya, Hollanda).

Ne var ki, Japonya’da uluslararası suçlar da zamanaşımına konu olmaktadır. Bu durumun istisnası ise, bir kaçağın işlediği iddia edilen suçtan dolayı Japonya’da zamanaşımı sebebiyle yargılanamaması halinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne teslim edilmesidir.

2. Zamanaşımının hukuksal niteliği, zamansal sınırları değiştirmenin mümkün olup olmadığı konusunun tespitinde önem taşımaktadır.

a) Bazı ülkelerde zamanaşımı usuli bir muafiyettir, bu sebeple kanunların geriye yürümezliği ilkesi uygulanmaz (Almanya, İsveç). Bunun anlamı, zamanaşımı sürelerinin suç işlendikten sonra dahi değişebileceğidir (ABD). Evrensel yargı yetkisine tabi suçlar bakımından hiçbir istisna getirilmemiştir.

b) Diğer ülkelerde zamanaşımı maddi hukuk meselesidir; bu nedenle zamanaşımı sürelerinin değiştirilmesi ex post facto hukuk yasağının ihlali anlamına gelecektir (İspanya ve Scilingo davası) .

Hollanda’da, zamanaşımı süresi sona ermediği müddetçe, kanun yoluyla uzatılabilir. Süre bir kez tükendiğinde ise artık uzatılamaz.

Japonya’da, evrensel yargı yetkisine tabi olsalar bile, halihazırda işlenmiş suçları cezalandırmak için zamanaşımı sürelerinin değiştirilmesi mümkün değildir.

3. Genel kural olarak, evrensel yargı yetkisine tabi suçlarda suçun işlendiği yerin hukukuna bakılmaksızın iç hukuk uygulanır. Bu nedenle, suçun işlendiği ülkedeki zamanaşımı süresi ile suçun yargılama dışı bırakılıp bırakılmadığı mühim değildir. Bununla beraber, Almanya’da, suçun yabancı hukuk düzeninde zamanaşımına uğramış olması, kamu davası açmada takdirilik bakımından önemli olabilir.

Bazı ülkelerde çifte suçluluk iç hukukun uygulanmasına bir sınırlama olarak görülür. Bu sebeple, yabancı hukuktaki zamanaşımı süresinin geçmiş olması İsveç’te çifte suçluluk konusunda sorunlar yaratabilmektedir. Ulusal hukuka göre zamanaşımının geçmiş olması in concreto çifte suçluluk olmaması anlamına gelmektedir.

Hollanda raporu zamanaşımı süresinin nerede dolduğuna ilişkin bir ayrım yapmaktadır. Bir kere, iç hukuka göre zamanaşımı süresi dolduktan sonra artık kovuşturma yapılamamaktadır. Fakat, suç yalnızca suçun işlendiği ülkedeki zamanaşımı süresine göre zamanaşımına uğramışsa, Hollanda’da ceza muhakemesine başlanabilir. Çifte suçluluk gereksinimleri -eğer uygulanırsa- zamanaşımı süresinin locus delicti’de (suç mahallinde) dolmuş olmasını içermez.

Japonya’da çifte suçluluk iç hukukun uygulanmasını sınırlamaz; buna göre, fail olduğu iddia edilen kişi Japonya’da bulunduğu zaman, ulusal hukuka göre zamanaşımına uğramış olsa bile yurt dışında işlenmiş uluslararası bir suçu kovuşturmak mümkündür.

Scilingo kararında, İspanyol mahkemeleri, iddia edilen suçların suçun işlendiği ülke (Arjantin) ve İspanyol hukukuna göre zamanaşımına uğramış olmasına rağmen, insanlığa karşı suçların zamanaşımına uğramazlığı ilkesini uyguladılar .

VII. Son Sorular

Karar taslağına ilişkin olarak, raportörler birçok ilginç yorum yapmaktadırlar.

Hırvat raportör uluslararası seviyede (eğer mümkünse uluslararası bir anlaşma ile) evrensel yargı yetkisinin nasıl işleyeceği ve uygulaması için ön koşulların neler olduğu konusunda mutabakata varmanın zaruri olduğunu düşünüyor.

Alman raportörlerin görüşüne göre, evrensel yargı yetkisine dair bir model ve bunun ulusal kovuşturma makamlarınca ve mahkemelerce uygulanması bakımından, şu üç unsur göz önünde bulundurulmalıdır: a) Evrensel yargı yetkisinin uygulanması kavramı, bunun kapsamı ve gereksinimleri; b) Yarışan yargı yetkilerinin eşgüdüm kurallarının (yatay ve dikey olarak) belirlenmesi ile cezai konularda işbirliği; c) Evrensel yargı yetkisi uygulayacak mahkemelerin ve makamların asgari standartlarının belirtilmesi. Bu önerinin temelinde, benim görüşümce, taslak karar aşağıdaki soruları değerlendirmeye almalıdır:

a) Evrensel yargı yetkisinin uygulanması kavramı, bunun kapsamı ve gereklilikler.

1. Evrensel yargı yetkisi kavramı ve tanımı konusunda görüş birliği yoktur. Bu sorunlar üzerinde bir mutabakata varmak münasip olacaktır.

2. Evrensel yargı yetkisinin temelleri açık değildir.

3. Evrensel yargı yetkisinin kapsamı ve gereksinimleri hakkında uzlaşma yoktur.

4. Evrensel yargı yetkisine tabi suçlar her ülkede farklıdır. Bazı suçlar üzerinde görüş birliğine varmak önem arz eder. Hangi suçların evrensel yargı yetkisine tabi olacağı konusunda uzlaşma sağlamak önemlidir (örneğin uluslararası suçlar).

b) Evrensel yargı yetkisi uygulayan ulusal mahkeme ve mercilerin asgari standartlarının özellikleri.

1. Usuli sorunlara ilişkin olarak, evrensel yargı yetkisi temelinde işleyen ulusal ceza mahkemeleri, adil, tarafsız ve bağımsız yargılamayı taahhüt etmelidir.

2. Sanığın devlet toprağında bulunması halinde evrensel yargı yetkisinin uygulanması için gereksinimler konusunda uzlaşmaya varmak gereklidir; (Sadece ön soruşturmanın başlaması için bir gereksinim mi?; sadece asıl yargılama için mi?) “tehlikeli suçluların sorgulanmak için daha az güvenceli ülkelere yolanması” ve “düşman savaşçı” uygulamalarının ele alınması çok yerinde olacaktır.

3. Gıyapta (in absentia) yargılamanın sanığın uluslararası hukukça tanınmış insan haklarını ihlal ettiği konusunda görüş birliği yoktur. Sanığın yokluğunda (in absentia) evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının kabul edilebilir olup olmadığına karar verilmelidir.

4. Evrensel yargı yetkisinin etkinliği ve küresel olarak benimsenmesi için gereksinimlerden biri de siyasi amaçlı yargıları engelleyecek bağımsız yargıdır.

c) Yarışan yargı yetkilerinin (dikey ve yatay) eşgüdümü ve cezai işlerde işbirliği için kuralların belirlenmesi.

1. Evrensel yargı yetkisinin niteliği (asıl veya tamamlayıcı konumu) hesaba katılarak, yarışan yargı yetkileri (dikey veya yatay) konusunda ölçütler oluşturmak faydalı olacaktır.

2. Ne bis in idem ilkesi hakkında, evrensel yargı yetkisi uygulamak isteyen bir devlet diğer devlet mahkemesi tarafından (veya uluslararası bir mahkeme tarafından) aynı fiil için verilmiş olan kesin hükme saygı göstermek durumundadır. Yalnızca faillerin gerçek cezai sorumluluktan kurtarılması amacı ile yürütülmüş yargılamalar konusunda bir istisna tanınmalıdır. Dahası, ilk duruşmanın uluslararası hukukça tanınan normlara göre bağımsız ve tarafsız şekilde yürütülmediği veya failleri adalet karşısına getirme amacıyla uyumsuz şekilde yürütüldüğü hallerde, evrensellik temelinde yargılamanın yenilenmesi hakkı tanınmalıdır .

d) Evrensel yargı yetkisinin sınırları

Afların, dokunulmazlıkların ve zamanaşımının evrensel yargı yetkisi üzerine etkileri konusunda kararlar alınması faydalı olacaktır. Son olarak, evrensel yargı yetkisi uygulamasının, uluslararası kontrolünün sağlanması (muhtemel kötüye kullanma ve suiistimallere karşı) ve yoğun bilgi ve uygulamadaki sonuçların paylaşımı çok önemli ve yerinde olacaktır.

Bölüm IV- Evrensel Yargı Yetkisi

KARAR TASLAĞI

EVRENSEL YARGI YETKİSİ

Uluslararası Ceza Hukuku Derneği’nin, Xi’an’da (Çin) düzenlenen XVIII. Uluslararası Kongresinin (12-15 Kasım 2007) IV. Bölümünün Hazırlık Kolokyumu’nun katılımcıları,

Evrensel yargı yetkisinin, faillerinin yargılanma ve cezalandırılma olasılıklarını arttırmak suretiyle uluslararası teamül hukukunca tanınmış en ciddi suçları, başta Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde tanınanlar olmak üzere engellemek ve cezalandırmak için en etkili araçlardan biri olabileceğini düşünerek,

Devletlerin evrensel yargı yetkisinin uygulanmasının, yukarıda belirtildiği üzere uluslararası suçların cezasız kalmaması için zorunluluğunu Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulmasından sonra dahi sürdüreceği akılda tutularak

Evrensel yargı yetkisinin akademik olsun olmasın ceza hukukuna ilişkin tartışmalarda en ihtilaflı konulardan biri olduğunun farkında olarak

Daha önce alınmış Uluslararası Ceza Hukuku Derneği kararları, özellikle aşağıda belirtilen kararlar göz önünde bulundurularak;

– “Hangi İhlaller İçin Evrensel Yargı Yetkisini Kabul Etmek Uygundur?” konusuna ilişkin Üçüncü Uluslararası Ceza Hukuku Konferansı(Palermo, 3-8 Nisan 1933) kararı.Karar, “bütün devletlerin ortak çıkarlarına zararlı bazı suçlar vardır” ifadesine yer vermiş ve devletlerin ortak çıkarlarını tehlikeye atan bazı ağır suçların evrensel şekilde bastırılması yönünde bir eğilimi ortaya koymaktadır.

– XIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi(Kahire, 1-7 Kasım 1984) devletleri ağır suçlar karşısında iç hukuklarında evrensel yargı yetkisi prensibini benimsemek suretiyle bu gibi suçların cezasız kalmamasını temin etmeye davet etmektedir.

Daha önceki,Uluslararası Ceza Hukuku Derneği karalarını anımsayarak

Uluslararası Ceza Hukuku Derneği’nin XVIII. Uluslararası Kongresi’ne aşağıdaki kararın kabul edilmesini önerir.

I. İlkenin Uluslararası Hukuktaki Meşruiyeti

1. Evrensel yargı yetkisi bir başka ülkede işlenmiş ve ülkede hakim başka herhangi bir yargı yetkisi ilkesi tarafından kapsanmayan suçlar karşısında yargı yetkisinin tamamlayıcı bir ölçütüdür.

2. Uluslararası toplumun bütünü tarafından tanınmış bu temel çıkarların korunması ve cezasızlığın önlenmesi hedeflenerek, evrensel yargı yetkisi en azından uluslararası teamül hukukunun ve özellikle Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde yansımasını bulan en ağır suçların soruşturma, kovuşturma ve cezalandırma aşamalarında uygulanmalıdır.

3. Evrenselliğin kötüye kullanılması amacıyla, evrensel yargı yetkisi 2. alt bölümde atıf yapılan ağır suçlar dışında kalan suçlara uygulanmamalıdır.

4. Gelecekte hazırlanacak uluslararası suçlara dair anlaşmalar devamlı olarak evrensel yargı yetkisinin uygulanabilirliğini onaylamalıdır.

II. Evrensel Yargı Yetkisinin Kullanılması İçin Genel Gereksinimler

1. Evrensel yargı yetkisinin uygulanmasında soruşturma ve dava aşamalarında bir ayrım yapılmalıdır.

2. Soruşturmanın in absentia yapılması mümkündür: Devletler cezai süreci başlatabilir, soruşturma yürütebilir, kanıtları koruma altına alabilir, iddianame hazırlayabilir veya yabancı ülkeden iade talep edebilir.

3. Sanığın hazır bulunması asıl muhakeme için her zaman aranmalıdır. Bu yüzden in absentia yargılamalar evrensel yargı yetkisi vakalarında kural olarak reddedilmelidir.

III. Evrensel Yargı Yetkisi ve Yargı Yetkisi İhtilafları

1. Uluslararası toplum çoklu yargı yetkisi ihtilafları halinde en etkili ve en iyi yargı yetkisinin belirlenmesini sağlayacak mekanizmaları oluşturmalıdır.

2. Tamamlayıcı bir ilke olarak evrensel yargı yetkisi diğer yargı yetkisi ilkelerine bağımlı olmamalıdır.XVIII. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi Kararlarında önerilen yarışan yargı yetkileri sıralaması göz önünde bulundurulmalıdır.

3. Yalnızca evrensel yargı yetkisi iddiasında bulunan devletler arasındaki yargı yetkisi ihtilaflarında en uygun devlet göz altına alan devlet veya en çok kanıtın bulunabileceği ülkeye göre belirlenmelidir. Bu sırada Devlet’in adil bir yargılamayı taahhüt etme yeteneği ve temel insan haklarına saygıyı garanti etme ve muhakemeyi sürdürecek olan devletin olası uygun(suz)luk ve ehliyet(sizlik) durumunun göz önüne alınmalıdır

4. Ne bis in idem ilkesi uyarınca, evrensel yargı yetkisi uygulamak isteyen devlet bir diğer devletin iç hukuku (veya uluslar arası bir mahkeme) tarafından aynı eyleme ilişkin verilen kesin hükme saygı göstermelidir. Evrensel yargı yetkisi uygulamış ve kesin hüküm tesis etmiş mahkeme önündeki yargılamanın failleri cezai sorumluluktan muhafaza etmek amacı ile yürütüldüğü durumlarda bir istisna yapılmalıdır. Dahası, evrensel yargı yetkisi ilk yargılamanın,uluslar arası hukuk tarafından tanınan adil yargılanma normları uyarınca veya uluslar arası adaletin gerçekleştirilmesi ile uyumsuz bir şekilde, bağımsız yahut tarafsız yürütülmediği takdirde iadei muhakemeye izin verilmelidir.

5. Genel ve özel aflar, ulusal uzlaşma süreçleri,zamanaşımı her halde ilgili oldukları (uluslar arası) düzenlemelerle uyumlu olmalıdır; yabancı bir devlette tam tanımaya ilişkin istisnalar yalnızca failleri gerçek cezai sorumluluktan korumak amacıyla tesis edilmelidir.

6. Uluslararası hukukta tanınan usuli dokunulmazlıklara, Devlet makamları saygı duymalıdır. Öte yandan, dava, kovuşturmaya müsaade edebilecek uluslararası yargı organına gönderilebilmelidir. Bu karar makul bir sürede verilmelidir.

IV. İnfaz Bakımından Yetkili Yargılama Yeri

1. Evrensel yetkinin etkisi ve global olarak tanınması için önemli bir gereklilik, siyasi sebeplerle yapılabilecek kovuşturmaları engelleyen, bağımsız yargı organlarının varlığıdır. Aynı şekilde, endişeye mahal verilmemesini teminat altına almak, hukuki işlemlerle ilgili potansiyel suiistimalleri ve insan haklarının hukuka aykırı bir şekilde ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla, çeşitli mekanizmalar ihdas edilmelidir.

2. Usuli meseleler bakımından, evrensel yetki esaslarına göre yürütülen ulusal düzeydeki ceza yargılamaları, adil ve süratli olmalı, tarafsız, bağımsız ve adaletli olduğu gibi, temel insan haklarına saygılı bir yargılamayı garanti altına almalıdır.

3. Uluslararası yakalama emrinin uyması gerekli koşullar, kovuşturmayı yapan Devletin ulusal hukuku tarafından belirlenir. Bu koşullar, şüpheli aleyhine yüksek dereceye ulaşmış şüphe, tutuklama sebebi, orantılılık veya kamu güvenliği bakımından mutlak zorunluluk, prima facie delildir. Evrensel yetki kapsamında çıkarılan uluslararası bir yakalama emri, önyargılı bir şekilde masumiyet karinesine aykırı olarak yorumlanamaz.

4. Aut dedere aut judicare ilkesi, şüphelinin veya sanığın sınırları dahilinde bulunduğu Devlete, bu kararın III. Kısmında belirtilen kritere uyarınca, uygulanmalıdır.

V. Evrensel Yetki ve Ceza İşlerinde Uluslararası İşbirliği

Devletlere, evrensel yetkiye ilişkin meselelerde uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi yönünde çağrı yapılmaktadır. Öte yandan böyle bir işbirliği, usuli teminatlara ve insan haklarına zarar vermemelidir.